Sentencia Civil 149/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 94/2023 de 27 de junio del 2023

PRIMERO. Se interpone recurso de apelación por la demandada PROYECTOS INCONEBA, S.L. contra la sentencia dictada en la instancia en fecha 2 de diciembre de 2022 por la que se estimó la demanda formulada en su contra por parte de D. Fernando, condenando a aquélla mercantil a a la reparación " in natura" de los daños en la vivienda unifamiliar sita en la CALLE000 nº NUM000 de Cantalejo (Segovia), conforme la propuesta recogida en el informe pericial de D. Jeronimo. En esencia, el juez a quo fundamenta el signo condenatorio de la sentencia de instancia en la apreciación de la responsabilidad contractual de la constructora demandada por defectos constructivos apreciados en la referida vivienda, y que se detallan en la sentencia recurrida, considerando que de todos ellos debe responder la constructora, única demandada, señalando, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que " sin perjuicio de que el contratista pudiera ejercer las acciones contra el agente interviniente en la obra que estime por conveniente, se debe llegar a la conclusión de que las deficiencias citadas en la vivienda de la parte actora durante años, son consecuencia de un incumplimiento contractual de la parte demandada.".

Frente a ello, la recurrente alega la inexistencia de responsabilidad del constructor respecto de la mayoría de defectos constructivos apreciados, y que, de otros, solo es responsable en un determinado porcentaje, interesando con carácter subsidiario la posibilidad de individualización de la responsabilidad conforme, según sostiene la recurrente, quedó claro a través de la prueba pericial practicada, pasando a analizar cada uno de los defectos alegados en la demanda, y apreciados en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Las alegaciones contenidas en el recurso de apelación giran fundamentalmente en torno a una misma cuestión, cual es la valoración de la prueba que ha realizado el juez a quo, y que la recurrente cuestiona con insistencia. Al respecto, debemos señalar que en materia de valoración de la prueba reiteradamente se ha venido señalando por esta Audiencia Provincial, en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo, que la amplitud del recurso de apelación permite al órgano "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con la que lo hizo el Juzgador "a quo" y que por tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste, en cuanto no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos, como es el de casación, aunque tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el Juzgado de Instancia, y éste tiene ocasión de percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. Por tanto, el error en la valoración de la prueba sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas atendida la resultancia probatoria, o bien, atendida ésta, apartado de elementales reglas de lógica y de razón.

Sentado lo anterior, por lo que se refiere a la materia sobre la que versa el litigio debe indicarse que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme a la Disposición Transitoria Primera, en palabras de la STS de 22 de marzo de 2010 , "es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes".

Cada uno de los agentes que intervienen en la construcción asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando la responsabilidad no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria ( artículo 17.3 de la L.O.E.).

Sin duda, la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas las responsabilidades individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya venía recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo cuando abordaba la interpretación del artículo 1.591 del Código Civil, respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social ( SSTS 3 de noviembre 1999; 24 de septiembre de 2003 ), en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003 ), desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago han sido condenados ( STS 27 de noviembre 1981).

TERCERO.- En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil, la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003, reconoció junto a la denominada " solidaridad propia", regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, " ex voluntate" o " ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones " in solidum " que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades.

Era la jurisprudencia, por tanto, la que, en la interpretación del Tribunal Supremo del artículo 1.591 CC, hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina o del vicio constructivo, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos.

En definitiva, lo que ha hecho la LOE es incorporar a la norma los criterios que ya venían expresados en la jurisprudencia sobre la solidaridad entre los agentes que participan en la construcción puesto que, a excepción de los casos expresamente mencionados en la Ley, tienen funciones distintas y actúan con distintos títulos y como tal responden individualmente, salvo que concurran a la producción del daño en la forma expresada en el artículo 17 mencionado.

La responsabilidad de las personas que intervienen en el proceso constructivo por vicios y defectos de la construcción - STS 17 de mayo 2007 - es, en principio, y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, o lo que es igual, determinada en función de la distinta actividad de cada uno de los agentes en el resultado final de la obra, desde el momento en que existen reglamentariamente impuestas las atribuciones y cometidos de los técnicos que intervienen en el mismo. Cada uno asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, y solo cuando aquella no puede ser concretada individualmente procede la condena solidaria, por su carácter de sanción y de ventaja para el perjudicado por la posibilidad de dirigirse contra el deudor más solvente entre los responsables del daño, tal y como estableció reiterada jurisprudencia ( SSTS 22 de marzo de 1.997; 21 de mayo de 1999; 16 de diciembre 2000; 17 de julio 2006).

Por ello, cabe apreciar que actualmente la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia, puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como venía sosteniendo la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria, no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil, con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos "en todo caso" (artículo 17.3.) aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 )". Doctrina reiterada en posteriores resoluciones, como las sentencias de 20 de mayo de 2015, 1 de julio de 2016, 27 de junio de 2017, 15 de febrero y 3 de julio de 2018 y 15 de enero y 11 de marzo de 2020.

CUARTO.- En el presente caso, el juzgador a quo, analizando cada uno de los defectos por los que se reclama en la demanda, y valorada la prueba practicada, llega a la conclusión de que en todos ellos concurre responsabilidad de la constructora demandada, motivo por el que la condena a su reparación, aunque parece contemplar una responsabilidad concurrente de otros agentes cuando, en el párrafo segundo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, concluye que las deficiencias de la vivienda de la actora son consecuencia de un incumplimiento contractual de la parte demandada, " sin perjuicio de que el contratista pudiera ejercer las acciones contra el agente interviniente en la obra que estime conveniente". De hecho, la posible responsabilidad de otros agentes intervinientes en la construcción vino a ser valorada por el propio demandante, quien inicialmente dirigió, de forma extrajudicial, su reclamación, además de a la constructora, a ISSEA INGENIERÍA ARQUITECTURA Y SERVICIOS, S.L. (empresa profesional en la que trabajan la dirección facultativa de la obra, según se desprende de las manifestaciones del arquitecto técnico en el juicio) entidad a la que, como autor del proyecto y director de la obra ejecutada, se dirigió el demandante como consecuencia de las deficiencias constructivas advertidas, tal como se desprende del contenido del documento 12 adjuntado con la demanda (acontecimiento 13 del expediente digital).

Sentado todo lo anterior, en el presente caso no resulta cuestionada la realidad de los defectos que se alegan en la demanda, que por otro lado se acreditan con suficiencia por las periciales practicadas a instancia de ambas partes, siendo el eje del debate la determinación de la responsabilidad en su producción, que ya en la demanda se atribuye solo a la constructora, al ser la única a quien se dirige la demandada.

Descendiendo, por tanto, al caso concreto para analizar las posibles causas de las deficiencias apreciadas, contamos con las periciales de ambas litigantes, de cuyo examen, en relación con las aclaraciones que ambos peritos ofrecieron en el acto de Juicio, cabe concluir la responsabilidad del constructor y, en algún caso, de otro agente, significadamente por lo que se refiere a las humedades, producidas por una cubierta sin una impermeabilización eficaz, conforme se indicará más adelante.

Estableci da la responsabilidad de la constructora en cuanto a la mayoría de deficiencias, tenemos en este momento que determinar si es posible determinar la responsabilidad de algún otro agente, de forma exclusiva o concurrente con aquélla.

Así, por lo que se refiere al primero de los defectos, el relativo a las humedades en techo y paramentos, en cuanto a este defecto la recurrente niega toda responsabilidad, alegando que se trata de un error de diseño. De la prueba practicada se desprende que en el proyecto no estaba prevista en la cubierta la colocación de teja a la segoviana, siendo ésta una decisión que se adoptó posteriormente, de común acuerdo con la propiedad, conforme se desprende de las manifestaciones del testigo-perito D. Marcos, a la sazón, arquitecto proyectista y director de la obra, quien admitió que se trató de una modificación de proyecto, que hicieron saber al constructor.

Pues bien, si se trató de una modificación del proyecto, no bastaba con hacérselo saber al constructor, sino que era exigible que se procediera por el director de la obra y proyectista el rediseñado del tejado con la nueva solución constructiva, distinta a la prevista inicialmente y que precisaba una diferente impermeabilización. Así se desprende de la pericial del perito de la actora, D. Jeronimo, quien admitió en el juicio que el director de la obra debió hacerlo, añadiendo que la duda está en saber si dio, o no, la solución constructiva, y que si se dio, se debió recoger, considerando que las humedades en la cubierta están provocadas por la falta de impermeabilización, señalando el citado perito en su informe que resulta imprescindible disponer de una impermeabilización eficaz bajo teja en el supuesto de que se instale tejado al estilo tradicional segoviano, impermeabilización que, según sostiene en su informe dicho perito, es trascendental, al margen de la propia teja en sí, de forma que se garantice la estanqueidad, lo que en el presente caso, una vez se decidió el cambio por la teja a la segoviana, no se hizo, considerando la Sala que debió ser previsto por el director de la obra y proyectista, sin dejar en manos de la contratista la solución constructiva para ese cambio del proyecto, no constando que se le dieran las instrucciones al respecto, por lo que la Sala no aprecia que, en cuanto al defecto consistente en las humedades en techo, exista responsabilidad de la constructora. De hecho, el arquitecto técnico que intervino en la construcción, y que declaró como testigo-perito en el Juicio, señaló que ha visto proyectos donde se prevé la colocación de teja a la segoviana, y en ellos viene diseñado el detalle constructivo, de donde se infiere la necesidad de haber rediseñado la cubierta cuando se decidió colocar este tipo de teja, no pudiéndose obviar que el art. 12.3 de la L.O.E. señala, como obligaciones del director de la obra, entre otras, resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto, y elaborar, a requerimiento del promotor o con su conformidad, eventuales modificaciones del proyecto, que vengan exigidas por la marcha de la obra siempre que las mismas se adapten a las disposiciones normativas contempladas y observadas en la redacción del proyecto, habiendo admitido el director de la obra en el acto de juicio que confió en la pericia del constructor cuando éste, según manifestó, le dijo que sabía ejecutar la teja a la segoviana, de donde se desprende que no le dio ninguna instrucción al respecto. El poliuretano no es material hábil para impermeabilización de cubierta con teja a la segoviana, se debió ordenar otro tipo de impermeabilización para la teja a la segoviana. Por tanto, la responsabilidad que la sentencia recurrida atribuye a la constructora en cuanto a este defecto debe dejarse sin efecto, lo que desde ahora determina que el recurso de apelación debe ser estimado, al menos en parte.

Por lo que se refiere al resto de defectos, la Sala sí aprecia responsabilidad en la constructora demandada. Las fisuras en velux es responsabilidad del contratista, pues no supo rematar correctamente, apreciándose falta de estanqueidad en costado izquierdo y rebabas de yeso en el marco de madera coincidiendo ambos peritos que se trata de una mala ejecución por incumplimiento de la previsión de juntas de dilatación entre materiales de diferente coeficiente de dilatación.

La falta de estanqueidad en la conducción de salida de humos del hogar del sótano, resulta que no estaba prevista en el proyecto chimenea en sótano, solo en el salón, pero se ejecutó también en sótano, coincidiendo ambos peritos en que el tiro o conducto de salida no cuenta con conductos estancos metálicos, por lo que se trata de un defecto por mala ejecución, por falta de un correcto sellado, atribuible a la constructora, al igual que los remates de paramento bajo alféizares en salón, que se repararon deficientemente por el contratista, una vez fueron detectados.

Por lo que se refiere al embalsamiento en el suelo del porche, de ambas periciales se desprende que se produce por una deficiente pendiente y falta de sumideros suficientes, a pesar de que, conforme se desprende de las manifestaciones del arquitecto técnico que intervino como testigo-perito en el juicio, se dieron las órdenes para ejecutar la pendiente, así como sumidero, faltando uno, no previsto en el proyecto, siendo las baldosas agrietadas en el porche consecuencia de lo anterior, o bien por la falta de apoyo uniforme sobre la subbase, o propiciado por falta de mortero de agarre, de donde se concluye que se trata de un defecto atribuible a la constructora. Y aunque por la falta de pendiente proyectada y el hecho de que no estuviera previsto en el proyecto el número mínimo de sumideros para la superficie de porche proyectada pueda apreciarse responsabilidad del proyectista, dado que, en cuanto a este defecto también resulta apreciable responsabilidad de la constructora, y teniendo en cuenta que la parte demandada ha sido quien ha interesado que se procediera, en lugar de a indemnizar en la cantidad en que se valora la reparación (conforme se pedía en la demanda) a la reparación in natura, lo que ha sido acogido en la sentencia recurrida en pronunciamiento no combatido en esta alzada, la Sala considera que no pueden aplicarse porcentajes en la reparación in natura, por lo que la sentencia, en cuanto a la atribución de responsabilidad exclusiva a la constructora respecto de esta deficiencia, debe ser mantenida.

Por otro lado, el desprendimiento del revestimiento de revoco de la pared medianera del patio se ha acreditado con suficiencia por ambas periciales que se trata de un defecto de ejecución, conforme señaló el perito Sr. Jeronimo, por el poco espesor y falta de vierteaguas, por lo que la responsabilidad de la constructora en cuanto a esta deficiencia resulta clara.

QUINTO.- A la luz de todo lo anteriormente expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación, dejando sin efecto la condena a la demandada y ahora recurrente a la reparación de las humedades del techo, y manteniendo la sentencia recurrida en cuanto a la condena a la demandada al resto de reparaciones y, dado que la estimación parcial del recurso de apelación determina una estimación solo parcial de la demanda, procede asimismo dejar sin efecto el pronunciamiento referido a costas de la primera instancia de la sentencia recurrida, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art. 394.2 de la L.E.C., conforme se pretende por la recurrente.

SEXTO. - En cuanto a las costas de esta alzada, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art. 398.2 de la L.E.C., dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer especial pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;