Sentencia Civil 32/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 400/2022 de 03 de febrero del 2023

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en la que, estimando parcialmente la demanda, se declaraba la nulidad por abusiva de las cláusulas de gastos con devolución de las cantidades abonadas por estos conceptos, desestimando su petición de declaración de abusividad de la comisión de apertura y la de gastos de tramitación.

El recurso de apelación se centra, lógicamente en estas cuestiones, alegando error en la valoración de la prueba y contradicción con la doctrina sentada por la Audiencia Provincial de Segovia en procedimientos idénticos, sosteniendo que no se ha probado la información suficiente al consumidor ni tampoco los servicios prestados por la entidad demandada, impugnando asimismo que no se considere probado el abono de las cantidades derivadas de esas comisiones por parte de los actores.

Por su parte coma la entidad demandada se opone a la demanda y solicita como cuestión previa que se proceda a la suspensión por prejudicialidad civil de la tramitación del recurso de apelación en tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con la consideración de la comisión de apertura, tras la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.

SEGUNDO.- Analizando en primer lugar esta petición de suspensión, la Lala entiende que no procede la suspensión del procedimiento solicitado. La vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE es algo que está fuera de toda duda para esta Sala, y que aceptamos como la natural consecuencia de la integración del Reino de España en la UE y la concepción de los jueces nacionales como jueces de la UE cuando aplicamos dicho acervo legal.

Sentado lo anterior, el debate no se sitúa en si concurre la prejudicialidad civil o no, sino si existe la obligación de suspender los procedimientos cuando existe una cuestión prejudicial planteada por otro órgano. Desde luego no concurre la prejudicialidad civil, puesto que no nos hallamos ante un antecedente necesario relacionado con el supuesto fáctico que se somete a nuestra consideración que deba ser objeto de un pronunciamiento anterior, sino ante un hipotético posible cambio de la doctrina del TJUE si las cuestiones prejudiciales planteadas fuesen estimadas en el sentido propugnado por el Tribunal Supremo.

Por otra parte, la pretensión de suspensión interesada por la apelante, dados los motivos que expresa, debería también ser de aplicación a las causas civiles en todos los casos en que existen recursos ante el Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia también es vinculante para los Tribunales españoles, ante el Tribunal Constitucional o ante el TJUE, sobre otros casos de cuya interpretación pudiera derivarse cambios en la doctrina jurisprudencial, constitucional o europea, lo que abocaría a los tribunales civiles a la parálisis, puesto que siempre existen recurso en estas sedes que pretende pronunciamientos sobre aspectos jurídicos o derechos fundamentales, o incluso que llevan a la modificación de la doctrina existente. Este hecho hace que la interpretación tan amplia que hace la parte de la prejudicialidad civil y de la necesidad consecuente de suspensión no pueda ser estimada.

Alega la parte que el Tribunal Supremo y las Audiencias Provinciales ha suspendido la tramitación de recursos en tanto se resuelven cuestiones prejudiciales ante el TJUE, haciendo cita de resoluciones de la Sala Primera y de multitud de audiencias. Es cierto, y de hecho esta propia Audiencia Provincial ha acordado la suspensión de recurso en supuestos determinados, y así sucedió en relación con el índice IRPH, o en la suspensión de los recursos pendientes sobre la nulidad de la adquisición de acciones en la OPA de 2016 del Banco Popular, siguiendo con ello la decisión del Tribunal Supremo en el mismo sentido. Ahora bien, esos acuerdos de suspensión siempre han tenido un carácter excepcional y restrictivo, básicamente pro lo expresado en el anterior párrafo, siendo prueba de ello que el Tribunal Supremo, pese al constante planteamiento de cuestiones prejudiciales por órganos inferiores en relación a su propia doctrina, no ha procedido a una sistemática suspensión de sus recurso de casación, cuando la futura vinculación de la doctrina del TJUE lo será con independencia del órgano que haya planteado la cuestión.

En este caso, a juicio de la Sala, la situación es distinta de la que en aquella situación se planteaba. Entonces estaban pendientes cuestiones prejudiciales que planteaban aspectos novedosos sobre los que no se había pronunciado aún el TJUE, y en los que por tanto su decisión era pertinente para resolver la causa, puesto que existía una duda de interpretación no resuelta del derecho de la UE. En este caso, sin embargo, como es de ver del auto de planteamiento de la cuestión perjudicial que la parte anexa en su recurso, la cuestión que se plante no va dirigida a que el TJUE se pronuncie sobre un aspecto en que aún no lo haya hecho, sino que se dirige a impugnar la propia doctrina del TJUE fijada en la sentencia de 16 de julio de 2020, partiendo de la base de una supuesta presentación deficiente del derecho nacional ante el TJUE. Por tanto, sobre la comisión de apertura española ya se ha pronunciado el TJUE y ha fijado una doctrina, por lo que no se encuentra la razón por la que debe suspenderse la tramitación del recurso, mientras se discute, diálogo entre tribunales nacionales y europeos lo llama el TJUE, sobre la doctrina ya afirmada.

Alega por otra parte la apelante, en favor de su pretensión, el principio de interpretación conforme del derecho nacional con el derecho europeo y su carácter obligatorio, si bien su alegación en este momento y en relación con lo que se plantea no parece que sea el argumento más adecuado. Esta doctrina establece (así la archiconocida STJUE del caso Pupino, y todas las que le han seguido, aunque sea en materia de cooperación penal), que la normativa nacional debe ser interpretada de acuerdo con las normas del derecho de la Unión, y de su jurisprudencia, de forma que cuando se plantee una duda en la interpretación de un precepto nacional, debe interpretase de acuerdo con aquel, incluso cuando la normativa de la Unión Europea aplicable (pe. las directivas) aún no hayan sido traspuestas al derecho nacional.

Por tanto, ahora no hablamos del principio de interpretación conforme, sino más simplemente de la obligación vinculante para los tribunales nacionales del derecho positivo de la Unión y de la doctrina emanada por el TJUE, lo que nos lleva necesariamente al principio de cooperación leal.

Pero precisamente esta obligación y este principio son los que hacen que la suspensión resulte improcedente. Existe una doctrina fijada por el TJUE, que es vinculante para los tribunales españoles, y existe una impugnación de esa doctrina por parte del Tribunal Supremo. Es evidente que lo que en este momento vincula a este tribunal es la doctrina existente y no la impugnación que de ella se haga, por lo que no hay motivo en este momento para suspender la resolución del recurso, sin perjuicio del derecho de la partes a recurrir en casación esta sentencia, si existiesen resoluciones de otras audiencias provinciales contradictorias (como el propio TS afirma en su auto de interposición de la cuestión prejudicial), y que en ese caso la propia Sala Primera, en el uso de sus atribuciones, y como última instancia pueda decidir la suspensión del recurso que se interpusiera, en tanto se le resuelven las dudas que plantea.

TERCERO.- Pasando ya al fondo del recurso, la sentencia de instancia desestima la pretensión de nulidad de la comisión de apertura considerando, tras una reproducción de los fundamentos de la STJUE e 16 de julio de 2020, que "En atención a lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula de comisión de apertura no se incluye en el concepto de «objeto principal del contrato esto es, no implica que sea una prestación esencial de este. Además de lo anterior, la parte demandada ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía acreditando que el desequilibrio no se ha producido con respecto al consumidor, ahora demandante, al haber sido informado de la misma, y siendo un servicio que ha sido prestado por la entidad ahora demandada. Pero es que, además, la parte demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbía, dado que, si bien señala que por dicha cláusula ha abonado determinadas cantidades, ninguna prueba aporta a este respecto".

A la vista de esta argumentación, debe estimarse el recurso de apelación. En cuanto a que la comisión de apertura sea o no una prestación esencial del contrato, es precisamente que no sea un elemento esencial del contrato lo que permite determinar su abusividad en la forma en que se hace, con el doble filtro de incorporación ya trasparencia. Es a ello a lo que se refiere la doctrina del TJUE fijada en su sentencia de 16 de julio de 2020. Precisamente por no ser un objeto esencial del contrato, es por lo que se entiende que es posible valorar su retirada del contrato por abusiva, sin que sea necesario declarar la nulidad del contrato de préstamo en su totalidad. Justamente esa valoración es la que estableció la diferencia entre la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, y lo que ahora se determina por el TJUE. Por tanto, el hecho de que no se considera como elemento esencial en nada impide su declaración de abusividad.

El segundo argumento es que no existe desequilibro puesto que el consumidor fue informado de la misma y fue un servicio prestado por la parte demandada. Desconocemos las pruebas en las que la juez de instancia se basa para hacer estas afirmaciones, más allá de las propias afirmaciones de la demanda en su contestación a la demanda. La demandada en su contestación no aportó prueba documental alguna que acreditase la existencia de esa información previa (que no es la advertencia general de las escrituras notariales), sin que siquiera se mencionase en su escrito de contestación, sin que exista oferta vinculante. Por tanto, no existe documental de que se produjese esa información previa. Y tampoco existe prueba testifical alguna del empleado que pudiese adverar esa información suficiente realizada a los actores, puesto que no fue propuesta.

En consecuencia, si la parte demandada, el profesional, no aporta prueba de que informó debidamente al consumidor, este extremo no puede declararse probado, por infracción de las normas del art. 217 LEC, lo que más que un error en la valoración de la prueba supone la admisión de alegaciones sin prueba alguna.

Por otra parte, se expone que los demandantes no han probado el pago de la comisión de apertura. Este argumento que sostiene la demandada no se sostiene con un mínimo de rigor. Los actores suscribieron un préstamo hipotecario, que les fue otorgado, y es notorio y por tanto excluido de toda prueba, que la comisión de apertura se descuenta de forma automática por parte de la entidad bancaria. Seamos serios, ¿es concebible que por un banco se otorgue un préstamo hipotecario con una comisión de apertura que hay que abonar en ese momento y que se entregue el dinero sin que se hecho o descontado el pago? Es más, en este caso las escrituras de las hipotecas acreditan que esa fue la forma pactada en que se cobrarían las comisiones, por lo que la propia concesión del préstamo es lo que prueba el pago.

Finalmente, se alega por la juez de instancia que ha quedado acreditado El servicio prestado. Hemos de entender que con ello se refiere a la prueba pericial aportada por la parte demandada. Dicho informe pericial va dirigido a acreditar la secuencia de procesos que se producen en la entidad desde que el cliente consumidor solicite una financiación hasta que quede autorizado por la entidad, con la finalidad de acreditar que la concesión de un crédito supone unos gastos que serían los cubiertos por la comisión de apertura. Lo cierto es que este informe pericial no cuantifica en modo alguno a cuánto ascienden esos gastos en relación con los contratos suscritos y por tanto con la comisión de apertura impuesta, sino que se limita a una descripción general, un flujograma, de las actividades realizadas que no son sino las actividades propias de gestión de una entidad bancaria cuya finalidad es la de conceder préstamos y cobrar una cantidad por ello. No se puede considerar que la actividad ordinaria del Banco debe incluirse como una comisión de apertura por unos gastos específicos que el consumidor no ha causado en este caso y que por tanto se encuentran en principio incluidos en la retribución que percibe por prestar el dinero.

En consecuencia, los argumentos de la sentencia para desestimar la nulidad por abusividad de comisión de apertura no pueden compartirse, por lo que esta sala deberá examinar si efectivamente se puede considerar, excluidos estos argumentos, que la comisión de apertura cobrada en este caso fue abusiva o no.

CUARTO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en multitud de ocasiones, respondiendo a similares argumentos a los presentados en la contestación a la demanda, e incluso se ha pronunciado respecto de la suspensión solicitada en otros recursos en base a la cuestión perjudicial planteada por el Tribunal Supremo impugnando la propia STJUE de 16 de julio de 2020, por lo que la decisión de la Sala, siquiera por congruencia, será la misma que la adoptada en ocasiones anteriores tras la STJUE antes citada.

La Sala discrepa de la apreciación de que la STJUE de 16 de julio de 2020 no haya afectado a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo respecto de la comisión de apertura. A nuestro juicio, lo que el Tribunal Supremo consideraba en su sentencia de 23 de enero de 2019, y posteriores, es que la comisión de apertura formaba parte del precio del contrato, y como tal sólo estaba sometido al control de trasparencia en cuanto a su incorporación y no respecto del contenido, y que dado que la trasparencia en su incorporación se cumplía, esa cláusula era válida. La sentencia de TJUE de 16 de julio de 2020, lo que desmiente es que la comisión de apertura sea parte del precio y que por tanto esté excluida del control de abusividad, estando sometida por tanto al doble control de la abusividad, tanto en cuanto a su contenido como a la trasparencia, en su incorporación e información.

Esta Sala, antes de esta sentencia del TJUE, seguía la doctrina del Tribunal Supremo y consideraba que la comisión de apertura era lícita y que el control de incorporación y trasparencia se superaba sin dificultad al limitarse a una cantidad fija.

Ahora bien, tras la doctrina del TJUE, las circunstancias han cambiado de forma completa, puesto que no basta con que la cláusula sea clara en su incorporación, sino que se exige una valoración concreta acerca de si el consumidor fue informado de los motivos por los que se imponía esa comisión y als razones a las que obedecía, que deben ser servicios efectivamente prestados.

La tesis que sostiene la parte en este momento no es aceptada ni siquiera por el propio Tribunal Supremo, siendo prueba de ello la misma cuestión prejudicial planteada y a que antes se ha hecho mención, en el recurso de casación RC 919/2019, por auto de 10 de septiembre de 2021. Basta la reproducción de la primera pregunta que plantea para comprobar cómo la propia Sala Primera, considera que la nueva doctrina del TJUE contradice su anterior doctrina y le pregunta precisamente con la intención de que modifique su criterio: ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?

Como por otra parte es de ver de los fundamentos del auto de planteamiento de la cuestión perjudicial, la cuestión que se plantea no va dirigida a que el TJUE se pronuncie sobre un aspecto en que aún no lo haya hecho, sino que se dirige a impugnar la propia doctrina del TJUE fijada en la sentencia de 16 de julio de 2020, partiendo de la base de una supuesta presentación deficiente del derecho nacional ante el TJUE.

Justificado, por tanto, que no nos encontramos según esta doctrina del TJUE ante una parte principal del precio, hemos de reproducir lo que al respecto indica la meritada sentencia. Y así dice la STJUE:

"63 Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

64 No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2, dela Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

65 Además, del tenor del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

66 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

67 Por el contrario, dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43).

68 El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del

Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46).

69 De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

70 En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77), y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

Seguidamente la sentencia analiza si la imposición de la comisión de apertura puede casuar un detrimento indebido al consumidor, esto es el análisis de su abusividad, y concluye la sentencia en sus puntos 2 y 3 del fallo:

"2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente".

Con esta doctrina, es la entidad bancaria la que debio acreditar, no solo la incorporación clara de la cláusula desde el punto de vista formal o gramatical, sino también en cuanto a la información suministrada al consumidor sobre su contenido y la efectiva realización de servicios, lo que como ya hemos visto en el fundamento anterior, no hizo.

QUINTO.- En el caso que nos ocupa, en la escritura de préstamo hipotecario no se hace mención alguna a la finalidad de la comisión de apertura, ni como decimos consta que se les informase antes de la firma de la escritura de lo que significaba esa comisión.

En este sentido, la Sala ya se ha manifestado de forma reiterada, y así en nuestra sentencia de 25 de abril de 2022 (RPL 100/2022), 2 de febrero de 2022 (RPL 400/2021), 7 de diciembre de 2021 (RPL 341/2021) o de 30 de julio de 2021 (RPL 102/21), reproduciendo a su vez la sentencia de 19 de noviembre de 2020, dijimos que "Exponíamos entonces, y hemos de decir también ahora por ser supuesto de hecho similar, que «si bien podemos considerar probado que, en general, la comisión de apertura pueda tener una finalidad, como es la de evaluar el riesgo en base a la capacidad financiera del cliente e incluso pueda suponer un servicio también en su favor; sin embargo en este caso no se acredita ni que su inclusión hubiese sido comunicado al prestatario para su aceptación expresa, ni que hubiese sido informado de esa finalidad, ni que además se le hubiese hecho constar que el banco en este hubiese incurrido en gasto alguno. En este sentido es indicativa la guía del Banco de España sobre créditos hipotecarios aportada la por propia demandada, que en su apartado 7.1 describe la comisión de apertura: "Se cobra de una sola vez y normalmente, pero no siempre, incluye cualquier gasto o coste de estudio o concesión del préstamo. También incluye las gestiones y trámites que se deben realizar correspondientes a la formalización de la operación y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados. Esta comisión suele ser un porcentaje sobre la cantidad que se presta y generalmente se paga cuando se firma la operación. Si no incluyen los gastos de estudio de la operación, la entidad deberá detallar estos gastos separadamente".

No consta lo que la comisión incluía en este caso, pues al no recoger en el contrato que incluya gastos de estudio de la operación, la parte debió detallar los gastos separadamente, lo que tampoco se ha probado»".

En este caso, igual que en el examinado por la anterior sentencia, en la escritura de préstamo hipotecario no consta lo que la comisión incluía. Por consiguiente, al no recoger si incluía los gastos de estudio de las operaciones, la demandada debió detallar los gastos separadamente, lo que tampoco hizo.

Este hecho lleva de por sí a que su pretensión de que no se declare la nulidad no pueda ser admitido. En todo caso y a este respecto la parte alega que se ha prestado un efectivo servicio, aportando para ello la prueba pericial a la que se ha hecho mención en el fundamento tercero, prueba que como hemos dicho no determina la realización de una actividad concreta alguna en este supuesto que justificase la cantidad cobrada. Y por otra parte esta prueba carecería de relevancia en tanto que lo que está acreditado es que no se informó a la parte actora del alcance de esa supuesta actividad y gastos.

Es cierto que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (caso Kiss y CIB Bank), par.56 dispone que una cláusula contractual relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, disponiendo expresamente en su par.45 que "el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes".

Ahora bien, la STJUE de 3 de septiembre de 2020 (caso Profi Credit Polska) precisa (par. 75) que "el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 43)".

Esta Sala no alcanza a comprender cómo puede el consumidor deducir del contrato en su conjunto qué gastos se incluyen en la comisión de apertura, si en el clausulado no figuraban y no consta que fuese informado de los que comprendía, ante el vacío probatorio de la demandada. Y por otra parte esa falta de información le habría impedido conocer si puede haber solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen. Por tanto, tal doctrina no serviría parta desactivar la abusividad de la cláusula declarada en la instancia.

Consecuentemente el recurso de apelación debe ser estimado y con él la demanda en su integridad.

SEXTO.- La estimación íntegra de la demanda supone que su impugnación de la imposición de costas por la desestimación del extremo debatido quede sin objeto, puesto que dicha estimación de la demanda implica que todas las costas, incluidas las de la comisión de apertura, se impongan a la entidad demandada.

SÉPTIMO.- Estimado el recurso de apelación, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;