Sentencia Civil 144/2023 Audiencia Provincial de Segovia Civil-penal Única, Rec. 102/2023 de 08 de junio del 2023

PRIMERO.- Recurren en apelación Arsenio y María Dolores la sentencia dictada el 23 de enero de 2023 por e Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Segovia en procedimiento de modificación de medidas de divorcio 82/2022

El fallo de la sentencia estima la demanda formulada por María Dolores y desestima la reconvención formulada por Arsenio, establece la custodia compartida de los dos hijos menores que pretendía María Dolores y desestima la reconvención formulada por Arsenio pretendiendo la disminución de la pensión de alimentos de los hijos, bien que ésta queda sin virtualidad el cambio de la custodia de la madre a la custodia compartida por estimación de la demanda. Y establece que las medidas modificadas solo se aplicarán cuando la sentencia sea firme.

La sentencia apelada ha acogido la tesis de la demanda y entiende que se han producido nuevas circunstancias que justifican el cambio a custodia compartidas, que no fueron contempladas al tiempo de adoptarse la custodia materna en el procedimiento de divorcio.

El recurso de Arsenio impugna la sentencia en cuanto estima la demanda y establece la custodia compartida, la consiente en cuanto desestima su reconvención. Alega error en la valoración de la prueba, en cuanto la sentencia ha considerado probadas nuevas circunstancias. Alega la infracción del art. 19 de la Constitución en cuanto consagra la libre elección de residencia. Y alega la infracción del art. 90.3 del Código Civil, en cuanto no existe motivo para una modificación de medidas. Pretende que se mantengan las medidas establecidas antes.

El recurso de María Dolores alega los artículos 455, 456 y 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 106 del Código Civil y 774.5 de dicha ley procesal, así como el art. 24 de la Constitución que recoge el principio de tutela judicial efectiva. En segundo lugar alega que la sentencia ha valorado erróneamente la prueba en cuanto a los ingresos del padre. Termina con el suplico de que se estime el recurso en primer lugar se anule que las medidas modificadas por la sentencia recurrida, o sea la custodia compartida, sea aplicada cuando sea firme, y en segundo lugar que se fije que los ingresos que percibe el padre como profesor del colegio son en torno a 2.500 euros por 14 pagas, y que además percibe como profesor de judo en el club DIRECCION001 110 euros de nómina y entre 900 y 1.000 euros mensuales no computados en dicha nómina.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso de María Dolores debe señalarse que carece de contenido real, que no formula pretensiones que puedan o deban ser satisfechas.

La primera petición es meramente negativa, no pide nada en positivo. Es un pronunciamiento meramente teórico sin efecto alguno en la realidad el que se nos pide, que en esta sentencia nuestra anulemos una decisión del juez a quo que habrá agotado sus efectos en el tiempo que media entre su sentencia y la nuestra, y que con nuestra sentencia quedará sin efecto sin necesidad de ningún pronunciamiento sobre ello.

Combate la decisión del juez a quo de que la custodia compartida se aplique cuando su sentencia sea firme. Decisión discutible, como todo en derecho. Pero que no puede remediarse por vía de recurso de apelación ya que no se puede retroceder en el tiempo. Pues si fracasa el recurso contra la custodia compartida y decidimos mantenerla se aplicará, como dice ese pronunciamiento combatido. Pero si se deja sin efecto la custodia compartida ésta no se aplicará, ni antes de nuestra sentencia pues es tiempo pasado, ni después pues no habrá custodia compartida. La realidad será así, y no de otra manera, no está al alcance de esta Sala el volver el tiempo atrás. Siendo inútil lo que se pueda decir sobre esta cuestión en orden a satisfacer los intereses de la parte, no tiene sentido discutir sobre ello.

En cualquier caso el juez que puede modificar un régimen puede modular el tiempo de la modificación, quien puede lo más puede lo menos, el que existan normas que exceptúan el efecto suspensivo de los recursos de apelación en esta materia nada no limitan las amplias facultades de los jueces en materia en que se compromete el interés de los menores. No basta con invocar esas normas, que son meramente procesales y lo que el juez aquí ha decidido es de fondo, ha regulado la forma y el tiempo de la custodia. No se ha dado ninguna razón de fondo que abone la crítica meramente formal del recurso.

Es decisión prudente, en aras a evitar el vaivén de los menores y de los mayores, en aras a evitar situaciones provisionales que de no confirmarse pudieran generar mayor e innecesario perjuicio a los menores de no confirmarse. La hipótesis de una revocación de la custodia compartida es escenario que el juez a quo ha tenido presente de modo singular dado el precedente de su sentencia de divorcio. Lo que se plasma en que ha diferido la vigencia del cambio de custodia. La misma prudencia, por cierto, que observó el redactor de la demanda de modificación de medidas definitivas, pues podía haber pedido la modificación provisional de las mismas ex. art. 775.3 y no lo hizo.

La prudencia del proceder del redactor de la demanda y del juez a quo en esta decisión se comprende atendiendo a lo que ocurrió en el procedimiento de divorcio. Este juez dictó sentencia de divorcio en que estableció el regimen de custodia compartida a petición de la madre y contra el criterio del padre el 26 de diciembre de 2019. Apenas duró un año ya que fue dejada sin efecto por sentencia de esta Audiencia de 30 de diciembre de 2020 que acogió el recurso del padre y atribuyó la custodia a la madre. Poco más de un año después, en febrero de 2022 la madre entiende que hay razones para el cambio y pide de nuevo la custodia compartida. Como hemos dicho no la pide provisional, podría haberlo hecho. El juez la da en enero de 2023, y no quiere que sea provisional, acuerda diferirla a su firmeza. Que se alcanzará, si se alcanza, con el dictado de esta sentencia, pocos meses después. Será menor el daño para los menores, y mayores, derivado de retrasar unos meses una custodia compartida luego confirmada que el derivado de aplicarla unos meses y luego quedar sin efecto.

En cuanto a su segunda petición, no combate una decisión del fallo sino una apreciación de hecho de su razonar, y apreciación que merece la consideración de obiter dicta en cuanto que no constituye fundamento de ninguna decisión del fallo. Es la apreciación sobre los ingresos del padre que recoge el fundamento de derecho segundo en el que se analiza la reconvención que formuló el demandado para reducir los alimentos de los hijos que se le imponían como progenitor no custodio en la sentencia de divorcio. En un razonamiento desestimatorio de la misma porque se concede la pretensión de la demanda y pone fin a la custodia de la madre y consecuentemente a la pensión del progenitor no custodio, añade que la economía de ambos progenitores es similar, momento en que refiere los ingresos de uno y otra, dice que los del padre son 2.000 euros como profesor de un colegio.

Como decimos este pasaje es un mero obiter dicta, ya que no tiene reflejo en el fallo, estima la demanda sin establecer ninguna cuestión económica basada en los ingresos de uno y otro, entre otras razones por la poderosa de que la demanda nada pedía.

Discrepa el recurso de María Dolores de los ingresos que recoge del padre, dice que no son 2.000 euros como profesor en un colegio, y que deben fijarse en 2.500 euros por 14 pagas como profesor y además que percibe como profesor de judo en un colegio al mes 110 euros de nómina y entre 900 y 1.000 euros fuera de nómina. Pero no proyecta esta discrepancia más allá, no le atribuye ninguna consecuencia en el fallo que hemos de dictar.

Son dos cosas las que el juez dice en el pasaje discutido por la recurrente, que los ingresos de uno y otro son similares, entre sí, y que los del uno son "en torno a 2.000 euros mensuales" y los de la otra de "1.628 euros mensuales".

Es cuestionable predicar similitud de esas dos cifras. Y en trance de analizar, como lo hacía en ese pasaje, la reconvención que se planteaba por el padre no custodio para modificar la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio, no tiene sentido la comparación de los ingresos de ambos entre sí. Pues no se trata del establecimiento de una pensión ex novo, viene establecida en el procedimiento de divorcio, en el que se tomaron en consideración los ingresos de uno y otro, entre otros extremos. Quiere ello decir que lo relevante para decidir sobre esa modificación no es, en absoluto, lo similares o disimilares de los ingresos de uno y otro entre si, sino si ha habido o no cambios que justifiquen la rebaja pretendida. La sentencia no dice que los haya habido, no pueden entenderse esas escuetas cifras como explicación suficiente de que los haya habido, porque no los compara con los datos del procedimiento anterior, sino entre sí.

La demanda inicial que formuló la recurrente María Dolores también pedía, de modo subsidiario para el caso de no atenderse la petición principal de custodia compartida, el incremento de pensión del padre. Además de pedir una modificación de las visitas. Para la decisión sobre el incremento de pensión si que podría tener incidencia el que se hubiera acreditado un cambio de ingresos del padre. Pero ni en su recurso de apelación ni, sobre todo, en la oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, ha hecho mención alguna de que mantenga las peticiones subsidiarias, se ha limitado a pedir que se mantenga la decisión de custodia compartida, esto es, a mantener la petición que formulaba con carácter principal. De estimarse el recurso de apelación de Arsenio, que se analizará a continuación, se tratará sobre esta cuestión.

En este momento, en trance de resolver el recurso de María Dolores, no hay razón para realizar la corrección de cifras pretendida, pues como decimos no tiene reflejo en el fallo, no hay un pronunciamiento discutido.

TERCERO.- El recurso de Arsenio ha de ser estimado, no se comparte el criterio del juez de instancia de que se haya producido una variación de circunstancias que permita modificar la custodia de la madre y el establecer la custodia compartida. Por tanto se vulnera el art. 90.3 del Código Civil al haberlo hecho. Además de que el hacerlo vulnera el derecho a la libre elección de residencia del art. 19 de la Constitución Española, en cuanto obliga sin motivación suficiente al padre a residir en Segovia siendo que reside y trabaja en Madrid.

Son varias las nuevas circunstancias alegadas y que el juez a quo admite y considera como determinantes de la custodia compartida, consideración que el recurso cuestiona y que no podemos admitir.

En primer lugar que la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Segovia ha reconocido a Gabino el grado de discapacidad del 66% mediante resolución de 16 de junio de 2021 así como una movilidad reducida de cuatro puntos.

Pero esta resolución no pone de manifiesto ninguna novedad en la salud del menor, es un reflejo administrativo de la misma, reflejo de que el menor estaba y está afectado por el curso de una grave enfermedad. Lo que se tuvo presente en el procedimiento anterior.

En segundo lugar que los hijos menores quieren la custodia compartida y que (la custodia compartida) supone un beneficio para ellos. Pero que así lo hayan manifestado no supone un cambio de circunstancias, ni es circunstancia determinante. Podría suponer un cambio del criterio de los menores, supuesto que antes hubieran tenido un criterio contrario a la custodia compartida. Lo que la sentencia no dice. Y no tendría la virtualidad que se le atribuye. Que los menores entiendan que la custodia compartida supone un beneficio para ellos es relevante, es su criterio sobre su propia custodia y ese es un criterio que se ha de tener en cuenta, pero no es determinante. Es un juicio de valor, que coincide con el que hicieron la madre y el juez a quo en el procedimiento anterior, entre la custodia exclusiva de la madre y la compartida. Los datos no abonan esa conclusión. Las manifestaciones de los hijos en la exploración judicial revelan la preocupación que estos tienen al advertir el impacto que su guarda exclusiva está produciendo en su madre, que lo está pasando mal. Pero en este momento prima el interés de los hijos. Los hijos no quieren acudir a las visitas con el padre, y el padre ha decidido dejar de hacerlas, lo dice la demanda y no es objeto de contradicción. No es razonable pedir custodia compartida de los hijos con el padre cuando ni los hijos ni el padre quieren tener visitas ordinarias. No es razonable atribuir custodia compartida a un padre que no dice no poder trasladarse a vivir a Segovia con la excusa de que no le resulta posible por razones de trabajo, y que dice que trabaja en un colegio y en un club de judo, en este por 100 euros al mes. Es excusa y no otra cosa, un trabajo que produce 100 euros al mes no se presentar como trabajo, y es notorio que son muchos los segovianos y residentes en Segovia que trabajan y estudian en Madrid y aún más allá, y a la inversa, sin particular significación ni sacrificio. Esta es una concreta y anómala realidad paternofilial que impide considerar que la custodia compartida sea más beneficiosa para los menores que estar en custodia exclusiva con su madre, en el momento presente como en el momento anterior.

En tercer lugar, que la madre ha asumido nuevas responsabilidades en las empresas familiares. Pero esto es muestra de las capacidades y aptitudes de la misma y de su capacidad para hacer frente a eventos ordinarios en las empresas y en las empresas familiares, cualidades que ya le adornaban en el momento del divorcio, no son nuevas. El dar un paso adelante una hija en una empresa familiar no es algo novedoso ni inesperado. Asumir nuevas y mayores responsabilidades no puede considerarse una nueva circunstancia que deba tener reflejo en la custodia de los hijos, como si comportase disminución de aptitudes y competencias en el ámbito familiar o en el maternofilial. No tiene sentido anudar la pérdida de la custodia de una madre sobre sus hijos con la asunción de nuevas responsabilidades empresariales.

En cuarto lugar, por fin, el juez entiende que todas estas circunstancias, el cuidado y atención a los hijos y la dedicación a las empresas familiares suponen una carga imposible de afrontar que está causando un grave daño a la madre, y que así lo declaran los hijos. Añade que esto esta situación estaba contemplada en la sentencia de segunda instancia en el procedimiento de divorcio. Es cierto que en esa sentencia contemplábamos la hipótesis de que fuera necesario revisar la cuestión de la custodia, de llegar el momento de quedar desbordadas las capacidades de la madre. Pero ese obiter dicta de nuestra sentencia no ha de ser entendido, porque no se decía y porque no es su sentido, como expresión anticipada de una custodia compartida como solución alternativa llegado el caso. Hay otras soluciones, en las que no conviene entrar porque no es necesario y serían meros obiter dicta toda vez que no se considera llegado ese momento. Ciertamente la situación es objetivamente difícil y está incidiendo de modo muy distinto en la madre y en el padre, fruto de la muy distinta implicación y esfuerzo en la atención de las necesidades de los hijos, tanto en lo establecido judicialmente como, parece, en lo no establecido. Buena muestra de esto es la intrascendencia con la que se explica en la contestación a la demanda como el padre dejó de tener visitas con los hijos. O la referencia en su recurso a las dificultades que la custodia compartida le puede suponer en su trabajo por tener que atender, si surgiera, alguna eventualidad de los menores, como si el no tener custodia le relevara de atender a sus hijos en sucesos imprevistos. Como si solo lo previsto y previsto judicialmente le vinculara con sus hijos. Siendo por definición imposible preverlo todo. La vida es inabarcable en una resolución judicial. Ciertamente los hijos advierten la realidad que les rodea, están filialmente preocupados por esa madre a la que ven tan exigida. Pero la realidad no abona la custodia compartida que se pide. La madre ha aportado un informe de la psicóloga que le atiende, acontecimiento 99 del expediente digital, en que se constata ese cuadro de estres crónico, prolongado y un riesgo de desarrollar enfermedad, con una fuente clara, el suceso extraordinario e intenso de la enfermedad de su hijo, su situación laboral y el divorcio. Y hace recomendaciones, psicoterapia, buscar momentos de ocio, distracción y descanso, y aceptar los límites pidiendo ayuda. Lleva fecha de abril de 2022. El hijo enfermo nació el NUM000 de 2005. De modo que ha cumplido los 18 años este NUM000 de 2023. Edad en la que dejan de vincular las decisiones sobre guarda y custodia, aunque no cesa la relación paternofilial ni las obligaciones que comprende, desde luego no las morales pero tampoco todas las jurídicas, bien que no tienen cabida como custodia compartida.

Por todo lo expuesto no se comparte el criterio del juez a quo, no se entiende beneficioso para los hijos, no desde luego para el todavía menor, el que pase a estar bajo la guarda del padre, aunque sea compartida, no se comparte que se den circunstancias que aconsejen esa custodia compartida.

Lo que obliga a estimar el recurso interpuesto.

CUARTO.- Y con la estimación del recurso hemos de retomar la cuestión antes apuntada, sobre la petición subsidiaria que contenía la demanda para el caso de que no se acogiese su petición principal de custodia compartida. Como hemos dicho, ni en el recurso de María Dolores ni en su impugnación del de Arsenio, se advierte rastro de voluntad de mantener la pretensión subsidiaria, ni, sobre todo, se hace una argumentación que la sustente. Pero formalmente cabe entender que debe ser resuelta.

Se pedía el cambio de régimen de visitas, con suspensión del intersemanal y nueva distribución del de vacaciones, y un incremento de las pensiones, con base en el hecho quinto. Que comienza diciendo no reiterar los argumentos por los cuales han cambiado las circunstancias que dieron lugar a su fijación pues ya los hemos adelantado en los anteriores hechos. Esta no es forma de fundamentar una petición de cambio de visitas y cambio de pensiones, nada tiene que ver el fundamento de estos cambios con el fundamento de un cambio de custodia. Es la demanda la que debe afirmar los hechos en que funda su petición, no la sentencia la que argumente ese fundamento a partir de los hechos en que se funda otra petición, la que elija de lo que se dice sobre custodia compartida que puede servir y que no servir para tratar de otras cuestiones distintas.

Sigue el hecho quinto diciendo que son los hijos los que no quieren desplazarse a estar con su padre los fines de semana. Esta no es razón para modificar el regimen en los períodos de vacaciones, tampoco en los fines de semana pues se aprecia como beneficioso para el hijo menor, sin perjuicio de lo que convengan las partes.

Sigue explicando que la otra medida que se quiere modificar es la pensión alimenticia de los hijos. Dada la nueva distribución de tiempo, dice. No se ha dado nueva distribución del tiempo, ni sería razón para ello. También dice que las pensiones que pide son las procedentes al considerarse los ingresos reales de los padres que no se tuvieron en cuenta en el anterior proceso por haberse modificado la guarda y custodia por el tribunal de alzada. Pudo no haberlos tenido en cuenta la parte pues se centró en la custodia compartida, pero no es cierto que no los tuviera en cuenta el tribunal de alzada, basta leer la sentencia que dictamos en la que se recoge los ingresos que tomamos en consideración. Que no son los que la parte sostiene en este procedimiento, tampoco los que el juez a quo plasma en la sentencia apelada. El que no se hubieran tenido en cuenta los ingresos reales en el procedimiento de divorcio sería un error de ese procedimiento pero no una razón para corregir lo que se dijo en ese procedimiento, pues la modificación de medidas definitivas no es una vía para corregir errores de la sentencia de divorcio sino la vía para acomodar las medidas del divorcio a las nuevas circunstancias. En todo caso, no se advierte que se haya probado un cambio en los ingresos del padre. Del orden de 2.300 euros, los tuvimos en nuestra sentencia de apelación anterior, en el recurso de apelación se cita una documentación que recogía ingresos del padre de 2.336 en 2019, de 2.403 en 2020. Cierto que también cita una nómina, que no identifica más, en la que entiende que se puede concluir unos ingresos de 2.500 euros mensuales. Si se refiere a la nómina que obra al acontecimiento 51 recoge una remuneración total de 2.493,22 y un líquido a percibir de 1.881,92. En cuanto a ingresos del club de judo, consta nómina con un líquido de 96,58 euros. El recurso invoca al testigo presidente del club que habría dicho que pagaba mediante tarjeta del club de 900 a 1000 euros por gastos de gasolina, ropa y material deportivo, etc, pero no se dice que fueran gastos particulares del mismo, no tiene recorrido la cita.

Por lo que tampoco cabe acoger ninguna de las pretensiones subsidiarias de la demanda.

QUINTO.- En consecuencia, debe estimarse el recurso de Arsenio y desestimado el de María Dolores, y por su virtud desestimada la demanda y confirmada la desestimación de la reconvención. Sin imposición de las costas de primera instancia, ni de demanda ni de reconvención, pese al fracaso de ambas, en atención a la naturaleza de la controversia y las dudas de hecho y derecho reflejadas en la sentencia de primera instancia, art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y sin imposición de las costas del recurso de Arsenio, por su estimación, art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco se imponen las costas del recurso de María Dolores, pese a su desestimación, por la misma razón que se ha dado para las de primera instancia, tal como permite el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;