Sentencia Civil 2/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 10517/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

1.1. Con fecha 3 de diciembre de 2010, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Sanlúcar La Mayor, sentencia de divorcio en los autos de Divorcio Contencioso 623/2010, en la que, entre otros extremos, se venía a aprobar el convenio regulador de fecha 17 de junio de 2010, suscrito por ambas partes y respecto de la hija menor Rosa, nacida el día NUM000 de 2007 en cuya estipulación segunda se pactó que la guarda y custodia de la hija del matrimonio a la madre, Doña Adela, en cuya compañía convivirá en el que en cada momento constituya su domicilio, bajo la patria potestad compartida por ambos progenitores. En atención a la corta edad de la hija menor a la fecha del divorcio en la Estipulación Tercera se estableció a favor del padre un régimen de visitas diferenciado según la edad de la menor, distinguiendo dos etapas, una primera hasta los 4 años de edad y otra a partir de los 4 años de edad. Este ultimo consistente en que el Sr. Gonzalo podrá visitar y tener consigo a su hija los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, pernoctando en el domicilio paterno. Asimismo, el padre podrá comunicarse con su hija, siempre y cuando disfrute de descanso laboral, los martes y jueves desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas. En concepto de alimentos para la hija menor del matrimonio, acordaron el abono por el padre a la madre durante todos y cada uno de los meses del año la suma de 200,00 €. Con independencia de la contribución mensual expresada y en el mismo concepto de alimentos para la hija común, el Sr. Gonzalo vendrá obligado al abono del 50% y la Sr. Adela del 50% restante, del coste futuro de las matrículas universitarias de la hija en centros públicos y de los gastos sanitarios de la hija que no se hallen cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncia, estomatología, ortopedia, óptica, vacunas o medicinas prescritas por Facultativo mediante receta...)"

1.2. La demandante solicita se dicte sentencia por la que, se acuerde la privación de la patria potestad,a don Gonzalo, de manera que en lo sucesivo será ostentada por aquella de forma exclusiva con base en el incumplimiento continuado por don Gonzalo de las obligaciones familiares: Impago de la pensión alimentos, otros impagos, incumplimiento del régimen de visitas lo que ha motivado que se haya visto obligada a tener que acudir en infinidad de ocasiones a la vía judicial en ejercicio de las acciones civiles y penales que le asisten y en cuanto al incumplimiento del régimen de visitas la reiterada falta de preocupación y de contacto con su hija ha provocado, además, que ni siquiera lo reconozca, siendo, por tanto, para la menor, un perfecto y total desconocido.

En el suplico de la demanda no se incluía la petición efectuada en la demanda (hecho Segundo .3. in fine) que, por idénticas razones, no se determine régimen de visitas alguno a su favor, por cuanto cualquier contacto y comunicación entre ambos, tras la persistente despreocupación de aquél hacía la niña, podría resultar, desde un punto de vista emocional, desestabilizador y perjudicial para la menor. No obstante la sentencia impugnada se pronuncia al respecto dada la ausencia de relación y la edad de la menor, factores que tiene en consideración dejando la decisión a elección de la menor.

1.3. El demandado se opone a la demanda alegando en síntesis que tras producirse la separación de los cónyuges y posterior divorcio, la falta de ingresos le impidieron cumplir con el pago de la pensión alimenticia, y se reaccionó por la actora en la negativa a cumplir la observancia del derecho de visitas y comunicación del padre con la hija, que determinó posteriormente que tras su traslado a vivir a Cataluña, se haya negado dicha comunicación y visita, que no ha podido regularizarse por la precaria situación económica del padre que aún perdura hasta la fecha. Que durante todo este período no se han producido incidencia alguna en el ejercicio de la patria potestad de la menor, ni tampoco se haya solicitado por la madre la suspensión de dicho ejercicio, del derecho de visita, o cualquier otra. Que la grave y drástica medida solicitada por la actora no es en beneficio de la hija, sino en perjuicio del padre que no podrá conocer ni tener oportunidad de hacerlo a aquella.

1.4. La sentencia desestima la petición de privación total de la patria potestad acordando únicamente que el ejercicio de la patria potestad respecto de la hija menor se atribuye a la demandante manteniendo la titularidad compartida. Y deja sin efecto el régimen de visitas judicialmente establecido, pudiendo comunicarse la menor con su padre cuando lo desee.

1.5. El demandado se muestra conforme con la sentencia y es la demandante quien impugna la sentencia.

1.6. El Ministerio Fiscal se opone al recurso .

SEGUNDO.- Normativa jurídica patria potestad y su privación

2.1. El artículo 39 de la Constitución en sus tres primeros apartados establece que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, que los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil ,y que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

2.2. La patria potestad deriva de la filiación, es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con los hijos menores de edad no emancipados y su protección, debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos para desarrollar de una forma global su personalidad y siendo personalísimo, intransmisible e irrenunciable el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado, ni extinguido sino en los casos en los que la misma ley lo permita.

El artículo 154 del CC establece que la patria potestad comprende los deberes y facultades :Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes. 3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

El artículo 169 del Código Civil establece que la patria potestad se acaba por muerte o declaración de fallecimiento de los padres o del hijo, por adquirir el hijo la mayoría de edad, por emancipación y por adopción del hijo y el artículo 170 de CC establece que el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación. L a privación es una sanción por el incumplimiento de los deberes esenciales a la patria potestad o la realización de actos perjudiciales .

La privación total es en una perdida completa por parte del progenitor de los deberes que conlleva ser titular de este derecho. En la privación parcial, se limitan las capacidades de la patria potestad por ejemplo en cuanto al régimen de visitas, puede limitarse o eliminarse en el caso de que el juez lo considere preciso para la seguridad del menor .

La suspensión es una interrupción temporal en el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y tiene lugar cuando según el juez existe causa justificada para ello. Ejemplo de ello es la atribución total o parcial a uno de los progenitores de las funciones de la patria potestad o la distribución entre ellos de sus funciones en caso de desacuerdo entre progenitores de forma reiterada o causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad según el artículo 156 del CC estableciendo dicho precepto que esta medida tendrá la vigencia por el plazo que se fije que no podrá exceder nunca de dos años . En el caso de nombramiento de tutor el artículo 222 establece junto o previamente con la declaración del tutor se debe acordar la s uspensión o la privación de la patria potestad o la remoción del tutor. Ni la privación ni la suspensión tienen carácter irreversible. Es importante añadir que la privación y por tanto la suspensión de la patria potestad no exime a los padres de los deberes de velar por los hijos y prestarle alimentos, es decir, siguen vigentes pese a tal privación, según el artículo 110 del CC: " El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" y según el artículo 160.1: " Los hijos menores de edad tiene derecho a relacionarse con sus progenitores aunque estos no ejerzan la patria potestad salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los caos establecidos en el artículo 161 del CC ."

TERCERO.- Motivos de apelación del demandante. Error en la valoración de la prueba.

3.1. En el procedimiento se solicitaba la mayor sanción por el incumplimiento de los deberes que son inherentes a la patria potestad, esto es la privación total, sin embargo la sentencia impugnada no ha estimado esta pretensión optando por la suspensión de la patria potestad decisión que ha sido aceptada por el demandado apelado. La suspensión como decíamos ut supra es una interrupción temporal en el ejercicio de las funciones inherentes a la patria potestad y tiene lugar cuando según el juez existe causa justificada para ello.

La sentencia ha considerado que de facto la patria potestad se viene ejerciendo de forma exclusiva por la madre y consolida esta situación judicialmente y así sin privación de la patria potestad al demandado , atribuye a la demandante en exclusiva su ejercicio sin plazo lo que nos remite a los supuestos del artículo 156 del CC " en defecto o por ausencia o por imposibilidad de uno de los progenitores". Entiende con más o menos acierto en su exposición sobre los hechos probados que el incumplimiento por el progenitor demandado de las obligaciones inherentes a la patria potestad no le es exclusivamente imputable por su situación económica y por la distancia geográfica de la hija pues reside desde 2012 en Gerona valoración que queda acreditada en cuanto a la solvencia económica dada su situación laboral lo que lleva anudado otras dificultades de traslados a tan larga distancia por lo que también se acuerda en la instancia dejar sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio siendo la menor quien debe decidir cuándo se comunicará con el padre, pronunciamiento que también acepta el padre quien no ha comparecido en la apelación.

3.2. El incumplimiento del régimen de visitas y de sus obligaciones de alimentos queda admitido por el demandado y asi mismo acreditado respecto de la obligación de alimentos por las resoluciones judiciales que se aportaron con la demanda, como documentos números 4, 5 y 6 consistentes en Decreto de fecha 27 de diciembre de 2011 dictado por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Sanlúcar la Mayor en los autos de Ejecución Forzosa 1038/2011, Sentencia condenatoria de fecha 23 mayo 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 4 de Sanlúcar la Mayor en los autos de Juicio de Faltas 599/2011 por la que se condenaba a don Gonzalo como autor penalmente responsable de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal, a la pena de 10 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y se le condenaba a don Gonzalo a abonar a la denunciante la suma de 60,35 euros en concepto de responsabilidad civil y por ultimo y Sentencia condenatoria de fecha 30 de marzo 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 10 de Sevilla en los autos de Procedimiento Abreviado 42/2014 por la que se condenaba a don Gonzalo como responsable, en concepto de autor, de un delito de incumplimiento de las obligaciones familiares del artículo 227.1 y 3 del Código Penal, a la pena de 8 meses de multa con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y las costas causadas. Como responsabilidad civil, se condenaba asimismo a don Gonzalo a indemnizar a su hija menor, a través de su representante legal, Adela, en las sumas dejadas de abonar hasta la fecha de la sentencia, ascendente a 10.200 euros.

3.3. Para que pueda acordarse la privación de la patria potestad ha de revelarse como una conducta gravemente perjudicial siendo necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor. Así se da por reproducida la jurisprudencia invocada y recogida en la STS sobre la materia 621/2015, de 9 de noviembre a la que remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo, la cual hace una síntesis de la doctrina de la sala sobre la privación de la patria potestad: " La síntesis es la siguiente:

"1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

"2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012 , que "la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )"

"3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, "[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho" ( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias "exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]."

"Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

"Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

"4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).".

3.4. Así pues en el caso de autos ha quedado probado el incumplimiento continuado de las obligaciones paterno-filiales del demandado para con su hija, tanto en el ámbito material o económico, como en el personal o afectivo pero como establece la sentencia impugnada no consta que sea por causa únicamente imputable al demandado lo cual no quiere decir que por tanto lo sea exclusivamente a la demandante sino que las circunstancias personales y económicas del demandado puestas de manifiesto a través de las sanciones penales y civiles y de la escasa vida laboral constatan la dificultad para el cumplimento de estas obligaciones. Existen circunstancias en las que la dificultad es sinónimo de imposibilidad. Por otro lado, si bien son muchos años los transcurridos sin que el demandado haya contactado con la hija no consta que se haya despreocupado en contactar con la menor por los medios a su alcance alegando obstáculos y actitudes de la madre apreciados por la juez de instancia en virtud del principio de inmediación y cuyo origen es una primigenia situación conflictiva.

A ello debemos añadir que de la breve exploración de la menor se confirma la nula relación entre padre e hija pero tanto de la misma como de la testifical practicada en el actual esposo de la madre se desprende que la intención de la demandante es la adopción de la hija por su actual marido y pese a que éste indica que la menor se refiere a él como su padre, de la exploración no se desprende la familiaridad y contundencia que tal afirmación supone ni ha expresado que pese al tiempo transcurrido no tenga interés en retomar la relación con su progenitor. El consentimiento dado por la menor al procedimiento no ha venido acompañado por una información puntual y exacta de las consecuencias de dicho procedimiento pues pese a su edad no se presume conocimientos jurídicos sobre las instituciones familiares y la finalidad perseguida de la adopción para lo cual la privación de la patria potestad dejaría al padre sin necesidad de asentimiento a la misma y no es ese el planteamiento efectuado en la demanda.

Por tanto tal como apunta la doctrina del Tribunal Supremo carece de sentido que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial conserve potencialmente facultades de decisión derivadas de la patria potestad, pero debemos añadir que esa desatención y por ende incumplimiento de los deberes inherentes a la misma debe ser imputable al titular de la patria potestad y no provocado por las circunstancias o por el otro cónyuge ( STS 27 noviembre 2003, rec. 500/1998) y en este sentido compartimos el criterio de la juez de instancia por lo que desestimamos el recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con los artículos 398 y 394.1 de la LEC dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas no se imponen las costas procesales de la alzada .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,