Sentencia Civil 69/2024 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 96/2023 de 04 de marzo del 2024

PRIMERO.- Se interponen sendos recursos de apelación por la representación de la entidad demandante Asemasa-Mutua de Seguros a Prima Fija y de la parte demandada Comunidad de Propietarios del Edificio en DIRECCION000 de San Rafael, Segovia, contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 2022 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Segovia en su procedimiento ordinario 306/2020, que estimó parcialmente la demanda.

La demanda tiene origen en el procedimiento ordinario 766/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Segovia, y con competencias en materia mercantil, y su sentencia de 8 de julio de 2010 y la dictada por esta Audiencia Provincial en recurso de apelación 352/2010, y más concretamente en la ejecución seguida en el juzgado. Ese procedimiento se siguió a instancia de la aquí demandada por vicios constructivos en su edificio, contra constructora, promotora, arquitecto y arquitecto técnico, y se condenó a los demandados a obligación de hacer, reparar los daños y desperfectos en elementos comunes y privativos. En la ejecución hubo múltiples incidencias, a partir de que los ejecutados no llevaron a cabo las obras a las que se les había condenado, lo hizo un tercero por encargo de la ejecutante con autorización concedida por auto de 30 de mayo de 2012. Por resolución de esta Audiencia de 11 de octubre de 2012 se estimó recurso del arquitecto condenado y se acordó dejar sin efecto la autorización concedida y que por el Secretario judicial se nombrara perito judicial a fin de valorar las obras a fin de determinar la cantidad a depositar o afianzar por los ejecutados. Lo que hizo el Laj y fijó el importe. Al arquitecto condenado no le pareció bien el importe y recurrió en revisión, que se desestimó por auto de 24 de mayo de 2013, contra el que se interpuso apelación inadmitida, inadmisión recurrida en queja que se desestimó por auto de esta Audiencia de 12 de julio de 2013. También pretendió que el Laj diera curso a un incidente del art. 712, y recurrió su decisión de no dar curso a la oposición ni a la aclaración del dictamen pericial, en reposición ante el propio Laj, que la desestimó por decreto de 19 de marzo de 2013, que recurrió en revisión desestimada por auto de 19 de junio de 2013, que recurrió en apelación, que esta Audiencia resolvió por auto de 29 de octubre de 2013. En el que se analiza las crítica que el apelante hace a la ejecutante de proceder a hacer las obras conforme a la autorización que le concedió el juzgado por auto e 30 de mayo de 2012 sin esperar a que se resolviera su recurso, que se rechaza porque la interposición de recurso de apelación no tiene efectos suspensivos, y porque las obras afectaban a la cubierta del edificio que por tratarse de un elemento relevante precisaban de cierta rapidez de intervención, porque la apelante se ofreció a realizar las obras voluntariamente sin culminar su oferta, y porque casi un año después de dictada por la Sala la sentencia ejecutoria la misma seguía sin ejecutarse. Además el auto expresa la consideración de que el art. 706.2 no exige que antes de llevar a cabo la ejecución de obras por un tercero deba procederse a su valoración porque no lo dice ni establece, porque la obras a ejecutar ya están relacionadas en la sentencia ejecutoria que condena a su realización, y porque si fuese inferior el coste de ejecución que el de valoración nada empece que el ejecutado pueda recuperar el exceso.

Explica la demanda que el perito judicial valoró en ese procedimiento de ejecución la obra ya ejecutada en informe emitido el 9 de marzo de 2013 en 249.115,86 euros, que por su parte en su condición de aseguradora del arquitecto superior depositó el 50% y el otro 50% por la aseguradora de la aparejadora, siendo entregada a la ejecutante.

Cuestiona que esa sea la cifra que debe pagar y en base a ese auto de esta Audiencia de 29 de octubre de 2013 formula la demanda que es resuelta en la sentencia apelada.

El suplico de la demanda es el siguiente:

"A) DECLARE:

1. La obligación que tiene la CP demandada de satisfacer a la demandante las siguientes cantidades:

a) Importe de exceso sobre las obras de reparación . Siguiendo el orden fijado en el HECHO CUARTO.A):

a.1. Según el Informe de Don Baldomero, el importe 76.186,73 euros.

a.2. Con carácter subsidiario al anterior, según el Informe del Sr. Benito, el importe de 69.020,11 euros.

a.3. Con carácter subsidiario a los dos anteriores, según el Informe pericial emitido por el Arquitecto Superior Sr. Bernardino, el importe de 30.049,07 euros.

a.4. Con carácter subsidiario a las tres anteriores, el importe de 20.9157, 15 euros.

b) Importe de Exceso sobre honorarios profesionales de redacción de proyecto y dirección de obra . Siguiendo el orden del HECHO CUARTO B):

b.1. El Importe de 14.152,97 euros.

b.2. Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, y según el informe del perito de esta parte el importe de 14.151,75 euros.

b.3. Con carácter subsidiario a las dos anteriores pretensiones, el importe de 12.108,47 euros.

b.4. Con carácter subsidiario a las tres anteriores pretensiones, el importe de 11.240,33 euros.

b.5. Y por último, con carácter subsidiario a las cuatro anteriores pretensiones, el importe 10.045,60 euros.

c) Importe Exceso tasas y Licencias Municipales.

La diferencia entre el importe abonado por esta parte, 3.867 euros, y el 50% del total de las cantidades de 230,69 euros, tasa pagada por la CP, más el 2,55% del presupuesto de ejecución que se determine en Sentencia como importe de ejecución, y en todo caso con el límite máximo de lo abonado por la demandada, el 50% de 3.918,79 euros.

d) Importe Exceso Tasación de costas.

Con carácter principal, el importe íntegro abonado por este concepto, es decir la cuantía de 4.624,27 euros. Y con carácter subsidiario, la tercera parte del importe del Perito Judicial, es decir, de 1.963,87 euros, y acomodar los honorarios de Letrado y Derechos de Procurador al importe de ejecución por el que opte el/la Juzgador/a, y sobre ellos la diferencia entre el importe abonado por dichos conceptos y la tercera parte del referido importe.

e) Intereses.

Las cantidades a abonar devengarán los intereses legales desde la fecha de su consignación ante el Juzgado, 7 de febrero 2014, salvo en lo concerniente a la Tasación de Costas que se deben computar desde el 2015.

f) Costas.

La obligación de abonar las costas causadas en este procedimiento

2. Que se condene a la C.P. demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones"

La sentencia, tras una reflexiones sobre competencia objetiva que no tienen reflejo en el fallo, son meros obiter dicta sin consecuencias, resuelve sobre todas estas peticiones. Analiza en primer lugar si la ejecución se ha llevado a cabo conforme a lo ejecutoriado y concluye que la respuesta ha de ser afirmativa. Y ello a la vista de la pericial practicada en el acto del juicio de los Sres. Dionisio y Elias, autores del proyecto y memoria de obra, de la declaración de Esteban director de obra, todos coincidentes en que se llevó a cabo la reparación de los daños indicados con los números 6 y 7 de la sentencia de la Audiencia provincial, buscando la solución constructiva más adecuada a los mismos, estando conformes todos ellos. Analiza seguidamente el argumento repetidamente utilizado por la actora de que se han ejecutado la obras de modo distinto al proyecto inicial de los Sres. Dionisio y Elias introduciendo mejoras o materiales no previstos en el proyecto, y dice que se equivoca la parte pues la sentencia no determina el modo en que debe ejecutarse la reparación, dado que los informes prevén un modo de reparación y costes distintos, a fin de no incurrir en incongruencia, no determina conforme a cual debe ejecutarse la reparación de los daños ordenando solo la reparación, que es lo llevado a cabo.

Analiza seguidamente la otra cuestión planteada por la demandante objeto de controversia, esto es, la posible diferencia entre lo valorado por el perito tasador (y pagado en su mitad por la actora apelante) y lo ejecutado y pagado por la demandada. Para ello va analizando las partidas desglosadas que reclama, unas las rechaza, otras las admite en parte.

Rechaza unas porque el perito tasador ya la excluyó en su valoración en atención a la sentencia dictada por esta audiencia provincial, no se puede excluir lo ya excluido (las 5 y 6); otras (las 7 y 8) porque como ha indicado antes, lo proyectado inicialmente no es de interés en cuanto que la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho 10, parte final, dijo que no se tomara en consideración ni el modo de ejecución ni los costes, sino la reparación de los daños señalados con los números 6 y 7 del informe de los peritos Dionisio y Elias; otras (las 2 y 3) porque los peritos intervinientes en el acto del juicio ponen de manifiesto la necesidad de proyecto de ejecución y pago de tasas y licencias. Y que la demandante confunde lo dicho por el encargado de la ejecución de la obra, representante de la entidad Herminio, cuando dice que a él no le hacía falta proyecto, desde la experiencia, que es diferente a que sea una exigencia legal. Cuestión distinta es la valoración de las partidas por el perito tasador con respecto a lo pagado por la demandada, que analizará junto con la ejecución material y dirección de obra.

Seguidamente analiza las cuestiones referidas a las partidas 1, ejecución material, y 4, dirección de obra. Para su estudio, dice, debe analizarse conjuntamente la documental remitida pro cada uno de los intervinientes en dichas partidas y el informe pericial elaborado por el Sr. Jenaro, perito tasador de la ejecución, y las admite en parte.

En lo que respecta a la partida de ejecución (punto 1) que el perito valoraba en 210.167,93 euros (191.061,75 10% de IVA), porque lo pagado por la comunidad según la testifical de la constructora fueron 174.800 euros más 17.133,33 euros, un total de 191.933,33 euros. Establece la existencia de una diferencia de 18.234,60 euros.

En cuanto a la partida de dirección de obra, valorada por el perito en 6.878,22 euros más 21% de IVA, total 8.322,64 euros, porqué del documento 16 de la demanda se desprende que cobró por su trabajos 2.400 euros, más 505, un total de 2.904 euros, establece la existencia de una diferencia de 5.418,64 euros.

En cuanto a la valoración del proyecto de los arquitectos, que el perito judicial de la ejecución valoró en 19.419,51 euros, porqué de los documentos 14 y 15 de la demanda y de su declaración en juicio resulta que cobraron un total de 18.966,90 euros. Establece una diferencia de 452,61 euros.

En cuanto a las tasas de licencia e ICIO, que el perito tasador valora en 7.738 euros, porqué de los documentos 17 y 18 de la demanda se establece un valor de 6.223,96 euros. establece una diferencia de 1.514,04 euros.

La suma de todas las diferencias asciende a 25.619,89 euros, correspondiendo a la actora la mitad, esto es, 12.809,94 euros.

Analiza seguidamente la cuestión de las costas. Que desestima pues se fijó en resolución firme que dimana del incumplimiento de la ahora actora de su obligación.

Por todo lo cual estima parcialmente la demanda y condena a la comunidad demandada a pagar la cantidad de 12.809,94 euros, sin imposición de costas.

El recurso de apelación de la actora dedica siete de sus 36 páginas a un alegato previo en que se dedica a cuestionar los pasajes de la sentencia que recogen consideraciones de la juez a quo que no guardan relación al objeto de debate y que no tienen reflejo en el fallo, diciendo que no comprende que lo haga, y a criticar actuaciones de la parte contraria y su letrado, termina con una provocación o reto al letrado contrario, que no se muerda la lengua, que pierda la prudencia, la tranquilidad y que nos diga que le parece todo esto. Dicho lo cual dice pasar a formalizar el recurso de apelación. No tiene razón de ser este tipo de previos, en nada beneficia su introducción, pues son por completo ajenos al objeto del recurso, el combatir la sentencia dictada, su fallo y sus fundamentos.

Seguidamente el recurso dice concretar el primer pronunciamiento recurrido, aquello que ha sido desestimado de su suplico. En primer lugar, de la pretensión B del suplico, y en segundo lugar sobre las obras ejecutadas, en tercer lugar sobre tasas e impuestos y sobre costas procesales. Después concreta el que dice segundo pronunciamiento recurrido, la no imposición de costas en la instancia. Después el recurso hace una nueva, y más breve, exposición de lo que pretende con el mismo. Y termina con un suplico que conviene trascribir, el de que:

"... se declare que la C.P. demandada debe reintegrar a esta parte además de las cantidades previstas en sentencia, el 50% las siguientes:

A) Primer Pronunciamiento recurrido:

1. Respecto de la Redacción de Proyecto Técnico, Dirección de Obra y Coordinación y Seguridad (Motivo 1.1, y concretamente 1.1.6 de este escrito:

a) Con carácter principal, la obligación de reintegro de la demandada/apelada por dichos conceptos del importe 14.152,87 euros, IVA incluido.

b) Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, la obligación de reintegro de la demandada/apelada por dichos conceptos del importe 12.972,35 euros, IVA incluido.

c) Con carácter subsidiario a las dos anteriores pretensiones, la obligación de reintegro de la demandada/apelada por dichos conceptos del importe 5.202,55 euros, IVA incluido.

2. Respecto del importe de las obras de reparación, y según el Motivo Segundo de Impugnación (Motivo 2º2):

a) Con carácter principal y tomando como referencia el Informe de Don Baldomero, el reintegro del importe de 67.243,23 euros, motivo 2º.2.3.a).

b) Con carácter subsidiario a la anterior pretensión, y tomando como referencia el Informe del Perito Sr. Benito, el reintegro de 60.076,61 euros, motivo 2.2.3.a)

c) Con carácter subsidiario a las anteriores pretensiones, el reintegro de los siguientes importes contemplado en el presupuesto de ejecución real, Motivo 2º.3:

El importe de 7.810,82 euros, Motivo 2º.3.1.

El importe de 25.845,94 euros, Motivo 2º.3.2.

d) Con carácter subsidiario a las anteriores pretensiones, el reintegro de los siguientes importes derivados de la diferencia entre contemplado el presupuesto de ejecución real y el tasado por el Perito Sr. Bernardino, Motivo 2º.2.3.b).

El importe de 22.469,84 euros, IVA incluido

3. Respecto de las tasas e impuestos municipales y costas de la ejecución: en cada concepto el 50% de lo que resultare de la diferencia entre la base que sirvió bien para liquidar los impuestos y despachar ejecución y la que se derive ahora de la Sentencia de Sala como importe de la reparación.

B) Segundo pronunciamiento recurrido: costas de la Instancia

1. Revocar la Sentencia de Instancia en cuanto a la declaración de no imposición de costas, imponiendo éstas, en todo caso a la parte demandada"

Por su parte, la comunidad de propietarios demandada también formula recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba como primer motivo, e infracción legal y jurisprudencial en los apartados C) y D) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Termina con el suplico de que se dicte sentencia en la que "se estime el recurso planteado en el pronunciamiento objeto de impugnación referido a los apartados A),B),C) y D) de las partidas 14 reclamadas por el demandante que se reseñan en el Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, sin que haya lugar a establecer las diferencias que se consignan, por los motivos de apelación alegados en el presente Recurso, con imposición de costas de la Instancia y sin que haya lugar a imponer las del presente Recurso".

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de la demandada, el primer motivo alega que hay error en la valoración de la prueba documental.

Dice el recurso que la sentencia apelada determina unas diferencias en los apartados A) y B). En cuanto al apartado A) referidos a la ejecución de obras en la cubierta sin atender a las reparaciones en elementos privativos del edificio a que alude la sentencia dictada por el juzgado 2 el 8 de julio de 2010 en su fundamento de derecho, que no tiene en cuenta el documento 34 de la demanda páginas 556 y siguientes en que se incluyen los gastos y justificantes verificados tanto en elementos comunes como privativos, más adelante habla de 32 documentos aportados el 4 de abril de 2017 en la ejecución. Este alegato no puede acogerse, la sentencia ha dado la razón de su decisión, ha señalado los documentos concretos en base a los que ha determinado la diferencia que establece y que ha de abonar la recurrente, el recurso funda el error alegado en el contenido de las páginas 556 y siguientes de un documento de 630 páginas, sin más concreción ni cuentas, no podemos establecer que la juez a quo haya errado en este punto.

El recurso plantea dos cuestiones en cuanto al apartado B), que es el apartado en que la sentencia trata sobre la partida de "dirección de obra", dice que el perito ( Jenaro) la valora en 8.322,64 euros y que del documento 16 de la demanda se desprende que el mismo (el director de obra se entiende) cobró un total de 2904 euros. De donde resulta una diferencia de 5.418,64 euros, que da lugar a un acogimiento parcial de la demanda.

La primera cuestión es que la de que no se ha tomado en consideración el documento obrante al folio 556 del documento 34 de demanda, que incluye honorarios de seguridad y salud y la segunda es que hay un error en consignar la cantidad de 8.322,64 euros de referencia al informe del perito judicial (Sr. Jenaro) dado que este perito valoró el concepto de honorarios de seguridad y salud en 2.865,93 euros cuando en realidad percibió según factura 2.904 euros. De donde se sigue que el error estaría en el informe del Sr. Jenaro, que puso 2.864,93 euros en lugar de los 2.094 euros que dice el recurso, en el concepto de honorarios de coordinación de seguridad y salud. Error intrascendente, por su nimia cuantía. La otra cuestión, ese error en utilizar la sentencia la cifra de 8.322,64 euros por el concepto de honorarios de seguridad, no existe, desde luego no el que se dice. Porque la sentencia en ese punto A) no se plantea el tema de los honorarios de coordinación de seguridad y salud, se plantea el tema de la partida de dirección de obra, que en el informe del perito Sr. Jenaro no figura de modo separado sino en conjunto, honorarios de proyecto y dirección facultativa, por un importe global del 12%, esto es, 22.927,41 euros. No parte de esa cifra, sino de 8.322,64 euros, y la compara con el documento 16 de la demanda, que recoge un pago de 2.904 euros. De ahí la diferencia que establece. En este recurso no se ofrece razón para corregirla, no lo es desde luego lo que se haya pagado por coordinación y seguridad, que como decimos es otro concepto el informe del perito que la sentencia no ha modificado, en ese punto ha dado la razón a la comunidad que recurre.

También plantea este recurso la infracción legal en los apartado C) y D) del fundamento cuarto de la sentencia, invoca que debieron ser resueltos con el mismo criterio con que resolvió la reclamación sobre exceso de costas, el que constan resoluciones de ese procedimiento de ejecución del que trae causa el presente que son firmes y que la ejecución dimana del incumplimiento de la sentencia que se ejecutó por lo que no procedería el reintegro de cantidad alguna. No es así, no es mismo caso, sobre las cuestiones aquí planteadas y resueltas no hay resoluciones firmes dictadas en esa ejecución, el auto de esta Audiencia de 29 de octubre de 2013 es claro en este sentido.

TERCERO.- Hemos de entrar ahora en el recurso de la actora.

Antes de entrar en los distintos motivos de impugnación, tras el largo (e inane a efectos procesales) previo de siete páginas el recurso dice que, como común a todos los motivos, debe explicar su criterio sobre la carga de la prueba que impone el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el caso, criterio que discrepa absolutamente del que explicó la demandada en el acto del juicio.

No tiene razón de ser presentar como motivo de impugnación de una sentencia que se apela la explicación de la discrepancia del redactor del recurso sobre lo que el letrado de la parte contraria expuso en juicio acerca de la carga de la prueba. El recurso debiera centrarse en presentar argumentos en contra de la sentencia y no en presentar argumentos contra la parte contraria ni contra su letrado. Salvo en la medida que hayan sido acogidos en la sentencia y, en tal caso centrarse en lo que se dice en la sentencia. De nada sirve señalar el minuto del acto del juicio en que un letrado dijo algo del que otro letrado discrepa, en el recurso de apelación no se revisa la actuación de los letrados sino la sentencia, sus decisiones y argumentos. El recurso no dice que haya ningún error en la sentencia en orden a la aplicación de la regla de la carga de la prueba, el suplico no contiene ninguna petición derivada de la discrepancia con el modo en que se ha podido aplicar la carga de la prueba en la sentencia, ese motivo común no es un motivo de recurso, no se ha de dedicar más a su análisis.

CUARTO.- El primer motivo de impugnación se presenta como "Pretensión B) del suplico: (documento 8 de la demanda, página 6) sobre el importe total de 31.209,94 euros..."

Es clamorosa la ausencia en el desarrollo del motivo del menor análisis de la sentencia que se recurre, ni de lo que en ella se ha decidido sobre la cuestión, ni de los argumentos por los que así lo ha decidido.

En su contestación a la demanda alegaba en el punto B) del apartado CUARTO "Importe del exceso sobre honorarios profesionales de redacción de proyecto y dirección de obra", la cuantía de 31.209,94 euros. Alegaba que no era necesario proyecto sino simple memoria valorada de conformidad con el art. 105 bis de la Ley de Urbanismo de Castilla y León, seguidamente proponía no una sino cinco cantidades que debían ser reintegradas, de esos 31.209,94 euros abonados por ser ese el importe que fijó el perito que hubo de valorar en la ejecución los trabajos porque así lo pidió la defensa del asegurado de la aseguradora recurrente, cifras que iban desde la de 14.152,97 euros, la de 14.151,75 euros, la de 12.108,47 euros, la de 11.240,33 euros, y, por último, la de 10.045,60 euros. La primera por los honorarios devengados por el Sr. Esteban, la segunda por los honorarios fijados por dirección de obra por el perito de esta parte (el asegurado de esa parte), la tercera de tomarse como referencia el presupuesto de reparación de su perito, la cuarta para el supuesto de tomarse como referencia el presupuesto de reparación del Sr. Benito; y la última del importe realmente abonado, 8.214,74 euros de redacción del proyecto y 2.904 euros de dirección de obra.

El recurso dice que no existe proyecto más allá de una simple memoria valorada, que el único que existe está excluido por la sentencia dictada en el anterior procedimiento, que las obras ejecutadas no son las previstas en dicho proyecto, y que existe error de suma. También dice que se debe excluir por completo los honorarios de coordinación de seguridad por cuanto están comprendidos en los 2.400 euros más IVA que cobró el Sr. Esteban.

Como hemos visto, esta concreta alegación sobre la razón de excluir los honorarios de coordinación de seguridad no se contenía en los argumentos que se plasmaron en el hecho CUARTO de la demanda, no ha sido objeto de análisis en sentencia, no puede plantearse ex novo en segunda instancia. Del mismo modo se advierte una sutil diferencia entre lo alegado en la contestación y lo alegado en el recurso sobre el proyecto, en la contestación se decía que no era necesario el proyecto, en el recurso que no existe el proyecto.

En la sentencia se analiza la impugnación de las partidas de proyecto y de dirección de obra. La del proyecto lo ha sido junto con la impugnación de la partida correspondiente de tasas de licencia e ICIO, esta era el punto 2, el proyecto el punto 3. El recurso plantea la cuestión del proyecto, sin decir cual ha sido la decisión de la sentencia, ni el argumento de la sentencia. La sentencia ha dicho que no procede excluirlas porque los peritos intervinientes en el acto del juicio han puesto de manifiesto la necesidad de un proyecto para la ejecución de las obras, así como el pago de tasas y licencias municipales dada la envergadura de la obra. Presenta como una confusión de la actora para sostener su pretensión lo dicho por el representante de la entidad que llevó a cabo la obra, la entidad Amado Ramos, que no le hacía falta proyecto, entiende que lo dice desde su experiencia en cubiertas, pero que es exigencia legal y preceptiva. Cuestión distinta, sigue el razonar de la juez, es la valoración de dichas por el perito judicial con relación a lo que fue objeto de ejecución y pagado por la actora, que analiza separadamente. Pues, a la postre, lo que hace la sentencia es comparar lo que el perito de la ejecución valoró y lo que la comunidad pagó. Al hacer esa comparación establece en la partida de dirección de obra en base al documento 16 una diferencia de 5.418,64 euros, en la partida de proyecto, valorando los documentos 14 y 15 de la demanda y la pericial de los peritos en el acto del juicio de donde resulta que cobraron 18.966,9 euros, concluye una diferencia de 452,61 euros. Y finalmente en las tasas de licencia e Icio una diferencia de 1.514,04 euros.

Como vemos, la razón por la que resuelve como resuelve es porque considera acreditados pagos por esas partidas cuestionadas, compara lo pagado con lo valorado y como es inferior lo pagado reduce los tres conceptos.

El recurso no cuestiona la valoración de la prueba que hace la sentencia, se extiende en largas consideraciones sobre unos proyectos y otros, sobre si es o no necesario, sobre si se redactó para cumplir la sentencia o si se redactó previamente por encargo de la comunidad, pero no aborda la cuestión nuclear, lo que la sentencia tiene como probado que la comunidad pagó por esos conceptos. Este pleito tiene origen en que los condenados en esa sentencia no llevaron a cabo las obras, y que hubo de hacerlas un tercero a instancia y a costa de la comunidad, siendo resarcida en lo que se valoró en esa ejecución. El auto de esta Audiencia de 29 de octubre de 2013 dejó abierta una puerta, "si fuese inferior el coste de ejecución nada empece que el ejecutado pueda recuperar el exceso de valoración". Esa puerta no la han querido traspasar ninguno de los ejecutados. Lo ha hecho, con una autorización que no se ha cuestionado en orden a la legitimación que se irroga y no hay razón ahora para analizar, la aseguradora de uno de ellos. Para el éxito de su demanda no le basta con demostrar que la obra se podría haber hecho de otro modo, ni que se podría haber hecho con menos coste, ese tipo de razonar debió mover a la ejecución directa, hubiera evitado la ejecución por el perjudicado. Que además es una simple comunidad, que nada sabe sobre como ejecutar o como ahorrar en una ejecución, desde luego sabe menos que los que fueron condenados a ejecutar. La posición de la comunidad viene avalada por un dictamen pericial que se emitió en el seno de la ejecución. Y, esto es importante, porque ninguno de los dos técnicos condenados ha entendido que le convenía formular la demanda que le abría el auto de 29 de octubre de 2013. Quizá porque no fueron ellos sino sus aseguradoras las que abonaron el importe de la valoración de las obras que no ejecutaron. Lo que añade otro indicio valorable a favor de la corrección sustancial de esa valoración, el que no hay actuado más que una de las aseguradoras, siendo dos las que se verían perjudicadas por tamaño desatino como el que presenta la demanda, tanto en lo que hace a la valoración del perito, como a la malicia con la que habría actuado la comunidad y su letrado, permite dudar de que tenga base en criterios objetivos o por el contrario puedan venir contaminados por criterios subjetivos puestos de manifiesto repetidamente. Lo cierto es que los técnicos condenados no accionan, y la otra aseguradora tampoco acciona.

Puesto que no se combate la base probatoria en la que sienta la sentencia su conclusión del importe que se ha pagado por estos conceptos para esta obra, y como no se ha probado que esos pagos se debieran a causas ajenas a la obra, el motivo no puede ser acogido, se ha mantener la sentencia dictada y sus correcciones sobre estos extremos.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso plantea que la obras ejecutadas incumplen lo ejecutoriado en cuanto no se ha respetado la exclusión del punto 7.3 del informe pericial de los Sres. Dionisio y Elias emitido en el anterior procedimiento y se han introducido mejoras.

Lo cierto es que la demanda no afirmaba ese hecho, no se decía que la obra no hubiera respetado la exclusión del punto 7.3 del citado informe. Y debiera haberlo hecho en cuanto hecho constitutivo de su pretensión. En la demanda se decía que se han llevado a cabo no solo actuaciones de reparación sino el acometimiento de una actuación integral de sustitución de la cubierta, y decía que esta Audiencia de Segovia era muy restrictiva en esta solución en situaciones semejantes, esto es, no decía que esa solución fuera excluida en este caso concreto y en las sentencias sobre cuya ejecución versa la acción ejercitada. Añadía que las periciales practicadas en aquel procedimiento fijaban de forma clara el importe de la reparación, y que pese a ello la actora había optado por mantener la estructura y reforzarla lo que habría supuesto mejora. Este alegato es expresamente rechazado en la sentencia. Además de decir que el punto 7.3 no se ha de excluir pues ya estaba excluido según consta en el informe pericial del Sr. Jenaro en su consideración 2) y su explicación en el acto del juicio, sobre las otras exclusiones pretendidas dice que lo que estuviera proyectado o valorado en ese procedimiento anterior no es de interés porque la sentencia que se dictó en el mismo no dijo que se tomaran en consideración ni el modo de ejecución ni los costes, ordenó solo la reparación. En otro pasaje dice que todos los peritos coinciden en que se llevó a cabo la reparación de los daños que se indicaban, y que en lugar de demoler la estructura se optó por el refuerzo, buscando la solución constructiva más adecuada, con acuerdo de todos los técnicos. El recurso insiste en que era correcta la solución que propusieron otros peritos que intervinieron en el procedimiento, lo que no desvirtúa el razonar de la sentencia apelada puesto que el actuar como se hizo no contraría lo ejecutoriado, toda vez que no se determinó el modo ni el coste de la reparación, se determinó lo que se había de reparar. Y como se ha reparado y se ha abonado no puede reclamar la aseguradora que hizo el abono la devolución que reclama. Dice el recurso que la sala se enfrenta, para resolver con un mínimo de rigurosidad, de un lado a los informes emitidos por los peritos que intervinieron en el procedimiento anterior, Sres. Baldomero y Benito, y el informe de esa parte en este procedimiento (Sr. Bernardino), que "ha valorado las partidas realmente ejecutadas y su referencia a las sentencias dictadas". No es así. Porque el perito Sr. Bernardino no ha valorado las partidas realmente ejecutadas, sino "la diferencia de costes entre la solución adoptada en la reparación de patologías registradas en un edificio de viviendas y la prevista en proyecto", siendo así que como dice la sentencia apelada y el recurso no combate ni desvirtúa, en la sentencia que se había de ejecutar no se establecía que proyecto debiera seguirse. Y desde luego ese informe no pretende valorar lo ejecutado, sino "las tareas a realizar", de nada sirve para valorar lo ejecutado. Hace una propuesta ex novo, de como ejecutar las sentencias, que para nada sirve, este juicio no versa sobre como ejecutar las sentencias. En cuanto a los informes de los Sres. Baldomero y Benito, tampoco es útil su invocación, pues como decimos no se condenó a ejecutar sus proyectos.

En el motivo se habla de concretas mejoras introducidas respecto de lo ejecutoriado, mejoras no amparadas por las sentencia a ejecutar. Serían el onduline por chapa, teja cerámica por teja mixta y canalón y bajantes pvc por canalón y bajantes zinc. De nuevo hay que decir que en la demanda nada se decía sobre estas concretas mejoras, y debiera haberse dicho pues eran hechos constitutivos de su pretensión. Consecuentemente, en la contestación a la demanda no se dice nada sobre si esas mejoras lo eran o no lo eran. La sentencia analiza pretensiones de descuento de la partida de sustitución de onduline, y descuento en la partida de canalones y bajantes. Y las rechaza porque no es de interés lo que estuviera proyectado o valorado inicialmente, sino solo que se ordena la reparación. No tenemos, pues, criterio de la juez a quo sobre si eran o no mejoras. Y solo tenemos el argumento del recurso de que lo eran porque son partidas más caras que las proyectadas según es de ver en la página 553 del documento 34 de la demanda. En esa página 553 en efecto se ven esas diferencias pero se puede leer más arriba: "el cambio de teja que viene en el proyecto Cazorla de la casa Uralita, según dice Uralita este modelo está descatalogado... ". Por tanto es cuestionable que estemos ante un incumplimiento de la sentencia sino ante soluciones ante situaciones creadas, carecemos de conocimientos para poder formar criterio sobre si fue correcta la solución o si incurre en exceso que merezca su exclusión como se pretende. Como quiera que sobre es cuestión técnica sobre la que no se ha propuesto pericial que pueda ilustrar a la juez y a la Sala, el recurso no puede ser acogido en este punto tampoco.

SEXTO.- El tercer motivo de impugnación dice que es el reintegro del exceso por tasas e impuestos, pedimento C) de su demanda, y por las costas procesales, pedimento D) del suplico.

Este motivo parte del abanico de opciones sobre la valoración de la obra que ha planteado en anterior motivo, y que no había tenido acogida en la sentencia ni la ha tenido en el recurso.

Desde esa premisa, que hemos rechazado, sostiene que la sentencia ha acogido los emitidos por el ayuntamiento, y que ahora debe ser corregida porque se habrían liquidado por un importe de obra excesivo, en cualquiera de la cuatro hipótesis que propone habría un exceso que debiera devolver la comunidad. El argumento es inviable, no ya porque parte de una premisa que no se ha acogido, la disminución establecida ha sido muy inferior a la pretendida. Sino porque el que se haya corregido a la baja el coste de la obra esto no repercute en los impuestos ya abonados, no ha recuperado la comunidad el exceso teórico que quizá resulte de la rebaja establecida en la sentencia apelada.

Desde esa misma premisa reclama considera que la juez de instancia yerra sobre las costas de la ejecución. Que la demanda pretendía que se calculase sobre cifra inferior a la que se calculó. En absoluto yerra la juez a quo. Además de que la premisa ha resultado rechazada y no habría apenas desvío entre la cifra contemplada y la aquí establecida, lo cierto y verdad es que esa ejecución tenía un importe concreto y determinado ya que se hizo una pericial que determinó una cuantía. Cuantía que conforme al auto de 29 de octubre de 2013 se podía discutir como se ha discutido. Pero a la que no se le puede negar el efecto intraprocesal, en el seno de la ejecución en que se realiza, cuantificaba la ejecución y ese importe podía ser contemplado a la hora de tasar las costas, tasación impugnada cuya impugnación fracasó. No puede esa tasación ser corregida en este procedimiento.

SÉPTIMO.- El segundo pronunciamiento recurrido es la no imposición de costas en la primera instancia, en esta parte final del recurso vuelve a caer en la subjetividad afirmando la evidente concurrencia de mala fe y subsidiariamente temeridad.

Por el criterio del vencimiento las sentencias estimatorias imponen las costas al demandado, las desestimatorias al demandante, art. 394.1, en caso de ser parcialmente estimatorias no se imponen a ninguna de las partes a no ser que "hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad", art. 394.2.

De estas reglas se desprende que no es necesario impugnar la decisión de no imponer las costas al demandado cuando se recurre la sentencia desestimatoria o parcialmente estimatoria si el recurso pide la íntegra estimación de la demanda. Pues si el recurso es estimado, la sentencia será revocada y la demanda será estimada con imposición de costas a la demandada, por simple aplicación del criterio del vencimiento.

La temeridad de que habla la norma es la temeridad en el modo de litigar. No se entiende como puede ser tachado de temerario en su litigar quien litiga frente a una demanda de reclamación de cantidad cuya cuantía se fija en 96.756,97 euros y la sentencia le condena a pagar 12.809,94 euros. Es un modo de litigar eficaz, bastante eficaz, parece. Anuda el recurso a la ocultación de la verdad en la ejecución anterior y en ese procedimiento incluso en el acto del juicio. No tiene cabida la referencia a otro procedimiento, y no se advierte que ocultación de la verdad pueda haberse dado en esta litis por quien ha conseguido sentencia tan benigna comparada con las peticiones formuladas, salvo que se tome como verdad lo que afirme la parte actora y porque lo afirme abstracción hecha de lo que se decida judicialmente que no es argumento que pueda ser acogido.

OCTAVO.- El fracaso de los recursos de ambas partes conllevan la imposición de costas de sus respectivas alzadas, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación;