Sentencia Civil 91/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 8963/2022 de 01 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

1.1. Que D. Tobías formula demanda el día 24 de febrero de 2022 de juicio declarativo ordinario en ejercicio :

a) de forma principal de acción individual de nulidad del contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving,por considerar el interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso; y se dicte sentencia por la que se declare la nulidad radical absoluta y originaria del contrato de tarjeta suscrito entre las partes, por considerar los intereses remuneratorios como usurarios con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con los artículos 1 y 3 de la Ley de Represión de la Usura.

b) subsidiariamente, en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación (cláusula que regula los intereses remuneratorios y cláusulas de comisiones por retrasos e impagos), por no superar el control de incorporación y/o transparencia, contra la entidad demandada CAIXABANK PAYMENTS & CONSUMER, E.F.C., E.P., S.A.U., se dicte sentencia por la que se declare nula la cláusula general de la contratación que regula el tipo de interés remuneratorio y por otro lado la cláusula general de la contratación de comisiones por retrasos e impagos, por no superar el doble control de transparencia, con los efectos inherentes a tal declaración de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil.

c) Y en cualquiera de los dos supuestos anteriores ejercita ademas acción de condena a la parte demandada a abonar a la demandante :

1. De forma principal la cantidad que exceda del total del capital que le haya prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por todos los conceptos cargados y percibidos al margen de dicho capital y que ya han sido abonados por el demandante, con ocasión del citado crédito documento o contrato, especialmente las cantidades cobradas por concepto de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada, y según se determine en ejecución de sentencia.

2. Subsidiariamente, todos los importes recibidos como consecuencia de la aplicación de las cláusulas generales de la contratación declaradas nulas (Cláusula que regula los intereses remuneratorios y Cláusulas de comisiones por retrasos e impagos), cantidad a calcular en ejecución de sentencia, conforme a lo dispuesto en el articulo 1303 del Código Civil, dejando las mismas sin efecto en el contrato.

3. Todo ello con los Intereses legales desde el abono de dichas cantidades ( artículos 1108 y 1109 del Código Civil), más los intereses procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la resolución que se dicte.

4. Se condene expresamente, al pago de las costas judiciales .

1.2.Que la demandada se allana parcialmente a la demanda con relación a la petición de declaración de nulidad y reintegración del contrato de tarjeta de crédito objeto de los presentes autos de conformidad con los efectos prescritos por el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, pero únicamente respecto de las liquidaciones de la tarjeta de crédito con un TAE aplicado superior al 23,01% y con excepción de las liquidaciones afectadas por la excepción de prescripción de la acción de reintegración de cantidades de los pagos efectuados por el actor entre la fecha de suscripción del contrato el 13 de noviembre de 2012 y el 12 de febrero de 2016.

No se allana a la falta de transparencia alegada de contrario.

1.3. La sentencia como reseñamos ut supra,estima las acciónes principales tanto declarativa como de condena al considerar que el interés remuneratorio del contrato aplicado es usurario y por tanto nulo el contrato con las consecuencias legales inherentes a tal declaración debiendo devolverse las respectivas prestaciones realizadas en ejecución del contrato según el articulo 1303 del CC y condenando a que la demandada abone a la actora la cantidad que exceda del capital recibido, quedando excluidos los demás conceptos que con arreglo al contrato cuya interés anulado eran debidos, más los intereses legales

1.4. La entidad demandada apelante impugna los pronunciamientos relativos a la desestimación de la excepción de prescripción ,el pronunciamiento por el que se estima íntegramente la demanda, y por el que se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito y condena a la reintegración total a la actora de las cantidades cobradas que exceda del total del capital prestado, teniendo en cuenta todas las cantidades ya abonadas por todos los conceptos por la actora, orillando por completo la aplicación de TAEs diferenciados aplicables en función del establecimiento del uso de la tarjeta y el pronunciamiento por el que se imponen las costas de primera instancia .

1.5. El demandante apelado solicita la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO . -Motivos de apelación . Por indebida desestimación de la excepción de prescripción y por indebida declaración de usura de todas las liquidaciones del contrato.

2.1. Ambos motivos están relacionados pues conducen a la estimación íntegra de la demanda . Solicita el apelante que se revoque la sentencia y se estime la excepción procesal de prescripción, y se declare el carácter no usurario de las liquidaciones de la tarjeta de crédito con una TAE igual o inferior al 24,05%, ( en la contestación el allanamiento era el superior al 23,01%. ) .

2.2. La entidad demandada cuando se allana de forma parcial es a la acción ejercida con carácter principal de nulidad del contrato por usurario y no a la subsidiaria por falta de transparencia. A tenor del contenido de la contestación queda la duda de si está pidiendo la continuidad del contrato y solo la nulidad de las liquidaciones a las que se allana. Parece de sus manifestaciones que el allanamiento a la nulidad que admite es solo de las liquidaciones de la tarjeta de crédito con un TAE aplicado superior al 23,01%. y con excepción de las liquidaciones por prescripción de la acción de reintegración de los pagos efectuados entre la fecha de suscripción del contrato el 13 de noviembre de 2012 y el 12 de febrero de 2016 y para fijar que el día inicial del cómputo para la aplicación de tal prescripción debe corresponderse, con la fecha de pago de los intereses considerados usurarios .

De dicho allanamiento parcial no se le dio traslado al demandante ( artículo 21.2 LEC) sino que se señala directamente audiencia previa en la cual como vemos no se aclaró ningún extremo a este respecto a pesar de las dudas de la parte actora expresadas en dicho acto. No aclarado el alcance de la nulidad ( total del contrato o solo de las liquidaciones ) se fijan como hechos controvertidos la prescripción , el interés usurario de todas o algunas de las liquidaciones y si es posible o no efectuar un control de transparencia de las clausulas invocadas por el actor a la vista de la ausencia de contrato .

2.3. A continuación se dicta sentencia que desestima la excepción de prescripción y explica razonadamente la decisión del carácter usurario del contrato por serlo los intereses remuneratorios tal como se solicitaba por el actor pero no obstante hace una referencia a la acción subsidiaria ejercitada sobre el control de transparencia de las clausulas de interés remuneratorio sin entrar en las demás reclamadas si bien solo se pronuncia en el fallo sobre la nulidad del préstamo afectado por la Ley de Usura .

2.3. Delimitado el objeto del recurso a la nulidad total que declara la sentencia impugnada del contrato de tarjeta revolvinghay que decir que la nulidad del contrato a que se refiere el artículo 1.º de la Ley de Usura de 1908, es la radical. La sentencia del TS de 14 de julio de 2009 ( Roj: STS 4672/2009) : "la nulidad del préstamo usurario, claramente establecida por el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 , comporta una ine?cacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación con?rmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva.".

La restitución o remoción de los efectos se configura como una consecuencia directa de la nulidad, que es apreciable incluso de oficio, y no es procedente distinguir dos acciones donde solo hay una, que estaría sometida, en materia de prescripción , al régimen jurídico de la nulidad, es decir, se trata de una única acción imprescriptible . En consecuencia no cabe estimar las peticiones del apelante sobre la prescripción de las acciones de restitución de los últimos cinco años ni el carácter usurario de determinadas liquidaciones puesto que la nulidad es del contrato globalmente.

Sobre la posible prescripción de la acción de restitución asociada a la acción de nulidad contractual del contrato de tarjeta revolving suscrito por las partes y sus distintas posturas la doctrina contraria a la prescripción de la acción restitutoria en supuestos de usura viene indicada, entre otras en SS. AP. Asturias 211/2022 de 26 de mayo ; León 224/2022 de 23 de marzo, parte de un presupuesto:

..." los criterios jurisprudenciales en que se basa la doctrina que apoyo de la posibilidad de prescripción de la acción de restitución se refieren a cláusulas abusivas, no a la usura. El matiz es importante porque, mientras que la abusividad de una cláusula solo produce su propia nulidad no se extiende a todo el contrato, salvo que no pueda subsistir sin dicha cláusula: art. 83 TRLGDCU , el carácter usurario del tipo de interés remuneratorio comporta la nulidad radical y absoluta de todo el contrato, sin que produzca efecto alguno ( art. 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios ). Al mismo tiempo no cabría la posibilidad de equiparar la prescripción de la acción de restitución de efectos en caso de nulidad de una cláusula abusiva con la ejercitada para solicitar la restitución impuesta como sanción por nulidad en caso de usura...".Igualmente la AP Sevilla, sec. 8ª, S 14-11-2023, nº 382/2023, rec. 9502/2022. La SAP Barcelona, sec. 4ª, S 24-10-2023, nº 635/2023, rec. 826/2022 efectúa un repaso en sus Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto al planteamiento doctrinal y jurisprudencial efectuado por el apelante de la que hay que destacar .

"TERCERO-.

I. Esta sección ya ha abordado, en las sentencias de fechas 5 de octubre y 23 de noviembre de 2022, así como la recaída en el rollo 796/2022 , el análisis del conflicto que se plantea en el recurso de apelación interpuesto por Wizink Bank, S. A.

En aquellas resoluciones se declaraba que, singularmente en el contexto de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas insertas en contratos concertados con consumidores, la doctrina legal se ha planteado en los últimos tiempos la conveniencia de distinguir, a efectos de prescripción , entre el régimen jurídico aplicable a la acción de nulidad propiamente dicha y a la acción de restitución de los efectos o remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula abusiva.

Sin embargo, y a raíz de recientes resoluciones sobre la materia tanto del Tribunal Supremo como del TJUE, en el momento presente prácticamente no subsiste debate doctrinal sobre aquella distinción porque se ha impuesto la tesis de que efectivamente debe deslindarse la acción de nulidad de pleno derecho de la cláusula abusiva, que es imprescriptible , y la acción de condena a la restitución de las prestaciones realizadas en aplicación de la repetida cláusula, que está sometida al plazo general de prescripción de las acciones personales, es decir, el plazo de 5 años o de 15 años -según resulte pertinente uno u otro en función de los parámetros temporales del contrato- al que se refiere el artículo 1964 del Código Civil (común, o, tratándose del Derecho catalán, el plazo de 10 años del artículo 121-20 del Codi Civil de Catalunya.

(...)

II. Pero las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que han quedado expuestas hacen referencia exclusivamente a la acción restitutoria asociada con la declaración de nulidad, no de un contrato en su integridad, sino de una cláusula abusiva inserta en un contrato celebrado con consumidores.

Por ello, aquellas líneas de pensamiento no son de automática traslación al supuesto que se enjuicia, porque lo que se discute en el presente litigio es la prescripción de una acción de restitución a partir de la declaración de nulidad de un contrato, hipótesis que apenas ha sido abordada por el Tribunal Supremo y por el TJUE. Las razones las apunta el precitado auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 :

"7.- Por el contrario, apenas se ha planteado ante este Tribunal la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio. Quizás la explicación se encuentre en que antes de la reforma del art. 1964 del Código Civil llevada a cabo por la ley 42/2015, de 5 de octubre , el plazo de prescripción de esta acción era de 15 años, por lo que no era fácil, en términos temporales, que el demandado pudiera oponer la prescripción de la acción de restitución".

La SAP continua en el FJ Cuarto el Análisis de la eventual prescripción de la acción de restitución vinculada a la acción de nulidad del contrato de tarjeta revolving suscrito por las partes:

"CUARTO.-

I. Sobre este aspecto sí se han pronunciado recientemente determinadas resoluciones de Audiencias Provinciales, entre las cuales se detectan dos posturas diferenciadas:

a) Un sector defiende que no resulta viable aplicar la prescripción en estos supuestos porque la acción de nulidad de pleno derecho es imprescriptible y no es posible deslindar la nulidad de la cláusula de sus efectos.

La restitución o remoción de los efectos se configura como una consecuencia directa de la nulidad, que es apreciable incluso de oficio, y no es procedente distinguir dos acciones donde solo hay una, que estaría sometida, en materia de prescripción , al régimen jurídico de la nulidad, es decir, se trataría de una única acción imprescriptible .

Se añade que los efectos de la restitución están taxativamente previstos en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura y están indisolublemente unidos a la declaración de nulidad, lo que impide la apreciación de la prescripción .

b) Una segunda tesis propugna distinguir entre la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible , y la acción de condena a la restitución o remoción de las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad, acción esta última que se halla sujeta a los plazos de prescripción establecidos para las acciones personales.

(...)

La relevancia de aquella puntualización estriba en que se aprecia una diferencia evidente entre los supuestos de nulidad de una cláusula abusiva y los de nulidad absoluta, por interés usurario , de un contrato de tarjeta: en el primer caso el consumidor, por razón de la declaración de nulidad, no ha de realizar prestación alguna ni reintegrar ninguna cantidad al banco -a modo de ejemplo, los efectos restitutorios de la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos únicamente se concretan en el deber de la entidad prestamista de devolver los desembolsos realizados por el consumidor por razón de aquellas partidas (notaría, Registro, gestoría), pero el consumidor no resulta obligado a realizar prestación restitutoria alguna-, mientras que la nulidad de un contrato usurario implica la obligación del prestatario de devolver a la entidad prestamista la totalidad del capital prestado.

Ello determina que el tratamiento de la prescripción de la acción de restitución no haya de ser idéntico en uno y otro caso, máxime a la luz de las consecuencias restitutorias establecidas específicamente en la Ley de Usura.

(...)

2. Los efectos de la declaración de nulidad por usura, por tanto, se aplican automáticamente y por disposición legal, en este caso en virtud del artículo 3 de la Ley Azcárate , y por ello el prestatario ni siquiera está gravado con la carga de ejercitar acción alguna de reclamación de reintegro de cantidades, porque el tribunal debe de oficio apreciar esta consecuencia, asociada indisolublemente a la declaración de nulidad contractual.

Lo recuerda el auto del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2021 :

(...)

Aquella obligación del órgano judicial de aplicar de oficio -de forma inexcusable (incluso aunque la parte no lo hubiere postulado) y como efecto inherente a la declaración de nulidad- la restitución recíproca de prestaciones no se compadece aparentemente, en el contexto de la acción de nulidad radical o absoluta, con la fijación de un plazo de prescripción para tal reintegro.

Nótese que podría presentarse la paradoja de que, tras la declaración de nulidad contractual instada por el prestatario o acreditado, el órgano judicial declarara la prescripción de la acción de restitución que asiste a este último y, por contra, mantuviera la vigencia de la obligación del propio prestatario de reintegrar a la entidad financiera lo que en su día recibió por razón del contrato. Si se admitiera tal hipótesis, no podría explicarse de una forma dogmáticamente satisfactoria que el prestatario, pese a prosperar la acción de nulidad absoluta que promovió, padeciera un perjuicio patrimonial a raíz de tal estimación porque su acción de reintegro, al contrario que la de la contraparte, se ha extinguido por prescripción .

3. Ya se ha dejado constancia de que las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales recaídas en torno a la nulidad de las cláusulas abusivas en el ámbito de los contratos de consumidores no son trasladables a la nulidad de un contrato de usura, entre otras razones porque los efectos asociados a esta última nulidad se generan automática e inexorablemente y con la configuración otorgada por el artículo 3 de la Ley Azcárate

(...)

El titular de la tarjeta de crédito que incorpora un interés potencialmente usurario , a diferencia de otros supuestos de nulidad, únicamente puede ejercitar la acción restitutoria de forma simultánea a la acción de nulidad, y si se limita temporalmente la posibilidad de ejercitar la acción restitutoria se generaría el inicuo efecto de limitar también temporalmente el ejercicio de la acción de nulidad.

7. Bajo la premisa de que los efectos restitutorios se configuran como una consecuencia directa y necesaria de la declaración de nulidad del contrato usurario , no se alcanza a identificar la ventaja que se le pudiera presentar al prestatario al hacer uso de la acción de nulidad por usura que le concede la Ley Azcárate si la eventual estimación de su pretensión anulatoria no conllevara de forma automática, como impone el artículo 3 de dicho cuerpo legal, la condena de la entidad financiera a reintegrarle las cantidadesque hubiera desembolsado más allá de la suma recibida en concepto de préstamo o crédito."

2.4 No consta a esta Sala que se haya dictado alguna resolución judicial, bien por el Tribunal Supremo, bien por el TJUE, en la que haya declarado la prescriptibilidad de la acción restitutoria asociada a la acción de nulidad, por usurario , de un contrato de tarjeta revolving aplicando la misma doctrina que si de una clausula abusiva se tratase , así pues no se admite la prescripción de la acción de restitución en los términos expuestos ; la consecuencia de la declaración de nulidad de un contrato por su carácter usurario está establecida en el articulo 3 de la ley de represión de la usura , así, declarada la nulidad del contrato ,el prestatario sólo puede venir obligado a devolver el principal que ha recibido y si hubiera satisfecho parte de aquel y los intereses vencidos, el prestamista le devolverá lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado que es el pronunciamiento de la sentencia recurrida estimando íntegramente la demanda en su acción principal toda vez que en relacion al carácter usurario o no del tipo de interés aplicado en las liquidaciones , compartimos los argumentos de la sentencia de instancia sobre el carácter usurario de los tipos de interés aplicados .

2.5 .Sostiene el apelante en este sentido que no resulta procedente el análisis de usura en abstracto de la TAE pactado en el contrato,sino que se torna imprescindible acudir a la aplicación en concreto del tipo de interés de cada liquidación, dado que éste varía y evoluciona a lo largo de la vida del contrato, todo ello, porque el contrato de revolving es un contrato de tracto sucesivo, de carácter indefinido y así para declarar usurario el préstamo es necesario estudiar la TAE de cada disposición de forma individualizada ( art. 9 de la Ley de la Usura en relación con el art.3 del CC). Es decir que, para saber si la TAE es usuraria no puede estarse a la TAE pactada inicialmente, sino que se ha de estar a la TAE de cada disposición, comparada al tipo medio de cada momento. Deberá enjuiciarse cada liquidación en función del tipo de interés aplicado y su comparativa con el tipo de interés normal del dinero al tiempo de realizarse dicha comparación.

2.6 . Dicho argumento no es acogido en coherencia con lo analizado anteriormente . Si tenemos en cuenta las tablas publicadas por el Banco de España con los indices TEDR el interés medio para las tarjetas de crédito y revolving era en el año 2012, fecha de la firma del contrato del 20,90% TAE sin que se haya aportado ni el contrato ni liquidaciones de dicho año por lo que no puede hacerse la comparativa del índice de referencia , esta ausencia de documental no puede perjudicar al actor siendo la entidad demandada quien tiene mayor facilidad probatoria para aportar dichos documentos . En los años 2013 y 2014 según las liquidaciones aportadas por la demandada el tipo aplicado era inferior al publicado, en el año 2015 era algo superior al publicado, carecemos de información de las liquidaciones de los años 2017 y 2018 y de los años 2019 y 2020 superaba en 6 puntos el fijado en dicha tabla ( asi en 2019 el 25,34% y en 2020 el 24,46 cuando los publicados eran el 19,67 % y 18,10 % respectivamente ) . Según la STS del Pleno de la Sala civil número 258/2023, de 15 de febrero recurso Nº 5790/2019 ( Roj: STS 442/2023) ha fijado doctrina jurisprudencial sobre cuándo debe calificarse usurario un crédito revolving, delimitando en seis puntos porcentuales entre el interés medio publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España para esta concreta categoría de producto financiero y el interés remuneratorio pactado , dado que en los dos últimos años el interés aplicado ha sido superior en 6 puntos el interés aplicado es usurario y ya hemos visto que el contrato es nulo en su totalidad y no en función de las liquidaciones practicadas .

Por todo ello procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida .

2.7.-La desestimación del recurso deja inalterada la obligación de restitución que dispone la Sentencia, y la condena en costas de la instancia a la demandada que también apelaba en su tercer motivo y no acogerse ninguno de los motivos del recurso y ello aunque el escrito de contestación a la demanda existe un allanamiento parcial del artículo 21.2 LEC y no total que determina la imposición de costas procesales de acuerdo al artículo 394 LEC y no a la forma de terminación del procedimiento a que se refiere el artículo 395.1 de la LEC .

TERCERO.- Costas Procesales.

3.1.De conformidad con el articulo 398 de la LEC se imponen las costas procesales al apelante al haberse desestimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: