Sentencia Civil 105/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 170/2023 de 27 de marzo del 2024

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por ambas partes litigantes contra la sentencia dictada por la Magistrada juez de lo mercantil, en que, estimando la demanda de forma parcial, condenaba a la mercantil demandada al abono de parte de la cantidad reclamada como daños y perjuicios en base a la infracción de los arts. 101 y 102 TFUE .

Por la parte actora se impugna la sentencia en relación a dos cuestiones: 1º) Infracción de los artículos 1902, 1.106 y 1.108 del CC. El interés legal que se ha utilizado para calcular la depreciación monetaria no se trata del interés moratorio del artículo 1.108 del CC. El interés calculado en concepto de depreciación monetaria forma parte de la propia indemnización de daños y perjuicios como petición principal; y 2º) La sentencia recurrida, al interpretar y aplicar los art. 394.1 y 394.2 LEC y no imponer las costas a la demandada, vulnera el art. 101 TFUE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta, en relación con el principio de efectividad, que establece que las normas procesales de los Estados miembros que regulan el ejercicio del derecho al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por una infracción del Derecho de la competencia se deban aplicar de forma que no hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de este derecho. La decisión de la sentencia recurrida es también contraria al contenido de las Conclusiones de la Abogada General Sra. Kokott, presentadas el 22 de septiembre de 2022 en el Asunto C- 312/21 Tráficos Manuel Ferrer, S. L., Ignacio contra Daimler AG, para las que las inherentes dificultades para cuantificar el perjuicio ocasionado por las infracciones contra el Derecho de la competencia justifican la excepción al principio general de reparto de las costas en caso de estimación parcial y desestimación parcial de las pretensiones de una y otra parte.

Por la parte actora se impugna la sentencia en relación a dos cuestiones: la exclusión de dos camiones y la no imposición de costas. Anuncia dichos motivos del siguiente modo: 1º) Indebida desestimación de los camiones con matrícula NUM000 y NUM001 porque la sentencia rechaza, para considerar demostrado el precio de su adquisición, las tasaciones efectuadas por los peritos; y 2º) La sentencia recurrida, al interpretar y aplicar el art. 394.2 LEC y no imponer las costas a la demandada, vulnera el art. 101 TFUE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta, en relación con el principio de efectividad.

A su vez la mercantil demandada recurre la sentencia en base a los siguientes motivos:

1º) Errónea valoración probatoria incluida en la Sentencia, citando jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Segovia, sobre la validez del informe pericial presentado por la parte actora para cuantificar el supuesto daño causado. Alega que el informe pericial de la parte actora no formula una hipótesis razonable y por tanto no es válido para acreditar la existencia del daño ni su cuantía. 2º) Erróneo análisis de la prueba, en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado por la parte. 3º) Infracción legal consistente en aplicar incorrectamente el art. 1902 e implícitamente la Directiva 2014/104/UE (en adelante, la Directiva) y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, la LDC) y de facto, citando jurisprudencia nacional, la denominada regla ex re ipsa para la estimación de la indemnización de daños y perjuicios en favor de la parte actora; 4º) De forma subsidiaria, impugna la Sentencia porque ha concedido una sobrecompensación a la parte demandante y, por lo tanto, el quantum indemnizatorio en concepto de intereses debería quedar sustancialmente reducido; y 5º) Ad cautelam , se alega la imposibilidad de estimar judicialmente el daño en caso de que se rechace la validez de los informes periciales de la parte actora y la demandada.

A juicio de la Sala, estos motivos de apelación pueden ser agrupados, el primero con el segundo y el tercero , pues ambos inciden en la falta de valoración adecuada de las periciales practicadas; y el cuarto con el quinto pues ambos inciden en la posible aplicación de la doctrina ex re ipsa.

Para una adecuada resolución de los recursos, debemos entrar primero en el análisis del recurso de la parte demandada, pues en él se impugna la resolución dictada en su integridad y posteriormente pasaremos a analizar el recurso de apelación de la parte actora en los concretos pedimentos que realiza.

Por último y antes de entrar en el fondo de los recursos, ha de ponerse de relieve que esta Sala es conocedora de las recientes sentencias del Tribunal Supremo ( STS 923/2023 , 924/2023 , 925/2023 , 926/2023 , 927/2023 y 928/2023, de 12 de junio ; 939 /2023 , 940/2023 , 941/2023 y 942/2023, de 13 de junio ; y 946/2023 , 947/2023 , 948/2022 , 949/2023 y 950/2023, todas de fecha 14 de junio ) en que ya ha entrado a conocer distintos recursos de casación contra sentencias resolviendo reclamaciones basadas en este cártel. En todas ellas se han valorado supuestos en los que la sentencia de instancia no daba completa validez al informe de la parte actora y por tanto, haciendo uso del arbitrio judicial, fijaban un determinado porcentaje de la reclamación, unificando dicho porcentaje en un 5%. En lo que ahora nos afecta, la doctrina del Tribunal Supremo fijada en esas sentencias es relevante en tanto que deja sentada la aplicabilidad de la doctrina ex re ipsa a estos supuestos, entendiendo que la existencia de un daño se constata por la misma existencia y duración del cártel sancionado.

Lo que dichas sentencias no hacen, en caso alguno, es analizar las pruebas periciales existentes, que en el caso de las de las partes actoras son distintas de las que se han aportado en los casos enjuiciados por esta Audiencia, por lo que los razonamientos expuestos en sentencias anteriores de esta Sala dando validez al informe pericial de Caballer y otros, no se ven contradichos o revocados por la doctrina hasta ahora emanada del Tribunal Supremo,

SEGUNDO.RECURSO DE LA DEMANDADA. Por parte de la demandada se alega en primer lugar la errónea valoración probatoria incluida en la Sentencia, citando jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Segovia, sobre la validez del informe pericial presentado por la parte actora para cuantificar el supuesto daño causado.

Es evidente que este motivo, cuando el recurso se plantea ante la Audiencia de Segovia, lo que en realidad supone es la directa impugnación de las conclusiones que esta Sala ha obtenido de las decenas de juicios anteriores que hemos resuelto examinado la prueba de la parte actora. Lo que desde luego, y desde la óptica de esta Sala no es reprochable a la Juez de instancia es que siga la doctrina que esta Sala ha sentado, pese a que nos consta que su opinión inicial no era la misma, en aras de mantener una doctrina unificada sobre la cuestión.

Y respecto de la valoración de la prueba de la actora, una vez entendido que la de la demandada no es bastante para dejarla sin efecto, debemos reiterar nuestros argumentos tantas veces expuestos. La descalificación del informe que hace la parte apelante se ve contradicha por el análisis que esta Sala ya ha realizado de forma reiterada a dicho informe, respondiendo a los ataques contra él efectuadas por las diversas defensas de los fabricantes demandados. Reproduciendo lo ya dicho en aquellas ocasiones, insistiremos en considerar que la prueba pericial de la actora merece la credibilidad para esta Sala, sin que, como ya hemos dicho, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo hasta el momento desvirtúe esta valoración.

La Sala, tras examinar el informe de la parte actora y las explicaciones dadas, sometidas a debate contradictorio, admitiendo que dicho informe pueda no ser perfecto, entiende que puede ser admitido para determinar los daños producidos a los adquirentes de los camiones con mayor aproximación que la fijación de una cantidad arbitraria.

Para ello resulta esencial, a juicio de la Sala, tomar en consideración lo que el Tribunal Supremo ya ha fijado como doctrina en el caso del cártel del azúcar, sentencia 651/2013 de 7 de noviembre , que ambas partes citan en sus escritos rectores y que por tanto demuestran conocer. Por otro lado, resulta también pertinente, desde esta aproximación general valorar lo que al respecto establece al propia Comisión, como punto de partida de toda valoración del cálculo de los daños.

Como señala la Comisión en la introducción de la Guía Práctica, ese cálculo debe partir de una premisa fundamental: es imposible saber con certeza cómo habría evolucionado exactamente el precio si no se hubieran infringido las normas de la competencia, puesto que los precios dependen de una serie de factores e interacciones complejas, a menudo estratégicas, entre los participantes en el mercado que no es fácil estimar; y mucho más en este caso, dada su larga duración y la afectación entre medias de una crisis económica global como de 2008. Por ese motivo la estimación del hipotético escenario sin infracción se basará, por definición, en una serie de supuestos. Esta circunstancia, unida a la indisponibilidad o inaccesibilidad de datos, determina que la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia esté, por su propia naturaleza, sujeta a importantes limitaciones en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor "verdadero" del daño sufrido que pueda determinarse, sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Por ese motivo, los tribunales no exigen un cálculo preciso y/o exacto de los daños y perjuicios, sino que reconocen expresamente este desconocimiento del valor real del daño y tienden a aceptar estimaciones que sean razonables, aunque no perfectas.

Ésta es la solución por la que opta la Sala Primera del Tribunal Supremo en la STS 651/2013 antes citada, en la que, partiendo de las dificultades inherentes a la cuantificación de los daños en este tipo de procedimientos, concluye que lo exigible al dictamen pericial de cuantificación de daños y perjuicios es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. En estos casos, en ausencia de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada.

Asimismo, esta sentencia del Tribunal Supremo señala que en estos casos no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable de los daños se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el perjudicado, sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, pues de lo contrario se estaría contraviniendo el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado.

De esta forma la citada sentencia afirma respecto de la valoración de los daños: "En cuanto a la crítica del método valorativo utilizado en el informe pericial de las demandantes, pone de manifiesto la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, pero eso es un problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar. Es lo que la propuesta de directiva llama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la "situación hipotética contrafáctica", esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. La Sala entiende que el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que, por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada"....

4.- Por lo expuesto no se considera acertada la solución adoptada por la sentencia del juzgado de primera instancia consistente en conceder el cincuenta por ciento de la indemnización solicitada. La existencia de discrepancias entre los peritos de una y otra parte y la ausencia de una prueba pericial realizada por un perito de designación judicial (que se revela difícil por el sistema de "lista corrida" previsto como regla general en la ley de enjuiciamiento civil y la extrema especialidad del objeto de la pericia), razones expresadas por la sentencia de primera instancia para justificar tal reducción, no son argumentos adecuados para justificar por sí solos tal reducción. Que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente puede justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez. Pero no puede confundirse esta mayor flexibilidad con soluciones "salomónicas" carentes de la necesaria justificación".

Por tanto, de la mencionada jurisprudencia de la Sala Primera cabe extraer, al menos por esta audiencia provincial, como hacen otras Audiencias que en este punto seguimos, como la Audiencia Provincial de Valladolid o la de Ávila, una serie de principios en materia de valoración de los daños sufridos por los perjudicados ante la práctica de actuaciones ilícitas por parte de cualquier cártel:

1. Hay que partir de la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita. Pero tal dificultad no debe impedir que los perjudicados reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que simplemente justifica una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio.

2. Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos.

3. Un informe pericial consistente en negar la actuación del cártel o en negar las subidas concertadas de precios y por tanto consistente en negar la existencia de sobreprecio no es suficiente. El informe pericial aportado por el responsable de los daños debe justificar una cuantificación alternativa mejor fundada, ya que otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y el principio de efectividad.

4. No son admisibles, como regla general, la utilización por el juzgador de soluciones salomónicas carentes de la necesaria justificación por el hecho de existir discrepancias entre los peritos de una parte procesal y de la otra parte procesal. Lo único que podría justificar una mayor flexibilidad en la estimación de los perjuicios por el juez es que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente, pero en todo caso como un criterio excepcional o singular pues de hecho la Sala primera de lo civil del tribunal supremo no utiliza este criterio excepcional o singular en su sentencia tras asumir la instancia.

Trasladando las consideraciones de la citada resolución al caso, debe examinarse la razonabilidad de la hipótesis formulada en el dictamen pericial del demandante, así como del método empleado.

TERCERO. Descendiendo al caso concreto, si es que se puede llamar concreto a un informe replicado en gran parte de las Audiencias Provinciales, entendemos, como ya hemos dicho, que con todos los defectos que la Juez manifiesta, que no siempre están justificados, dicho informe contiene un análisis exhaustivo y adaptado a las directrices del Guía Europea para tratar de llegar a determinar el perjuicio, alcanzando unos resultados, la consideración de un sobreprecio del 16,35% de media, que se alinea a la media de la mayoría de los cártel causantes de sobrecostes, según el informe Oxera aportado por la demandada.

El informe ha verificado las condiciones de la Guía práctica de la Comisión Europea para medir el grado de similitud entre los dos mercados comparados, el mercado de los camiones cartelizados (pesados y medios de más de 6 tm), y el de los ligeros no cartelizados (entre 3,5 y 6 tm). La Guía exige para la cuantificación del daño: 1) Adecuado entendimiento del mercado en el que se produce la conducta. 2) Definición del escenario de ausencia de la infracción y utilización de cualquiera de los tres métodos que resultan de las Guías: comparativo, de simulación o de simple utilización de datos contables. 3) Que los productos a comparar sean similares o análogos, en este caso los vehículos comparados tienen naturaleza similar, aunque el producto comparado sea de diferente peso.

Los precios brutos facilitados para realizar el informe son los facilitados directamente por cada uno de los fabricantes a la revista "Transporte Profesional", que resulta transparente, pública y de libre acceso.

El informe realiza un resumen ejecutivo de las evidencias previas de la existencia de sobreprecios, evidencias derivadas de las manifestaciones de la Comisaria de la Competencia y del tenor literal de la Decisión, la tendencia oligopolística de los fabricantes en el mercado del espacio económico europeo, con una oferta muy concentrada, y la evolución de la oferta durante los catorce años de cártel, en el que la tendencia en el tiempo muestra la ausencia de comportamiento anticompetitivo. Y finalmente compara el comportamiento de los precios en Europa con los de Estados Unidos y Australia, donde el mercado es desigual ante la inexistencia del cártel.

El informe utiliza como método preferente el denominado "sincrónico comparativo", (entre el mercado de camiones medianos y pesados, cartelizado), y de ligeros y furgonetas (no cartelizado), alineado con las indicaciones de la Guía Práctica, y lo contrasta con las conclusiones ofrecidas por el método diacrónico de comparación temporal, finalmente complementado con un tercer análisis comparativo sincrónico de carácter geográfico. Además, el dictamen propone un modelo de contraste o de apoyo, denominado "modelo econométrico diacrónico", que opera sobre una muestra amplia de compras de camiones, y sus precios de compra.

El método "comparativo sincrónico", que compara los precios cartelizados y no cartelizados, con los que pueda guardar semejanza (camiones ligeros o furgonetas), es el principal, el otro (diacrónico temporal), lo utiliza de apoyo, y explica (p. 56) las deficiencias del mismo. Lo más parecido a un camión grande es un camión medio, y lo más parecido a éste, un camión ligero. En cuanto a los mercados utilizados en la comparación, aunque son diferentes, también son análogos en lo posible.

La cuestión principal, al parecer de la Sala, está en la explicación del método utilizado, sus bases, sus resultados, y el proceso previo. El informe desarrolla este proceso en el primer bloque, parte de los precios brutos o de lista de camiones medios y pesados publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías entre 1998 y 2010, que se corresponde con los camiones afectados por el cártel conforme a la Decisión. Estas listas fueron aportadas por cada uno de los fabricantes.

En cuanto al mercado no cartelizado a comparar se toman como "contrafactuales" o "hipótesis de contraste" los precios brutos/de lista de los camiones ligeros (MMA inferior a 6 Tm), que según la misma Decisión han quedado fuera del alcance del cártel, y de las furgonetas, que también se habrían vendido en un mercado en competencia.

Se exponen cuáles son las variables de control que se consideran adecuadas para el desarrollo del modelo (potencia, masa, marca, norma euro, tiempo), desechando las restantes variables posibles por no considerarse significativas. Después (p. 68-73), expresa las fórmulas empleadas para la recreación de los mercados cartelizado y no cartelizado y las razones de las exclusiones hechas, y las operaciones a través de las cuales se llega a la constatación de un sobreprecio medio en el mercado cartelizado del 16'35%, y como se puede llegar también a la cuantificación del sobrecoste medio en cada ejercicio económico de los de la duración del cártel (p. 74-78).

El método empleado, debido al elevado caudal de datos manejado (dice el informe), permite una desagregación temporal del sobreprecio de forma que es posible cuantificar el sobreprecio año por año, tal como se refleja en el cuadro número cuatro de la página 74 del informe. Y este sobreprecio por año es el que se reclama por los demandantes en función del año de compra de su camión. Esto demuestra la alta calidad en términos jurídicos del estudio realizado pues la decisión de la comisión apunta a una evolución del cártel a lo largo de los catorce años de duración que se fue perfeccionando; es decir, es razonable entender que el impacto no será igual en el año primero que en el año séptimo o en el año decimocuarto y el método implementado en el informe Caballer permite calcular el sobreprecio de cada año.

El modelo principal se explica suficiente y razonablemente y el perito que lo defiende en el juicio incide en la explicación. Además, el software empleado proporciona unos coeficientes estadísticos que muestran la solvencia del método. Se han utilizado los precios brutos de los camiones medios y pesados por un lado y los camiones ligeros por otro, considerando como variables explicativas en la fórmula los factores con mayor incidencia en el precio. Para demostrar que esto es así y que el conjunto de todos los coeficientes utilizados, es decir, que la regresión en su conjunto, arroja un resultado fiable y sólido, se utilizan la R2 (R al cuadrado), la t de Student y F de Snedecor. La R2 indica la proporción de la variabilidad de los datos que está recogida en los modelos, es decir, el porcentaje en el que el modelo implementado explica el precio; cuanto más elevado sea (siendo 100 (1-R2) el porcentaje de varianza que no estaría explicado) mayor porcentaje de explicación del precio tiene el modelo. El resultado obtenido (página 71 del informe Caballer) es que el R2 medio en los catorce años para los camiones medios y pesados cartelizados es de 0,926 y de 0,726 para el precio de los camiones ligeros, lo que pone en evidencia el elevado grado de idoneidad de usar los camiones ligeros para su comparación.

En las páginas 74 a 78 el informe explica que ha elaborado dos curvas, la primera con los camiones medios y pesados, la segunda con los datos de las furgonetas. El resultado del modelo expuesto, o sea, la cuantificación del sobrecoste causado por el cártel de los fabricantes de camiones a los transportistas, extraído de la comparativa entre los precios de los camiones cartelizados con los de las furgonetas (no cartelizadas) es del 19,87%. Este sobreprecio medio se ha calculado haciendo la media anual, para los 14 años, del cociente entre la diferencia del valor en la curva de camiones (medios y pesados) y el valor en la curva de referencia (furgonetas), con el valor de la curva de camiones medios y pesados.

Como hemos dicho, también hace un estudio basado en el método diacrónico como método de apoyo o de contraste (p. 79-89). Se admite, por los autores, que los modelos comparativos temporales son más convincentes, pero que también precisan de ajustes econométricos, con variables explicativas; se llega a una fórmula que se aplica a una base de datos que consta de las muestras utilizadas (precios netos de transacciones reales consumadas durante el período de duración del cártel y hasta el año 2016, ofrecidas por la CETM). Se hace una subdivisión en tres periodos, con la correspondiente explicación; al final, el resultado a que se llega es cercano (aunque algo inferior) al obtenido con el método anterior principal pues se concluye que el sobreprecio medio aplicado por el cártel durante la primera mitad del ciclo cartelizado fue del 13'87% y del 23'46% en la segunda mitad, siendo la media del registro la del 18'67%.

En los párrafos anteriores hemos realizado un pequeño resumen del informe Caballer, resaltando las cuestiones más importantes, que por su extensión no podemos reproducir. No negamos que ofrece reticencias, y que no deja de ser de parte, sin embargo, no disponemos de otra prueba que sirva para cuantificar el daño, que consideramos es un resultado irrefutable de la conducta sancionada, puesto que como ya hemos dicho, la prueba pericial de la demandada parte, a juicio de la Sala, de bases y de una comparativa que no arroja un resultado apto para determinar la existencia del sobrecoste.

Ante dos informes contrapuestos, uno que valora el perjuicio, y otro que lo niega, y que concluye que no existió sobrecoste sobre bases poco fiables, tenemos que inclinarnos por el que ofrece mayor credibilidad, y este es el aportado por la parte actora, el informe Caballer. Entendemos que es el más coherente con lo que se expone en la Decisión y la conducta ilícita de la demandada. Hace comparativas con lo que ha ocurrido en otros mercados en relación a los mismos fabricantes (EEUU y Australia), lo que ayuda a reforzar la convicción que tenemos de la conducta infractora y el perjuicio realizado al comparador final. Utiliza datos públicos de interés general aportados por los propios fabricantes.

Las conclusiones a las que llega son coherentes, a juicio de la Sala, al comparar los camiones pesados y medianos con los ligeros y furgonetas porque no tienen otro vehículo similar para realizar esta comparación, pues todos los fabricantes de camiones en Europa formaron parte del cártel, los precios de los vehículos de la misma clase estaban alterados.

En este punto las sentencias que no dan validez bastante a este informe parten de la base de la desestimación de la premisa fundamental del método, que los mercados de camiones ligeros o furgonetas no es comparable con el de camiones medios y pesados. Así, consideran que el mercado no tiene los mismos destinatarios, que no se venden personalizados a las necesidades, que el número de modelos es menor, sin que haya un estudio previo de la evolución anterior de ambos mercados previos al cártel.

Estas afirmaciones son ciertas, pero es que si se cumpliesen nos encontraríamos ante dos mercados idénticos y ello es imposible pro lo que se acaba de decir. La Guía Práctica permite usar el método de comparación acudiendo a un mercado de productos distinto pero similar, junto con otros como el mismo mercado en un momento anterior y/o posterior a la infracción, o un mercado geográfico distinto pero similar. En su párrafo 37 explica: "Características importantes del mercado que pueden desempeñar un papel al considerar si dos mercados son suficientemente similares son el grado de competencia y de concentración de dichos mercados, el coste y las características de la demanda y los obstáculos a la entrada. Depende de los ordenamientos jurídicos nacionales que el nivel de similitud entre el mercado en el que se produce la infracción y el mercado de comparación o entre periodos de tiempo sea considerado suficiente para que los resultados de dicha comparación se utilicen en la cuantificación del perjuicio. Cuando hay diferencias importantes entre los periodos de tiempo o los mercados considerados, existen diversas técnicas para explicar esas diferencias".

Y respecto de la comparación con datos de otros mercados de productos, establece en sus párrafos 54 y 55: "54. La comparación de mercados geográficos es similar al planteamiento consistente en examinar un mercado de un producto diferente con características de mercado similares. Por ejemplo, en un asunto de conducta excluyente en el que se excluya parcialmente a una empresa que vende un producto, el margen de beneficios obtenido por esa empresa en el mercado de la infracción puede compararse con el margen de beneficios de otro producto comercializado (por la misma empresa u otra similar) en un mercado de producto distinto pero similar.

55. Las consideraciones debatidas en el contexto de mercados de comparación geográficos probablemente también son pertinentes, mutatis mutandis, para la opción de un mercado de producto de comparación adecuado. Con frecuencia, se relacionarán con el grado de similitud entre los dos mercados de producto. En particular, el producto de comparación deberá ser elegido cuidadosamente teniendo en cuenta la naturaleza de los productos comparados, cómo se comercializan y las características del mercado, por ejemplo, en cuanto al número de competidores, su estructura de costes y el poder adquisitivo de los clientes. También pueden influirlas dudas en cuanto a si un mercado de producto de comparación potencial estuvo afectado por la infracción o por otra infracción similar del artículo 101 o delartículo102 TFUE ".

En resumen, lo que se exige es la comparación entre mercado similares, y, siendo evidente que cuanto mayor sea la similitud, más exacto será el cálculo, la falta de identidad no es obstáculo para su aceptación, cuando además se apoya en otros métodos comparativos aceptados. Es verdad que un camión ligero no es lo mismo que un camión pesado, pero tiene unas claras similitudes en cuanto que ambas categorías son vehículos industriales, que son adquiridos por profesionales y que se dedican a un uso similar, el transporte por carretera. Lógicamente cada clase de vehículo tendrá una especificación y uso distinto, grandes cargas, largo recorrido, obras, trasportes especiales... pero estas diferencias, que la sentencia de instancia y las sentencias de las audiencias en que se inspira relatan, se dan de la misma forma dentro del mismo mercado cartelizado, puesto que el uso que se dé a un camión medio es muy distinto del que se dé a uno pesado (posiblemente pueda haber más diferencias entre el mercado de un camión medio respecto de uno pesado que respecto de uno ligero), o el que se da a uno pesado no articulado al que se da a uno que lo es, por no hablar de los dedicados a obras o trasportes especiales, que nada tiene que ver con los ordinarios de transportes de mercancías.

De hecho, que la diferencia entre camiones ligeros, de menos de 6 Tm, no cartelizados, y los medios, entre 6 y 12 Tm, cartelizados, no es tan acusados se constata cuando se encuentran dentro de la misma categoría técnica (camiones clasificados oficialmente como medios), según la clasificación oficial de vehículos en la Unión Europea, que se recoge en la Directiva UE 2007/46 , modificada por el Reglamento UE 678/2011 , y antes recogida en las Directivas 70/156/CEE y 92/61/CEE. En ellas se recoge la Categoría N: "Camiones/Vehículos comerciales medios y pesados (MCV/HCV)" como los vehículos diseñados y fabricados para el transporte de mercancías cuya MMA oscile entre las 3,5 y las 12 Tm. Esta clasificación técnica de la UE se sigue también en Australia, Canadá y Nueva Zelanda, como expone la apelante; y así lo hace en España el Reglamento General de Vehículos español (texto consolidado con última modificación BOE de fecha 31 de julio de 2018), que clasifica (Anexo II, definición y categorías de vehículos, clasificación por criterios de construcción, grupo 21) como vehículo pesado todo vehículo destinado al transporte de mercancías cuya MMA exceda de 3,5 y no supere las 12 Tm. Finalmente, la Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006 , sobre la fusión Man-Scania (Case nº IV/M.4336) señala que existe un mercado relevante (lo cual significa que en dicho mercado el grado de analogía entre los productos alcanza los grados de sustituibilidad y de intercambiabilidad) en los vehículos comerciales de 5 a 16 Tm, lo cual validaría la comparabilidad de ambos órdenes de camiones pues recoge una parte sustancial de los que se comparan en el informe pericial aportado por la actora. Y esta misma clasificación sobre mercados relevantes se usa también en la Decisión de 13 de junio de 2008 sobre la fusión Volkswagen-Scania (COMP/M. 5157) y en la Decisión de fecha 26 de septiembre de 2011 sobre la fusión de Volkswagen-MAN (COMP/M.6267).

Y es que a todas estas críticas que se hacen a la diferencia entre los productos, a las que se unen las críticas a la similitud entre los mercados geográficos, como en el análisis diacrónico, cabría preguntar qué alternativa se deja para determinar los daños. En este caso concreto, y con el nivel de exigencia que se expone, no habría mercado de producto alguno que pudiese ser comparable; por lo que ante la falta de toda alternativa entendemos que el de los camiones ligeros (no el de las furgonetas que tiene otras peculiaridades), es el que más se aproxima al mercado cartelizado, de la misma forma que los mercados de Estados Unidos o Australia con los que más se pueden asemejar la de la UE.

Una vez decidida la validez de este término de comparación, le resto de las críticas que se hacen no vienen a combatir el aspecto esencial que la propia juez de instancia reconoce, que es un informe exhaustivo y motivado, y que parte de datos reales y contrastables, por lo que no existiría razón por la que no aplicar la doctrina emanada pro el Tribunal Supremo para admitir esa prueba como válida para la determinación del daño, al formular "una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos" ( STS 637/2013 ).

Esta solución hace que el recurso de apelación debe ser desestimados en este motivo, al admitirse el informe de la actora como base para calcular el sobrecoste sufrido por los perjudicades, en las cuantías expuestas en la figura obrante en el informe pericial y que la juez de instancia reproduce en el fundamento primero de la sentencia.

la Infracción de los artículos 218.2 LEC y 24 Constitución Española debido a la absoluta falta de motivación de la Sentencia, que obvia pronunciarse sobre el informe de KPMG, y a su vez en el motivo tercero erróneo análisis de la prueba, en relación con la valoración del informe pericial de KPMG aportado por la parte.

La contradicción entre ambos motivos es evidente. Si se critica a la Juez de instancia de una completa omisión del análisis de su pericial, lo que le lleva a denunciar la infracción constitucional de la tutela judicial efectiva por falta de motivación; no puede al tiempo sostenerse que la Juez de instancia haya errado al valorar el informe pericial de la parte.

Examinando en primer lugar su alegación de infracción constitucional en tanto que afecta a un derecho fundamental, resulta llamativo que se diga que la sentencia incurre en "absoluta falta de motivación", cuando contiene 38 páginas de fundamentación jurídica, y la apelante necesita de 81 páginas para combatirla. Es cierto que una sentencia puede ser muy extensa en sus razonamientos formales y ser inmotivada al no valorar le caso concreto que a ella se le somete, pero ese no es el caso actual. La Juez de instancia ha motivado de forma extensa por qué considera que se ha producido la infracción, valora la existencia de un daño y explica de forma amplia, aunque sea por reproducción de la doctrina de esta Sala, las razones por las que considera que el alcance de los perjuicios alcanza el nivel que fija.

El hecho de que no valora la prueba pericial de la parte no supone una falta de motivación, puesto que los Tribunales no están obligados a explicar la valoración de todas y cada una de las pruebas que se le ofrecen, cuando existen varias y da razones fundadas pro las que estima que esa es la correcta, como sucede en este caso.

La parte demandada alega que para el cálculo del supuesto daño, el informe pericial de la Parte Actora incluyó dos modelos de cuantificación: (a) en primer lugar, un "método sincrónico comparativo" (método principal) consistente en comparar precios brutos (no netos) para camiones medianos y pesados (escenario EUROPE-LEGAL-265425800/3 168213-0001 Page 9 (ii) "con infracción") con precios brutos de camiones ligeros (escenario "sin infracción" o "contrafactual"); y (b) en segundo lugar, un "método diacrónico de comparación temporal" (método de apoyo o de contraste) que, a partir de una base de datos de 5.396 observaciones de supuestos precios netos de camiones medianos y pesados por parte de empresas asociadas a CETM2 , compara los precios del periodo afectado 1997-2011 con los de un periodo posterior no afectado 2012-2016 a través de un modelo de regresión "durante-después".. Y que dicha parte evidenció que ninguno de los modelos anteriormente referidos presentaba una hipótesis razonable y técnicamente fundada para la cuantificación de supuestos daños.

Ahora bien, esa discrepancia en nada afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva pues la falta de valoración de la prueba de la parte demandada en la forma que pretende no significa per sé que pueda apreciarse un error en la valoración del conjunto del acervo probatorio, sin que tal esa alegación tenga cabida en el ámbito constitucional, al tratarse de una cuestión de legalidad ordinaria.

CUARTO. En cuanto a esta cuestión, expuesta en el motivo segundo del recurso de la demandada esto es la errónea valoración de la prueba al no darse prevalencia al informe pericial de la demandada, esta Sala comparte el criterio de la Juez de instancia entendiendo que en la comparativa entre ambos informes se debe dar mayor credibilidad al de la actora, como desarrollaremos más detalladamente en los siguientes fundamentos.

Previamente al análisis de esta pericial, deben hacerse dos precisiones, una primera referida al momento de su presentación en relación con las afirmaciones hechas en la contestación a la demanda, y por otra en cuanto a sus conclusiones, en cuanto se oponen a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo.

Respecto del momento de su presentación, y como ya hemos tenido ocasión de decir en otros recursos de apelación, nos encontramos con un informe pericial que se presenta con posterioridad a la contestación a la demanda, contestación en la que expresamente se negaba la existencia de la causación de perjuicio por sobrecoste en el precio de los camiones. Es evidente que una prueba pericial presentada a posteriori por la propia parte no puede sostener lo contrario de lo que se afirma en la contestación a la demanda. Pudiéramos pensar que la parte demandada hubiera contado con datos previos o conclusiones provisionales elaboradas por los peritos que le hubiesen permitido realizar esas afirmaciones en su contestación a la demanda. Pero lo cierto es que según los propios peritos que elaboran el informe esas conclusiones provisionales no existían, puesto que en la carta que se acompaña como documental de la contestación a la demanda y del acontecimiento 57 hace constar que "En este marco, les informamos que, pese a que estamos haciendo todo lo posible por preparar y tener finalizado el Informe Pericial encomendado a la mayor brevedad, dado el extenso volumen de información que ha de ser analizada por nuestra parte, así como el grado de exhaustividad que hemos de incorporar a los diferentes extremos sometidos a nuestro análisis, no nos ha sido posible finalizar a día de hoy el Informe Pericial encomendado, ni será posible finalizarlo antes de la fecha de vencimiento del plazo para contestar a la demanda".

Por tanto y dada la anticipación de la contestación a la demanda negando los perjuicios, hay que tomar con necesaria cautela la prueba pericial de parte que a posteriori concluye que esos daños no existen. Evidentemente, esta circunstancia no es suficiente para desestimar por sí misma la prueba pericial de la demandada, pero sí para analizarla con especial cuidado cuando se opone a la prueba previamente realizada por la parte actora.

Y en lo que respecta a sus conclusiones, seguimos insistiendo lo que se ha manifestado por la doctrina del Tribunal Supremo y por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, en el sentido de que ese daño causado a los demandantes por el sobrecoste en el precio de los camiones ha existido efectivamente, por lo que unas conclusiones que nieguen la existencia de ese sobrecoste no pueden ser validadas si existe una prueba seria, fundada y verosímil, que constate que efectivamente ese perjuicio se ha producido, cuando la propia duración y circunstancias del cártel, junto con las conductas desarrolladas y expuestas por la comisión y que ahora manifestaremos permiten concluir que las conductas colusorias realizadas tuvieron un evidente beneficio ilícito para los fabricantes implicados.

Entrando ya en la denuncia de valoración incorrecta de la pericial de la parte, y reiterando lo ya expuesto en sentencias anteriores respecto de las periciales allí practicadas; desde el aspecto meramente jurídico o doctrinal, en cuanto a las discrepancias en la valoración de las periciales llevadas a cabo en el juicio debemos manifestar con carácter general que el artículo 348 LEC establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales, que implica que la pericia es de apreciación libre ( sentencias TS. 26-9-97 , 4-2-98 , 5-10-98 , 18-1-99 , 16-3-99 , 16-11-99 , 12-4-2000 , 24-7-2000 , 16-10- 2000 ), y el Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de lo lógica, o abiertamente se aparta lo apreciado por el Juez "a quo" del propio contexto o expresividad del contrato pericial ( SS. 13-6-2000 , 23-10-2000 ), y no comporta, por tanto, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

Abundando en esta doctrina, la STS 27 de febrero de 2001 , con cita del 632 ALEC, pero de igual aplicación al momento actual, dado su contenido esencialmente idéntico al vigente 348 LEC, afirmaba: "...Resulta inimpugnable en casación la apreciación de la prueba pericial realizada por los Tribunales de instancia - sentencias de 4 de octubre de 1955 y 15 de diciembre de 1958 - porque dicha prueba es de libre apreciación, debiendo tenerse tan sólo en cuenta las reglas de la sana crítica - sentencia de 26 de junio de 1964 -. Dado que los preceptos que se dicen infringidos no contienen norma alguna de obligada observancia en orden a su valoración, en cuanto las reglas de la sana crítica del art. 632 de la L.E. Civil y no son en realidad otra cosa que meras máximas de experiencia no codificada - sentencias de 10 de junio de 1986 y 7 de noviembre de 1994 ".

"Y aunque dicha doctrina viene referida al recurso de casación, en el concreto análisis de las pruebas practicadas no puede olvidarse que si bien en nuestro sistema procesal, el recurso de apelación, dentro de la segunda instancia se configura, como una «revisio prioris instantiae» ( SS. 21 abril 1993 , 18 febrero 1997 , 5 mayo 1997 ) y en el mismo tenor el TC en S. 3/1996, de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano «ad quem» tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos («quaestio facti») como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso (S. 31 marzo 1998); no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez «a quo» tiene elementos más fundados para calibrar la entidad, eficacia y credibilidad con que han sido emitidas las manifestaciones de partes, perito y testigos que le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes; pues en definitiva, aunque no se imposibilite una nueva valoración de la Sala, dado el carácter admonitivo del artículo 348 j, sólo resulta digna de ser tenida en cuenta la impugnación cuando pudiera apreciarse que el resultado de la prueba es ilógica, errónea o disparatada; mientras que en autos de manera minuciosa con inferencias no reñidas con las máximas de experiencia ni con la lógica, tanto desde criterios generales, como el específico contenido de cada apartado recogido en los informes, realiza el Juez su valoración probatoria; y de ahí que no pueda prevalecer el mero criterio expuesto por el recurrente".

Partiendo de esta base, no se considera que los argumentos de la parte basten para dejar sin efecto la negativa valoración que hace la Juez de la prueba pericial de la demandada.

Examinado este informe, en cuanto a la parte relativa al contrainforme, se advierte que no se trata de un informe que realice una valoración propia de la posible existencia del sobrecoste y calcule su alcance, sino que se limita a ser un examen crítico de la prueba pericial de la actora, como expresa el informe en relación con el encargo realizado por la demandada, secciones 3,4 y 5 del informe.

En esta tesitura un informe que solo contenga este contenido no es suficiente para desvirtuar, una vez valorado positivamente, el informe de la parte actora, siguiendo la ya citada doctrina del TS derivada de la STS 651/213 : "En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del daño se limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los daños y perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los artículos 209.4 y 219 de la ley de enjuiciamiento civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los daños sufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado".

Y en cuanto a la parte relativa a la determinación de la inexistencia de sobrecoste (Secciones 2 y 6), nos hallamos ante la pura valoración de dos pruebas periciales una de las cuales la del ahora recurrente cuenta con las debilidades que se han hecho mención anteriormente. Y con esta prevención, se comparte con la Juez que los resultados no son fiables a la vista del método y los datos utilizados. Según el informe pericial se han usado exclusivamente los datos proporcionados por Renault y el método comparativo principal ha sido una comparación diacrónica con los precios posteriores a la conclusión del cartel. Así en el epígrafe 2.4 y 2.5 del informe (pág. 8), se indica: "como ejercicio principal de cuantificación del daño, aplicamos el método de comparación diacrónica temporal, comparando los precios de los camiones medianos y pesados Volvo/Renault en el mercado español durante la infracción con los precios en el mismo mercado en el periodo posterior a la infracción.

Para ello, empleamos datos de transacciones reales de precios y costes de los camiones medianos y pesados de Volvo y Renault en España, directamente obtenidos del sistema interno de gestión de Volvo/Renault que es la base de su contabilidad."

En primer lugar, y en cuanto al uso exclusivo de los datos de Renault, no se va a poner en duda que los datos aportados por el fabricante demandado sean veraces, puesto que sin duda estarán verificados por consultores independientes, pero se entiende que ese término de comparación es insuficiente. Si el cártel se estableció entre los distintos fabricantes europeos, la determinación de la influencia deberá hacerse a nivel global, para ver si efectivamente el cártel produjo alteración de los precios generales, y no solo en los camiones Renault.

Por otro lado, la comparativa con los precios posteriores se considera que puede ocultar la realidad. Parecería más adecuado la comparativa con los preciso previos al cártel. Cuando se forma un cártel que da lugar a una concertación de precios, el precio real derivado de la competencia será el que había antes de que se viese alterado por esa concertación ilícita. El precio posterior al cese del cártel puede verse modificado o no, pero es muy probable que unos precios inflados por la existencia de ese cártel no se desinflen de forma inmediata, ni siquiera próxima, para los mismos vehículos. Y desde luego cuando los datos son aportados por la compañía infractora, menos aún. Resultaría anómalo a toda estrategia defensiva o incluso de lógica económica que, cuando se descubre la operación fraudulenta, la propia entidad infractora vaya a rebajar sus precios, pues es tanto como autoinculparse de la infracción. Renault fija sus precios de venta, y no es esperable que ante esa fijación unilateral vaya a realizar tal conducta. Por tanto, no puede concluirse que los precios posteriores al cartel que aporta Renault sean fiables respecto de la influencia que tuvo el cártel durante los años que estuvo vigente.

Ante ello, y sin perjuicio del rigor y seriedad con que la pericial de la parte analice los datos aportados, dado que de lo que se duda es de que estos reflejen cual debería ser el precio real de no haber existido el cartel, sus resultados han de ser puestos en duda.

Por otro lado, es un hecho notorio que es mucho más fácil la subida de precios de un producto que su bajada, y no hay más que ver como cuando determinados bienes de consumo o productos energético incrementan su precio por razón de los costes en el mercado internacional, esa subida se repercute en el consumidor de forma inmediata, mientras que las bajadas no tienen esa repercusión. En este caso tal tendencia es muy posible que también estuviese presente, puesto que la normalización del mercado, cuando todas las compañías europeas fabricantes de camiones estaban disfrutando de unos precios más altos de lo que deberían haber sido en situación de competencia lícita, no es lógico suponer que se vaya a producir un repentino desplome de precios en base a esa libre competencia, siendo más plausible el mantenimiento de los precios existentes, sin perjuicio de que se mitigase su incremento.

Sobre este particular ya alerta la guía de la Comisión Europea para la cuantificación de daños causados por incumplimientos de los artículos 101 y 102 TFUE , páginas 51 y 52:

"Por lo que se refiere a la conveniencia de utilizar datos de precios observados posteriores a la infracción, es posible que el cártel produjera efectos en el mercado incluso después de que sus miembros hubieran dejado de participar en este tipo de cooperación prohibido por el artículo 101 TFUE . Puede ser el caso, en particular, en mercados oligopolísticos, cuando la información recabada gracias al cártel pueda permitir a sus miembros adoptar, de manera sostenible -después de que haya terminado la infracción del cártel - una actuación destinada a vender a un precio superior al precio probable sin infracción, sin participar en el tipo de prácticas prohibidas por el artículo 101 TFUE . También es posible que, tras el fin del cártel, antiguos miembros del mismo recurran a otro tipo de infracción de las normas de competencia que suba los precios a sus clientes. En estos casos, cualquier comparación diacrónica basada en los precios observados después del cese de la infracción pueden llevar a subestimar el coste excesivo pagado por los clientes de los infractores, puesto que los precios posteriores a la infracción pueden seguir estando influidos por una infracción".

En consecuencia, la Sala entiende que la valoración de la juez de instancia respecto de esta prueba pericial es correcta, sin que la amplia argumentación de la parte apelante sirva para que esta Sala llegue a una conclusión distinta.

QUINTO. Por lo demás, como también dijimos en ocasiones anteriores, los argumentos de la demandada no merecen favorable acogida por esta Sala.

La parte entiende por una parte que la conducta sancionada no consistió en una fijación de precios brutos, sino fundamentalmente en un intercambio de información sobre precios brutos; por otra alega que la sentencia no se pronuncia sobre si la conducta produjo efectos en el nivel de precios en España; y asimismo sostiene que la decisión tampoco determina que la conducta ocasionara daños a los adquirentes finales.

En cuanto a las alegaciones que se hacen, efectivamente nadie afirma porque la decisión no lo hace, que el concierto entre los fabricantes fuese una fijación de precios netos de venta final del producto (o un cártel hard core, en la gráfica terminología mercantil de la lengua inglesa). Lo que la decisión afirma y por lo que se impone es la sanción es por la conducta de intercambio de información sobre los precios como elemento principal de la infracción, pero también alude a que como consecuencia de esa información se habría producido una concertación subsidiaria en los precios, permitiendo su incremento pro la limitación de la competencia, cuando no acuerdos directos sobre los precios brutos. Y esta concertación consecuente sí es afirmada en la decisión, en su párrafo 50, cuando describe la naturaleza y ámbito de la infracción, en inglés, única versión auténtica del documento, según él mismo establece: "these collusive arrangements included agreements and/or concerted practices on pricing and gross Price increases in order to align gross prices in the EEA and the timing and the passing on of costs for the introduction of emission technologies required by euro 3 to 6 standards"

En cuanto a la traducción del término pricing y su relevancia en el párrafo 50 antes trascrito, lo primero que debe indicarse es que la traducción del documento publicado en el DOUE, por más que no tenga fuerza jurídica, es una traducción oficial realizada por los traductores de la Comisión, de los que se presume conocimientos sobrados de terminología jurídica y comunitaria. Si vemos el apartado 1.3.4 de la Decisión (ac.104), esto es de la única versión auténtica con fuerza jurídica, en él, al describir el funcionamiento del mercado de camiones, se titula "Price setting mechanisms and gross Price litss", para iniciar el párrafo: "The pricing mechanism in the truck sector follows generally the same steps for all the Adressees". Parece evidente que la equivalencia adecuada a "pricing" en esta Decisión es la equivalente a "price setting", esto es a fijación de precios y que el "proceso de determinación de precios" que la recurrente propone será la expresión "pricing mechanism" o "price setting mechanism".

Por tanto esta Sala no puede entender, que la traducción al español del informe del resumen de la comisión publicada en el DOUE sea errónea, como en otros recursos se ha mantenido, ni que por tanto lo que se determina en el párrafo 10 de la misma "Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6" , sea contraria a la versión auténtica del resumen en inglés o al texto del párrafo 50 de la decisión antes trascrito, que este párrafo 9 reproduce.

Por otro lado la propia decisión, en su párrafo 53 establece una clara conducta de alineación de precios, al menos en el mercado francés con ocasión de la entrada en funcionamiento del euro, que excede con mucho de un mero intercambio de información: "...The parties involved discussed that France had the lowest prices and agreed that prices in France had to be increased "; y en su párrafo 81 establece la finalidad de estas prácticas de limitar la competencia ( restricting competition ) con coordinación en los precios brutos, directamente y a través del intercambio de los incrementos de precios planeados, concluyendo: "Price being one of the main instruments of competition, the various arrangements and mechanisms adopted by the Addresses were ultimately aimed at restricting price competition" . Finalmente, el párrafo 51 declara probado que en las reuniones los participantes discutieron, y en algunos casos pactaron, sus respectivos incrementos de precios brutos: "In these meeting, which took place several times per year, the participants discussed and in some cases laso agreed their respective gross price increases". Más aún, da por probadas reuniones en las que se llegó a discutir ocasionalmente precios netos para determinados Estados (como se concreta en el párrafo 53 respecto de Francia).

En todo caso es correcto el argumento del recurrente, que en caso alguno niega la sentencia recurrida, de que la decisión no determina si se ocasionaron daños a los adquirentes. Es un argumento de Perogrullo, si se nos permite la expresión, pues si lo hubiera determinado, gran parte del trabajo que ha inundado los órganos judiciales sobre esta materia se habría evitado, puesto que esa ausencia de declaración (cuya determinación era innecesaria para fijar la ilicitud de la conducta sancionada) obliga a los tribunales nacionales a resolver tal cuestión.

Pero pese a ello, no existe el error que la parte aduce y tanto la decisión como su resumen reconocen que existieron prácticas concretadas sobre la fijación de precios e incrementos de precios brutos.

SEXTO. - En tercer lugar se impugna la sentencia por entender que incurre en infracción legal al aplicar implícitamente la Directiva 2014/104/UE (en adelante, la Directiva) y el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, la LDC) y de facto, citando jurisprudencia nacional, la denominada regla ex re ipsa para la estimación de la indemnización de daños. A su vez y de forma subsidiaria en el motivo quinto alega la imposibilidad de estimar judicialmente el daño en caso de que se rechace la validez de los informes periciales de la parte actora y la demandada, partiendo de la negativa a que se puede aplicar la doctrina ex re ipsa y con ello la estimación judicial del daño.

La interposición del recurso de apelación antes de que se dictase por el Tribunal Supremo las sentencias que sean mencionado en el fundamento primero es sin duda lo que hace que se afirma en el párrafo 175 de su recurso que "No obstante, ninguno de los precedentes comunitarios mencionados en la Sentencia ni la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo prevén la posibilidad de que los órganos judiciales presuman la existencia de daños y del nexo de causalidad, por la mera constancia de una conducta anticompetitiva reconocida en una resolución administrativa" ; o que sostenga la aplicación indebida al caso de la denominada regla ex re ipsa o una versión actualizada de la misma.

Según expresa la recurrente, la Sentencia recurrida está estableciendo una presunción de incremento de los precios de venta a clientes finales sobre la doctrina "ex re ipsa", con base en la cual la Sala Primera ha considerado correcto presumir la existencia de daño en aquellos casos en que el mismo resulta inherente o consustancial al ilícito o al incumplimiento; entendiendo que las reclamaciones derivadas de este cártel no se ajustan a tal doctrina.

Seremos muy breves para desestimar este motivo del recurso de apelación, y ello por dos razones: en primer lugar porque la juez de instancia no ha aplicado esta doctrina al caso que ahora resolvemos, puesto que siguiendo la doctrina reiterada de esta Sala, que difería de la que ella mantenía en un principio, se estima la demanda aceptando como probados los perjuicios causados en base al informe pericial de la parte actora y por lo tanto no se realiza ninguna valoración genérica del incremento de los precios y con ello de la causación del perjuicio.

En segundo lugar, porque como ya hemos dicho en el fundamento anterior las recientes sentencias del Tribunal Supremo ya han determinado que, con independencia de que no exista una prueba completa de la existencia del perjuicio, debe darse por hecho probado la existencia del sobreprecio derivado de las maniobras colusorias del cártel sancionado y con ello el perjuicio para los adquirentes, que es lo que le permite confirmar las sentencias de las audiencias en las cuales, sin dar por probada el alcance concreto de los daños, estiman que procede una indemnización por ser evidente la existencia de un perjuicio. Siendo esta la doctrina del Tribunal Supremo que esta Sala no va a discutir, este motivo de recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO. - Por otra parte, se alega que el análisis de la conducta anticompetitiva demuestra que no puede presumirse que la misma provocara un incremento de los precios de venta de vehículos a clientes finales.

Respecto de esta alegación debemos reiterar lo manifestado en el fundamento anterior, puesto que el Tribunal Supremo ya ha sentado de forma reiterada la presunción de la existencia del perjuicio, perjuicio que por otra parte ha sido afirmado por la inmensa mayoría de las sentencias de las audiencias provinciales, en mayor o menor cuantía.

En este sentido, esta Sala comparte el criterio de las sentencias que mantienen que existe un daño al comprador final. Para ello hemos de partir de la base de la propia lógica económica. La finalidad de las entidades mercantiles es obtener beneficios para sus socios, propiamente obtener el mayor beneficio posible. Dentro de un mercado en el que concurren distintas marcas, ello se puede obtener o bien por la vía de ampliar las cuotas de mercado pro ofrecer un producto más competitivo o bien por percibir mayores beneficios por la venta del producto, esto es por su mayor precio. Dado que se ha probado que existían practicas colusorias entre los fabricantes, con intercambio de información y en casos determinadas a fijar precios, el primero de los objetivos de las mercantiles debe ser desechado, por lo que solo queda el segundo: su intención era obtener un mayor beneficio por vía del incremento de precios (como se describe de forma expresa en el párrafo 53 de la Decisión en el caso de Francia). Ciertamente esa era su intención, pero bien podía suceder que no hubiese tenido éxito al no repercutir en los precios. Pero esta posibilidad ha de ser racionalmente excluida cuando se comprueba que estas prácticas colusorias duraron 14 años. ¿Qué sentido tendría, si no les reportaba beneficios, desarrollar unas conductas ilícitas, a sabiendas de su ilicitud dada la clandestinidad de los contactos, durante tanto tiempo, sabiendo que podían exponerse a multas multimillonarias como las finalmente impuestas? La única respuesta desde un punto de vista de lógica mercantil (y a esta Sala no el cabe duda que los fabricantes cuentan con estrategias en su determinación del beneficio o perjuicio que se pueda obtener de los actos que se realizan) es porque dicha conducta les producía unos beneficios, por lo que hemos de concluir, que este cártel tuvo éxito en concertar el mercado y con ello poder imponer precios más elevados al suprimir el factor de la libre competencia.

En este sentido son muchas las sentencias de Audiencias Provinciales que se pronuncian de esta forma (señaladamente todas las que niegan firmeza probatoria a informe pericial de la actora) y así podemos citar las sentencias de la Audiencia Provincial de Ávila 207/2021, de fecha 30 de julio de 2021 ; de la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) 349/2021, 23 de abril ; de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) 879/2021, de 1 de julio ; de la Audiencia Provincial de Vizcaya (sección 4ª) de 4 de junio ; Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) 42/2021, de 8 de febrero ; Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) 603/2020, de 17 de abril ; o las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) 1679/2019, de 16 diciembre , u 866/2020, de 29 de junio

Ante lo expuesto podemos concluir, aun sin la pericial, que existió un perjuicio para los compradores finales dentro del EEE, y por tanto dentro de España, pues las prácticas se concertaban para todo los Estados miembros, dada la unidad de mercado y el carácter transeuropeo de los fabricantes concernidos y su red de distribución, siendo cuestión diferente el alcance de ese perjuicio, que es lo que ha sido objeto de pruebas periciales.

OCTAVO. - Finalmente, de forma subsidiaria, impugna la Sentencia porque ha concedido una sobrecompensación a la parte demandante y, por lo tanto, el quantum indemnizatorio debería quedar sustancialmente reducido, so pena de incurrir en enriquecimiento injusto de los actores.

El recurso de apelación sostiene que debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia relativo a la fecha de inicio de devengo de los intereses legales, entendiendo que, en el caso de los vehículos adquiridos mediante leasing, la fecha de devengo de intereses debe ser la fecha que fuese pagada a cada una de las cuotas del contrato de arrendamiento financiero.

La cuestión planteada es interesante y hasta este momento no le había sido planteado a esta Sala. La parte apelada se opone a la pretensión de la recurrente por considerar, por una parte, que dicha forma de computar los intereses es de una complicación extrema que hace prácticamente imposible su determinación; por otra, al entender que el sobreprecio queda fijado en el momento en que se pacta el mismo en el contrato de leasing; y finalmente y siguiendo lo expuesto en el informe pericial de la parte, porque entiende que dicha pretensión no contempla el coste financiero que supone el contrato de leasing.

En cuanto a las dos primeras alegaciones de la parte apelada no se consideran bastantes para desvirtuar la pretensión de la parte, puesto que la mayor o menor dificultad de hacer el cálculo no puede consagrar un posible enriquecimiento injusto; así como el hecho de que el precio se haya fijado al firmar el contrato de leasing no determina que el daño se haya producido en ese mismo momento, puesto que ese perjuicio que habría concretado en el momento en que se hacen los abonos de las cuotas, que es cuando el actor dispone del dinero cuyo interés legal reclama.

Ahora bien, el último de los argumentos se considera adecuado para desestimar la pretensión que ahora sostiene la parte apelante. Esta pretensión tendría toda la razón de ser en el supuesto que el contrato de leasing fuese un contrato gratuito, esto es que los pagos aplazados se hiciesen sin abono de interés alguno por dicho aplazamiento. En tal supuesto es evidente que, al no existir perjuicio alguno por los pagos aplazados, la actualización del valor del dinero debería comenzar a computarse en el momento en que se dispusiese de ese dinero.

Sin embargo, los contratos de leasing son contratos onerosos, en los que el aplazamiento del pago supone unos costes financieros en forma de intereses que deben abonarse a la entidad financiera, siendo también común que los intereses por el anticipo de financiación que supone el leasing sean más elevados que el interés legal del dinero. Por tanto, si se pretende obtener un reintegro efectivo del perjuicio causado, no bastaría con que los intereses por la actualización del valor del dinero comenzasen a computarse en el momento del pago de cada una de las cuotas, sino que en ese caso habría que añadir como perjuicio el coste financiero que le supone en cada mensualidad el abono del sobrecoste, extremo que no es considerado por la parte apelada y que pudiera darse el caso de que fuese incluso superior al del cómputo del interés en la forma en que se hace.

Lo expuesto conlleva que no quepa entender que la forma en que se realiza la valoración del interés del dinero como medio para actualizar su valor, suponga enriquecimiento injusto para los actores, por lo que este motivo de apelación debe ser desestimado.

NOVENO. -RECURSO DE LA PARTE ACTORA. La parte actora impugna la sentencia estimatoria parcial alegando en primer lugar la Infracción de los artículos 1902, 1.106 y 1.108 del CC. El interés legal que se ha utilizado para calcular la depreciación monetaria no se trata del interés moratorio del artículo 1.108 del CC. El interés calculado en concepto de depreciación monetaria forma parte de la propia indemnización de daños y perjuicios como petición principal.

Esta alegación se hace al hilo de la decisión de la Juez de instancia en la que al parecer excluye de los intereses de demora a abonar la cantidad que como principal se reclama como intereses, considerando la parte que los intereses de demora deben calcularse sobre el total de la cantidad indemnizatoria reclamada.

La Juez de instancia manifiesta lo siguiente: "Ahora bien, ello no supone que deba aplicarse el interés legal desde la interposición de la demanda a la total cantidad reclamada, como recoge el suplico, dado que la cuantía del mismo ya incluye los intereses, según el cuadro que se trascribe en el fundamento jurídico primero de esta resolución. Procede la condena a la cantidad reclamada, más el interés legal desde la fecha de adquisición, y hasta la presente sentencia, siendo que parte de dicho interés, hasta la presentación de la demanda, ya estaba calculado en el suplico".

Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre esta cuestión, y no comparte el criterio de las juzgadora de instancia, por considerar resumidamente que la cuantía que figura como intereses en la reclamación principal no son intereses procesales, sino la forma de calcular la monetarización de la indemnización, de tal forma que el transcurso del tiempo nos suponga una pérdida del valor del dinero en su día abonado y del que tiene derecho a recuperar.

Es cierto que el criterio de las juzgadora fue seguido en un principio por algunas sentencias de esta Sala, pero posteriormente y a la vista de las alegaciones razonadas de las partes se modificó el criterio seguido, y así se ha venido sosteniendo desde entonces (por ejemplo, en resoluciones como la dictada en el RPL 130/22).

Entendíamos entonces y entendemos ahora, que la pretensión de la actora en su demanda estaba debidamente articulada, lo que ya hemos reiterado en todas las sentencias posteriores dictadas por esta Sala.

Nos hallamos ante una deuda dineraria que exige la restitución íntegra del perjuicio causado, tratándose por tanto de una deuda de valor que implica la necesidad, para que esa integridad se produzca, que el precio del dinero se actualice al momento en que se solicita.

En este sentido, la STJUE de 13 de julio de 2006, C-295/04 a C-298/04 , caso Manfredi, dispone en sus párrafos 94 a 97 que: "94. Sin embargo, según reiterada jurisprudencia, el Derecho comunitario no se opone a que los órganos jurisdiccionales nacionales velen por que la protección de los derechos garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario no produzca un enriquecimiento sin causa de los beneficiarios (véanse, en particular, las sentencias de 4 de octubre de 1979, Ireks-Arkady/Consejo y Comisión, 238/78, Rec. p. 2955, apartado 14; de 21 de septiembre de 2000, Michaïlidis, C-441/98 y C-442/98 , Rec. p. I-7145, apartado 31, y Courage y Crehan, antes citada, apartado 30).

95 Por otra parte, en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del daño emergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses.

96 En efecto, la exclusión total, en concepto de daño reparable, del lucro cesante no puede admitirse en caso de violación del Derecho comunitario, ya que, especialmente en materia de litigios de carácter económico o mercantil, tal exclusión total del lucro cesante puede imposibilitar en la práctica la reparación del daño (véanse las sentencias Brasserie du pêcheur y Factortame, antes citada, apartado 87, y de 8 de marzo de 2001, Metallgesellschaft y otros, C-397/98 y C-410/98 , Rec. p. I-1727, apartado 91).

97 En cuanto, al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de su sentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall (C-271/91 , Rec. p. I-4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización".

A su vez la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (2013), en su párrafo 20 dispone: "La adición de intereses también deberá tenerse en cuenta. La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición".

Por su parte el Tribunal Supremo ya ha determinado de forma consolidada, la necesidad de actualización de las deudas de valor. Así la STS 344/2012, de 8 de junio , establece: "los intereses constituyen uno de los medios de corregir los rigores nominalistas y de acercarse a la íntegra reparación del daño con la satisfacción determinada por la idea de una real equivalencia. Dicho criterio no es ajeno a la jurisprudencia - sentencias 601/1992, de 15 de junio , 1068/1998, de 21 de noviembre , 655/2007, de 14 de junio , entre otras-, que se ha servido de él para atender a las fluctuaciones del valor adquisitivo del dinero, incluso las producidas durante la tramitación del proceso".

De forma más concreta, y sobre la relación entre los intereses de mora del art. 1108 CC y la forma de determinación del valor real del perjuicio, la STS 123/2015, de 4 de marzo , dispone en su fundamento décimo séptimo: 1.- Esta Sala ha declarado que la obligación de indemnizar en los casos de responsabilidad extracontractual constituye una deuda de valor, pues su finalidad es la de restablecer la situación existente cuando se produjo el daño, por lo que resulta necesario adecuar su cuantía al momento en que el perjudicado recibe la indemnización correspondiente Así lo han declarado, entre las más recientes, las sentencias de esta Sala núm. 471/2013, de 5 de julio , y 706/2014, de 3 de diciembre . Ello se explica porque en las obligaciones de esta naturaleza, el dinero no está "in obligatione" sino "in solutione", esto es, el dinero no es propiamente el objeto de la obligación (que está constituido por el resarcimiento del daño causado), sino que es el medio de cumplimiento de la obligación.

2.- Para conseguir esta adecuación pueden seguirse varios sistemas, y entre ellos, la jurisprudencia ha aceptado tanto la revalorización de la cantidad en la que en su día se cuantificó el daño conforme al IPC, como el devengo de intereses legales. En este sentido, la sentencia núm. 328/2006, de 3 de abril , tras declarar que las indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, dado su carácter resarcitorio, tienen la naturaleza de deuda de valor y que el tribunal dispone de facultades para calcular la cuantía de la indemnización incluyendo la actualización de la cantidad concedida mediante un procedimiento adecuado, añade: «En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, pero nada obsta a que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1108 CC , sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto».

3.- Lo expuesto lleva a la estimación de los motivos del recurso de casación. La perjudicada optó por la revalorización de la indemnización conforme al IPC, y tal opción es adecuada al carácter de deuda de valor de la indemnización del daño que la ilícita negativa de Iberdrola a permitir el acceso de Hidrocantábrico a sus redes causó a esta.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que lo adecuado era el régimen de intereses moratorios previstos en el art. 1108 del Código Civil (a cuyo pago no condenaban porque no se había solicitado en la demanda, ya que lo solicitado era la revalorización conforme al IPC), pero como declara la sentencia parcialmente transcrita, la revalorización de la indemnización derivada de responsabilidad extracontractual mediante la aplicación del interés legal no deriva de que sea aplicable el art. 1108 del Código Civil , pues su función en este caso no es la de un interés moratorio, destinado a resarcir al acreedor el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, sino actualizador del valor, destinado a que el resarcimiento del perjudicado sea integral y vinculado a la interdicción del enriquecimiento sin causa, por lo que no se exige que el deudor incurra en mora para que pueda ser reclamado, ni excluye que el perjudicado opte por una actualización de la indemnización por otras vías, como la aplicación del IPC, que es la elegida por la demandante en este caso".

A la vista de esta doctrina debe entenderse que es posible el cálculo de la actualización de la deuda, mediante el uso del interés legal, y que la cantidad resultante se constituya en el principal objeto de reclamaciones, esto es la cantidad derivada del sobreprecio de los camiones a su valor en la fecha de la demanda; y por tanto que sobre esa cuantía, que es el principal reclamado, se puedan imponer los intereses de demora del art. 1108 CC , que obedecen a concepto distinto del aplicado para la actualización de la deuda, pudiendo ser de aplicación a este supuesto lo dispuesto en el art. 1109 CC sobre el anatocismo legal, como sostiene, entre otras, la SAP Zaragoza, scc. 5ª, de 30 de marzo de 2021 , entendiendo que los intereses calculados para la indemnización quedan capitalizados en la reclamación judicial.

DÉCIMO. - Como segundo motivo de apelación, la parte recurrente alega que la sentencia recurrida, al interpretar y aplicar el art. 394.2 LEC y no imponer las costas a la demandada, vulnera el art. 101 TFUE y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que lo interpreta, en relación con el principio de efectividad.

La Juez de instancia manifiesta al respecto: "Sin imposición de costas, dada lo novedoso de la materia, la ausencia de resoluciones que constituyan Jurisprudencia sobre ello, determinando todo ello la existencia de dudas de derecho"

Como la parte no desconoce, ese no es el criterio únicamente de la Juzgadora, sino que también es el criterio reiterado por esta Sala. Nos hallamos ante una cuestión seriamente discutible, no en cuanto a la existencia del perjuicio sino en la cuantificación del mismo y en la determinación de su alcance, en la que se aportan pruebas periciales por ambas partes litigantes que, sin perjuicio de la mayor credibilidad que se dé a una u otra, ponen de relieve la dificultad de la determinación de la indemnización pretendida. Por otra parte, cuando se dictó la sentencia de instancia aún no se habían dictado las sentencias del Tribunal Supremo fijando doctrina en algunos puntos relevantes de lo que se discutía en aquel momento, por lo que la valoración de la juez de instancia se estima adecuada, máxime habida cuenta de que la estimación, lejos de ser completa o sustancial, fue una estimación parcial, en la que la diferencia entre lo solicitado y lo concedido no se encontraba en la valoración cuantitativa del daño, sino directamente la improcedencia de incluir varios camiones dentro de esa petición indemnizatoria, lo que a juicio de la Sala hace que la doctrina que la parte alega en relación con la garantía de indemnidad del recurrente no sea aplicable.

Por otro lado, y abundando en esta cuestión ninguna de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas hasta el momento han determinado la necesidad de la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada pese a que haya existido una estimación parcial de las demandas interpuestas, pese a que en esas sentencias de la primera instancia no se imponían las costas a ninguna de las partes.

Finalmente, debe ponerse de relieve que en el asunto C-312/21 que la parte entendía sometido al criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el Juzgado de lo mercantil número 3 de Valencia y del que traía a colación las conclusiones de la abogada general, ya se ha dictado sentencia con fecha 16 de febrero del 2023 , en la que expresamente se concluye que "el artículo 101 TFUE y el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014 , relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una norma procesal civil nacional en virtud de la cual, en caso de estimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará sus propias costas y la mitad de las costas comunes, salvo en caso de litigación temeraria" .

Y en este sentido la mencionada sentencia desarrolla algunos argumentos que contradicen directamente las alegaciones de la parte. Y así se expresa: "37 A este respecto, como se desprende de las consideraciones expuestas en los apartados 34 y 35 de la presente sentencia, el derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia y, en particular, de una infracción del artículo 101 TFUE no guarda relación con las normas relativas a la distribución de las costas en los procesos judiciales instados para hacer efectivo ese derecho, ya que esas normas no tienen por objeto indemnizar un perjuicio, sino determinar, en cada Estado miembro, conforme al Derecho propio de cada uno, las formas de repartir los gastos en que se haya incurrido en la tramitación de tales procesos.

38 De hecho, el legislador de la Unión tuvo buen cuidado de excluir la cuestión de las costas del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/104, puesto que dicha cuestión solo se aborda incidentalmente en el artículo 8, apartado 2 , de la Directiva, que tiene por objeto las sanciones en caso de negativa a exhibir pruebas o de destrucción de pruebas y prevé la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales condenen en costas a la parte que se haya negado a exhibir las pruebas o las haya destruido.

39 Dicho esto, procede recordar que, por lo que respecta al artículo 101 TFUE , se aplica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las normas relativas a los recursos destinados a garantizar la salvaguardia de los derechos conferidos a los justiciables por el Derecho de la Unión no deben ser menos favorables que las relativas a recursos similares de naturaleza interna (principio de equivalencia) ni deben hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de marzo de 2019, Cogeco Communications, C-637/17 , EU:C:2019:263 , apartados 43 y 44).

40 Como manifiestamente en el presente asunto no se da una vulneración del principio de equivalencia, procederá examinar a la luz del principio de efectividad si una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada, en su caso, a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles, según la cual también es posible obtener la condena en costas cuando exista una diferencia menor entre lo pedido y lo obtenido en el proceso, hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE ....

... 45 De ello resulta que, a diferencia de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO 1993, L 95, p. 29), interpretada, en particular, en la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 ), mencionada por el órgano jurisdiccional remitente -Directiva que tiene por objeto contratos en los que normalmente una parte débil (el consumidor) se contrapone a una parte fuerte (el profesional que ha vendido o alquilado bienes o ha prestado servicios) en una relación de fuerzas desigual, materializada en una relación contractual y circunscrita, principalmente, por la prohibición de las cláusulas abusivas, en principio sancionada con su anulación-, la Directiva 2014/104 tiene por objeto acciones que se dirigen a exigir la responsabilidad extracontractual de una empresa y en las que, como resultado de las medidas nacionales de transposición de las disposiciones de la Directiva enumeradas en el apartado 44 de la presente sentencia, la relación de fuerzas entre las partes del litigio puede terminar reequilibrándose en función del uso que se dé a estos instrumentos, que se ponen a disposición, particularmente, de la parte demandante.

46 Por consiguiente, procede considerar que esa jurisprudencia no es extrapolable a un tipo de litigios en los que la intervención del legislador de la Unión dota a la parte demandante, inicialmente en desventaja, de medios destinados a reequilibrar en su favor la relación de fuerzas con la parte demandada. La evolución de esa relación de fuerzas dependerá del comportamiento de cada una de las partes, que el juez nacional que conozca del litigio apreciará de manera soberana, y, en particular, de si la parte demandante utiliza o no los instrumentos que se ponen a su disposición, en concreto la posibilidad de solicitar al juez nacional que ordene a la parte demandada o a un tercero exhibir las pruebas pertinentes en su poder, con arreglo al artículo 5, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 2014/104 .

47 Se desprende que, como ha señalado la Abogada General en el punto 68 de sus conclusiones, por lo que respecta a los procedimientos de resarcimiento de los perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia, en caso de que un demandante vea parcialmente desestimadas sus pretensiones, es razonable imponerle cargar con sus propias costas, o al menos con una parte de ellas, y con una parte de las costas comunes si, en particular, la generación de esas costas le es imputable, por ejemplo, debido a la formulación de pretensiones excesivas o a la forma en que ha seguido el procedimiento.

48 Por lo tanto, procede declarar que una norma procesal civil nacional como el artículo 394, apartado 2, de la LEC , interpretada a la luz de la jurisprudencia de los tribunales españoles mencionada en el apartado 40 de la presente sentencia, no

hace prácticamente imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al pleno resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia de un comportamiento contrario a la competencia, reconocido y definido en el artículo 3, apartados 1 y 2, de la Directiva 2014/104 y dimanante del artículo 101 TFUE , de modo que no se vulnera el principio de efectividad" .

Todo lo expuesto lleva a la Sala concluir que la decisión adoptada por la Juez de instancia para no imponer las costas de la primera instancia fue correcta en el momento en que se adoptó.

Consecuentemente, este motivo de apelación debe ser desestimado.

UNDÉCIMO. - En cuanto a las costas, la estimación parcial del recurso de la actora hace que sobre el mismo no deba imponerse las costas a ninguna de las partes.

En cuanto al de la parte demandada, pese a su desestimación, se considera que de forma excepcional no deben serle impuestas las costas ante la concurrencia de dudas de hecho y de derecho de suficiente entidad como para permitir esa no imposición, remitiéndonos a lo expuesto en el fundamento anterior en relación a las costas de la instancia.

En cuanto a las costas de la instancia, en relación con esta estimación parcial del recurso de la actora que supone una estimación de la demanda, se mantiene, no obstante, la no imposición de costas a las partes por los mismos motivos que han sido reiteradamente expuestos en el anterior fundamento jurídico.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;