Sentencia Civil 119/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 341/2022 de 27 de abril del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de la ex esposa contra la sentencia dictada en la instancia en que se declaraba el divorcio de los litigantes, acordando las medidas definitivas, entre otras, el establecimiento del régimen de custodia exclusiva de la medre de los hijos menores, con fijación del uso del domicilio conyugal, pensión de alimentos y derecho de visitas. A su vez la representación del ex esposos impugna la sentencia en su oposición al recurso.

El recurso de apelación principal impugna la sentencia alegando en primer lugar la incongruencia omisiva de la sentencia al no haberse hecho constar la retroactividad del pago de los alimentos desde la fecha de interposición de la demanda. En segundo lugar, se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos y la capacidad económica del padre, entendiendo que debe ser más alta que la fijada.

En cuanto a la parte impugnante, combate la sentencia en relación con la no estimación de la custodia compartida, alegando a tal respecto error en la valoración de la prueba practicada y denegación indebida del informe psicosocial, con indefensión y vulneración del artículo 24 CE y del principio del interés superior del menor. En segundo lugar se impugna la sentencia en relación con la atribución a la madre del domicilio sito en DIRECCION000 por entender que no constituía el domicilio conyugal. Finalmente y de forma subsidiaria a la no estimación del régimen de custodia compartida, se impugna el régimen de visitas establecido por considerar que el mismo es sumamente reducido, proponiendo su ampliación.

Resulta evidente que en primer lugar procede a analizar el recurso del padre, puesto que al solicitarse en el mismo la custodia compartida de ser estimado este punto los motivos expuestos en el recurso de apelación de la madre quedarían sin objeto.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución de la custodia compartida, esta Sala ya se ha manifestado de forma reiterada, de acuerdo con lo establecido pro el Tribunal Supremo, que el sistema de custodia compartida en principio resulta el más favorable para el desarrollo integral de los menores si bien la consideración de dicho régimen como el más favorable a los menores no es una presunción iuris et de iure ni un criterio absoluto, sino que debe aquilatarse a las circunstancias concretas del caso que se está examinando.

La propia doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya ha declarado la conveniencia de este régimen de custodia frente al exclusivo de uno de los progenitores y esta Sala tiene establecido de forma reiterada el criterio de que el régimen deseable de custodia tras la ruptura de la pareja debe ser la custodia compartida y que por lo tanto se deberán acreditar que concurren en el caso circunstancias por las que la misma resulte improcedente, siempre desde la óptica del bienestar integral del menor, que es el interés prevalente.

En este sentido, y con carácter general, el Tribunal Supremo ya tiene una clara doctrina establecida que siguiendo las sentencias de 25 de abril 2014 , 16 de febrero 2015 y 11 de febrero de 2016 , entre otras, ha declarado: "La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por su parte las STS 19 de julio de 2013 o la de 2 de julio de 2014, puntualizan: "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

En el presente caso la juez de primera instancia ha hecho una valoración de los motivos por los que considera que en este caso no resulta conveniente para los menores la atribución de la custodia compartida que se solicita por la parte. Entiende la juez de instancia que la relación entre los padres en este momento no permitiría un desarrollo adecuado de la custodia compartida entendiendo que existen asperezas entre los litigantes que no logran solventar y que la llevan a pensar que pudieran estar anteponiendo su interés personal al superior de los menores, no descartando la posible atribución de una custodia compartida posterior en el caso de que esas diferencias se superasen con ayuda externa. Por otra parte, entiende que es obstáculo a la custodia compartida la clara voluntad de los menores de permanecer y residir habitualmente con la madre.

Por tanto, no se considera que exista infracción del art. 92 CC ni de la jurisprudencia que lo interpreta por parte del juez de instancia, sin perjuicio de que la parte pueda discrepar de la valoración de la prueba efectuada lo cual será analizado el siguiente motivo.

TERCERO.- En lo que respecta al error en la valoración de la prueba, por la parte se expone que la mala relación entre las partes habría sido causada por la madre y no por él y que por lo tanto la custodia materna supone premiar a quien ha creado el conflicto. La mera enunciación de la oposición de esta forma vendría en cierto modo a ratificar la conclusión de la juez de instancia de que las partes pudieran estar buscando más su propio beneficio que el de los menores. Configurar la custodia de los menores como el premio que se obtiene por una u otra conducta no parece compadecerse con la necesaria consideración del interés del menor como la principal finalidad de este régimen de custodia.

Niega la parte que exista mala relación por su parte con respecto de su ex mujer y además considera que las relaciones entre los cónyuges no son por sí solas relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda conjunta salvo que perjudique el interés de los menores. Siendo este extremo cierto, no es éste el único motivo que ha llevado a la juez a no conceder la custodia compartida, sino que también ha tenido en cuenta otros, como es la propia manifestación de los menores.

En esta alzada se ha efectuado la prueba pericial psicosocial que venía solicitando la parte ahora recurrente y por lo tanto podría alterarse en cierto modo los hechos que son objeto de evaluación valoración respecto de la conveniencia de uno u otro régimen de custodia.

El informe psicosocial practicado concluye que ambos progenitores están perfectamente capacitados para desarrollar sus capacidades parentales, entendiendo que el régimen de custodia más adecuado sería la custodia compartida, aunque admite que la situación actual de los menores es muy buena, pero que con una compartida podría ser mejor.

Este informe psicosocial nos sitúa en la disyuntiva de la elección entre un régimen que sabemos que actualmente está siendo bueno y que lleva siendo el aplicado desde hace dos años, con independencia de las razones que el originasen; frente a un régimen que podría ser mejor, pero que como tal posibilidad futura no podemos concluir con certeza que lo vaya a ser.

En la duda de elegir entre un régimen que sabemos que es bueno y otro que creemos que también podría serlo, esta Sala prefiere optar por la seguridad acreditada que por la posibilidad futura, máxime si atendemos también a la propia expresión de voluntad de los hijos.

Los menores fueron oídos en la instancia y han vuelto a ser oídos ante esta Sala. El hijo mayor cuenta con 17 años, y por lo tanto esta Sala entiende que no le puede ser impuesto un régimen de custodia que él no esté dispuesto a admitir y que su voluntad a esta edad debe ser considerada elemento esencial para determinar qué régimen de custodia, aunque sea efectos formales, debe regir el mismo. En la entrevista que se ha mantenido con él ha expresado de forma clara que está a gusto con el régimen que se sigue actualmente, que prefiere la custodia materna y estar con el padre en los periodos de visitas que le corresponden, sin que tuviese inconveniente en que esas visitas pudiesen ampliarse. Los motivos que ha expuesto a juicio de la Sala son coherentes y si quiera sea por la incomodidad que supone tener que estar cambiando de domicilio cada semana, se comprende su preferencia por tener un domicilio fijo permanente.

De la misma forma, la entrevista con los menores ha puesto de relieve, como también hace la prueba pericial psicosocial, la excelente relación y unión que existe entre ambos hijos menores. Se ha oído también a la hija menor, de 11 años de edad. Es evidente que el parámetro a valorar sobre la trascendencia de su declaración tiene que ser diferente que la del hermano mayor, próximo a la edad adulta. Esta menor ha manifestado también su preferencia a permanecer bajo la custodia materna, y si bien es cierto que algunas de sus expresiones parezcan copiadas de las que pueda haber oído de adultos, ha mantenido los criterios por los que ya en la primera instancia manifestó que prefería seguir viviendo con la madre, aspectos personales como es la menor atención que por sus múltiples actividades les prestaba el padre, múltiples actividades tanto laborales como de ocio que efectivamente están constatadas.

En todo caso esta Sala considera que ante la unión entre los hermanos, los mismos deben permanecer unidos bajo el mismo régimen de custodia, puesto que el mayor, con edad y juicio suficiente para decidir qué custodia desea, prefiere continuar con la madre. Habiendo acreditado la prueba pericial psicosocial que la misma se desarrolla adecuadamente y que es beneficiosa para los menores (como también podría serlo la custodia compartida), no hay razón por la cual modificar el régimen de custodia impuesto en la sentencia recurrida.

CUARTO. - En segundo lugar la impugnación de la sentencia combate la atribución del domicilio común sito en DIRECCION000 a la esposa y los hijos por considerar que al no tratarse de domicilio familiar se vulneran los artículos 91 y 96 del Código Civil y la doctrina del Tribunal Supremo.

Debe darse la razón en este punto a la parte recurrente. La juez de instancia atribuye a la madre y a los hijos que con ella conviven el uso del domicilio de DIRECCION000, sin que en momento alguno lo considere como domicilio familiar, puesto que ni lo menciona como tal ni hace alusión al artículo 96 CC. En los procedimientos de familia como el que ahora nos ocupa, es este precepto el que regula la facultad del juez para determinar el uso del domicilio común, pero siempre referido al domicilio familiar, esto es aquel en el cual han estado residiendo las partes hasta el momento de la ruptura.

La claridad del precepto al hablar únicamente de domicilio familiar se ve además confirmada por la propia jurisprudencia. Así, la STS 356/2021, citada pro al parte recurrente expresa: "Esta Sala debe declarar que en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al art. 96 del C. Civil , vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijo(s), hasta la ruptura del matrimonio ( sentencias 42/2017, de 23 de enero y 517/2017, de 22 de septiembre )".

La parte apelada nada opone respecto de la valoración jurídica sobre la aplicación de este precepto al domicilio familiar, sino que combate este motivo de recurso alegando que el domicilio familiar fue en su día la vivienda de DIRECCION000, y que fue tras el COVID cuando decidieron trasladarse a la vivienda de DIRECCION002, donde reconoce residieron juntos hasta la ruptura matrimonial. La doctrina que acabamos de reproducir expresa claramente que el domicilio familiar es el domicilio que se compartió hasta el momento de la ruptura y que en este caso por tanto es el de DIRECCION002, cuestión que por otra parte ha quedado resuelta cuando se desestimó la cuestión de competencia que como declinatoria fue interpuesta por la parte demandada, fijándose la competencia de Segovia precisamente porque el último domicilio conyugal era el de DIRECCION002.

Por tanto, constando que el domicilio de DIRECCION000 aunque sea ganancial no constituía el domicilio familiar en el momento de la ruptura, no procede la atribución exclusiva de su uso a ninguna de las partes litigantes, pudiendo libremente las partes como cotitulares de la vivienda disponer de ella como acuerden.

QUINTO. -Como último motivo de apelación se alega que el régimen de visitas establecido en la sentencia es sumamente reducido al limitarse los fines de semana alternos de viernes a domingo y una tarde a la semana, lo que supone una innecesaria limitación de la relación de los hijos con el padre, solicitando su ampliación a que las visitas de fin de semana finalicen el lunes al inicio de las clases en vez del domingo a las 20:00, e igualmente solicita que debería ampliarse la visita intersemanal permitiendo que los menores pernocten en el domicilio paterno la noche de los miércoles.

En cuanto a la primera de sus peticiones, esto es la entrega el lunes por la mañana a la entrada del colegio en vez del domingo por la tarde, es un aspecto al que no se opone la representación de la madre, por lo que deberá admitirse dicha petición. No se considera sin embargo que proceda admitir en su integridad la segunda cuestión planteada, por entenderse que no es beneficioso para los menores que entre semana deban pasar una noche durmiendo en otra vivienda distinta de la suya. No obstante y dada la edad de los menores, se considera que su entrega en la visita intrasemanal sea a las 22:00 en lugar de a las 20:00, entendiendo que esas 2 horas permiten una ampliación de las visitas sin que causen un perjuicio al bienestar de los menores.

Al hilo de este pedimento, y tomando en consideración las facultades que se conceden a los tribunales en las cuestiones de familia en relación con el interés superior del menor, en este momento esta Sala añadirá al régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia y que se confirma a salvo de las dos precisiones antes citadas, que este régimen de visitas no podrá ser impuesto al hijo mayor que, dada su edad podrá libremente decidir si desea permanecer con el padre el régimen de visitas adoptado en la sentencia o si desea permanecer más o menos tiempo en su compañía. En otras palabras, el cumplimiento del régimen de visitas establecido será voluntario para el hijo mayor.

SEXTO. - Pasando al recurso de apelación de la madre, se alega en primer lugar incongruencia o misiva al no haberse resuelto sobre la retroactividad hasta el momento de la demanda del abono de las pensiones fijadas en la sentencia como pensión de alimentos.

Tiene razón la parte recurrente en cuanto a que la sentencia incurre en un evidente vicio de incongruencia omisiva, máxime cuando tras la sentencia fue solicitado el complemento de la misma y fue denegado sin razón válida por la juzgadora. La parte apelante solicitó en su escrito de contestación a la demanda la fijación de pensión de alimentos a favor de los hijos con cargo al padre aplicable retroactivamente desde la fecha de la demanda. La sentencia de instancia no hizo pronunciamiento alguno sobre el dies a quo de esa obligación, sin que supliese dicha omisión cuando le fue solicitada.

Dicho lo anterior, la consecuencia será que esta Sala resolverá por vez primera sobre lo planteado por la parte. Debemos distinguir en este momento entre dos cuestiones diferentes en este punto: por una parte el derecho que pueda tener la progenitora custodia a percibir la pensión de alimentos de los hijos desde un momento anterior a la sentencia, y por otra la cantidad efectiva que deba recibir por este concepto a la vista de la oposición efectuada a este pedimento por la parte contraria.

En cuanto al derecho a percibir de forma retroactiva la pensión de alimentos, es jurisprudencia reiterada que dicha retroactividad es procedente en aquellos supuestos en los cuales se resuelve por vez primera sobre la custodia y la pensión alimenticia. En este caso se observa que no se ha desarrollado el incidente de medidas provisionales, y que por tanto la primera decisión sobre las pensiones de alimentos es la determinada en sentencia, lo cual implica que deba entenderse retroactiva dicha disposición.

Sin embargo, se discrepa de la pretensión de la parte de que dicha retroactividad se produzca hasta la presentación de la demanda. La demanda fue presentada por la parte contraria y en ella se solicitaba la custodia compartida sin hacerse petición alguna de alimentos. Posteriormente, la parte planteó la cuestión declinatoria y no contestó a la demanda hasta el 2 de diciembre de 2021, por lo que debe entenderse que la retroactividad solo abarcará hasta ese momento que fue cuando solicitó la custodia exclusiva.

SÉPTIMO.- Una vez fijada el derecho de la parte a la retroactividad de la pensión de alimentos hasta esa fecha, debemos valorar las alegaciones planteadas por el condenado al pago de la pensión, alegando que durante el tiempo previo a la sentencia ha estado abonando en una cuenta común cantidades para sufragar gastos comunes, e incluso gastos escolares, cuenta en la que la madre no habría ingresado cantidad alguna. La madre se opone manifestando que esa cuenta no era para prestar alimentos a los hijos sino que era para pagar gastos comunes y que ella no habría sacado dinero de dicha cuenta.

Aparte de la alegación del padre de que la madre habría sacado €3000 de esa cuenta cuando se fue de casa, cuestión que deberá ser resuelta en su caso a la hora de liquidar la sociedad ganancial, lo cierto es que en esa cuenta se habrían estado abonando gastos comunes y que por lo tanto al haber sido abonados en su integridad por parte del progenitor no custodio habría permitido a la madre dedicar más ingresos al mantenimiento y alimentación de los hijos. A ello debe añadirse que todos aquellos gastos que se hayan realizado dirigidos al copago de la vivienda de DIRECCION000 o abonar gastos escolares no extraordinarios deberán considerarse como pagos susceptibles de ser considerados como alimentos en favor de los hijos.

Por todo lo expuesto se considera que las pensiones de alimentos fijadas con carácter retroactivo deberá minorarse en el valor de aquellas cantidades que el progenitor no custodio haya invertido en la cuenta común destinadas al mantenimiento y pago de gastos comunes que afecten a la educación, manutención y habitación de los hijos menores (colegio, alimentación y vestido, y pagos de gastos comunes de la vivienda de DIRECCION000), lo que se determinará por la juez de instancia en ejecución de sentencia.

En cuanto al resto de las cantidades que el padre considera que ha abonado y que han servido para que él pague en exclusiva las deudas gananciales, deberán ser objeto de reclamación en el correspondiente procedimiento de liquidación de bienes gananciales, sin que sean compensables con la pensión de alimentos por tratarse de titulares diferentes.

OCTAVO.- En segundo lugar se alega por la parte recurrente error en la valoración de la prueba en cuanto a la determinación de la cuantía de pensión de alimentos y la capacidad económica del progenitor no custodio.

La sentencia de instancia fija una pensión de 300 € por cada uno de los hijos, considerando que la misma es adecuada la vista de los gastos habituales de los menores a esa edad, tomando en consideración los gastos conjuntos del sostenimiento de las tres casas que tiene el matrimonio y los gastos propios de cada uno de ellos, sin que considere que se haya acreditado que el progenitor paterno tenga ingresos extras aparte de su trabajo por explotaciones ganaderas.

La parte recurrente hace una valoración propia de los gastos necesarios para la manutención de los hijos menores con algunos conceptos que parecen cuando menos elevados como es el de considerar que se gaste mensualmente 300 € en ropa, gasto que podría justificarse puntualmente a lo largo de la temporada pero no todos los meses. De la misma forma pretende la inclusión de los gastos de la vivienda, cuando resulta que vivan o no los menores en esa vivienda esos gastos deberán abonarse de todos modos, incluyendo tanto el 50% de la hipoteca como el pago del IBI o la Comunidad de propietarios, gastos fijos atribuibles, no al uso de la vivienda por los hijos, sino al carácter de copropietaria que tiene la recurrente.

En resumen, se considera que los gastos que pretende justificar la pensión que ahora solicita de 412 € mensuales para cada hijo resultan excesivos y por lo tanto no desvirtúan la valoración que sobre ellos ha hecho la juez de instancia, máxime si tomamos en consideración las alegaciones que en contra ha realizado la parte contraria.

En cuanto a los ingresos del padre, que la recurrente considera mayores que los que la juez estima probados, se confirma que la existencia de ingresos de actividades ganaderas o cinegéticas no han quedado probados. Sin embargo sí que consta acreditado que percibe un alquiler por una vivienda privativa por valor de 630 €, lo que supone unos ingresos que no han sido valorados en la sentencia de instancia.

El padre admite en su oposición al recurso de apelación que tiene un apartamento de soltero en Madrid por el que percibe una renta de entre 465 y 600 €, remitiéndose como hace la parte apelante a la prueba documental aportada. Examinada dicha prueba documental, al acontecimiento 140 figura que efectivamente en el año 2014 se pactó el arrendamiento de la vivienda de la CALLE000 de Madrid por la cantidad de 495 €, contrato que fue novado en el año 2018 fijándose un precio de 630 € mensuales.

A la vista de esta prueba documental debe darse la razón a la parte recurrente en el sentido de que los ingresos del progenitor no custodio son superiores a los que ha tenido en cuenta la juez de instancia, y que por tanto autorizan a poder fijar una pensión superior a la por ella señalada, si bien no tan elevada como la que pretende la parte por lo que ya hemos mencionado de la atribución de gastos que serían fijos a la pensión de alimentos. A la vista de todo ello se considera adecuado incrementar a 350 € la pensión para cada uno de los hijos alcanzando una cantidad de 700 € mensuales en conjunto.

Es evidente que la cuantía de esta pensión se mantendrá en tanto en cuanto la madre siga utilizando una vivienda de la que es copropietaria como hogar propio y de sus hijos, teniendo en cuenta que si ello no fuese posible y debiese alquilar una vivienda adecuada a tal fin, y al tiempo debiese seguir abonando los gastos fijos de la vivienda de DIRECCION000, existiría la posibilidad de revisar las pensiones impuestas tomando en consideración la diferencia económica que pudiera suponer el alquiler de una vivienda de mayor tamaño, para ella y sus hijos, que la que sería necesaria para su uso exclusivo.

Por lo expuesto el recurso de apelación de la parte apelante debe ser estimado de forma parcial.

NOVENO. - Dada la materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las cotas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;