Sentencia Civil 13/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 7296/2020 de 12 de enero del 2023

PRIMERO .- Los autos se inician por demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad para que se declare la existencia de responsabilidad profesional por negligencia del letrado demandado. Tal exigencia tiene su origen en el asesoramiento llevado a cabo por el demandado para el otorgamiento de una escritura de donación de inmuebles suscrita por la madre y la tía de la actora en beneficio de la propia demandante y de su prima, así como en la posterior defensa jurídica en el procedimiento de juicio ordinario seguido contra la actora y su prima como beneficiarias de las donaciones, procedimiento que finalizó por sentencia en la que se declararon nulas tales donaciones, habiendo sido confirmada dicha resolución en segunda instancia. Terminaba solicitando se condenase al letrado y a su aseguradora a indemnizar a la actora la suma de 318.837,51 euros que se corresponden con el 50 % de las costas causadas en ambas instancias y las pérdidas en su patrimonio atendido el valor de las fincas rústicas y urbanas que fueron objeto de donación más intereses legales y a que se le indemnizase en la cantidad en que resultase fijada definitivamente las costas de la ejecución y liquidación de intereses de la ejecución de títulos judiciales abierta a consecuencia del procedimiento antes indicado, intereses y costas.

La parte demandada contestó y se opuso a la demanda negando que hubiera incurrido en negligencia en la llevanza del asunto y a su vez el demandado formuló reconvención en reclamación de los honorarios devengados en el asunto para el que se le encargó la dirección jurídica.

En la sentencia dictada se desestimó la demanda con imposición de costas a la parte actora y se estimó parcialmente la reconvención condenando a la actora al pago de la suma de 41.449,89 euros e intereses procesales, sin hacer expresa condena en costas de la reconvención.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso la parte actora interesando la revocación e íntegra estimación de la demanda así como la desestimación de la reconvención. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO .- La apelante denuncia error en la valoración de la prueba.

A efectos de resolver las cuestiones planteadas en el recurso es preciso establecer la secuencia de hechos probados que no resultan discutidos por las partes, así: Dª Eva María, abuela de la actora, había otorgado con fecha 3 de febrero de 2004 una escritura de poder general con facultades de administración y disposición en favor de sus tres hijos: D Cesareo, Dª Catalina y Dª Clemencia, poder otorgado con carácter mancomunado precisandose la actuación de al menos dos de ellos para la realización de actos de representación. Dª Clemencia y Dª Catalina, haciendo uso de ese poder, otorgaron escritura de compraventa de 27 de octubre de 2004, rectificada con fecha 11 de noviembre de 2004 en el sentido de indicar que el negocio objeto de la escritura era la donación de cuatro fincas en favor de sus hijas Dª Emma y Dª Natalia, esta última, demandante en el presente litigio. Por tales hechos se siguieron actuaciones penales a instancia de D Cesareo que finalizaron por auto de sobreseimiento provisional y archivo. Posteriormente se siguió procedimiento civil tambien a instancia de D Cesareo al efecto de obtener la declaración de nulidad de las donaciones obteniendose pronunciamiento estimatorio de la nulidad que se fundamentaba en la inexistencia de consentimiento válido por parte de la donante e inexistencia de causa lícita, estimándose por ello plenamente la demanda con imposición de costas a las demandadas. La sentencia fue dictada en procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla con el nº 1711/2008 y fue confirmada en apelación, siendo firme.

La apelante sostenía en la demanda que el Letrado demandado había realizado labores de asesoramiento para el otorgamiento de la escritura de compraventa, y para la posterior rectificación convirtiendo la compraventa en donación. En la sentencia no se ha estimado probado tal asesoramiento por parte del Letrado y es en este punto en el que la recurrente muestra su disconformidad con la valoración probatoria e insiste en tal afirmación que sustenta en una presunción de asesoramiento que se construye a partir de la intervención del Letrado en los procedimiento judiciales posteriores y en la declaración del testigo D Landelino quien afirmó que con carácter previo a los procedimientos había mantenido conversaciones con el Letrado demandado al objeto de llegar a un acuerdo, por último señala que la diligencia de rectificación de la escritura de compraventa no puede ser iniciativa de la madre y tía de la actora que eran legas en derecho y que debieron contar con asesoramiento.

Pues bien, ninguno de los elementos de hecho a los que se hace referencia pueden sustentar una presunción suficiente como para tener por probada la existencia de asesoramiento en el negocio jurídico que posteriormente se declara nulo, no existe el enlace preciso y directo entre el hecho probado y el que se pretende acreditar, art 386 de la LEC. El hecho de que el Letrado contrario hubiera tenido conversaciones con el demandado, que el Letrado demandado asumiera la defensa en los procedimiento judiciales o que las personas que otorgan la escritura no tuvieran conocimientos jurídicos, no lleva a concluir que el Letrado asesorara para el otorgamiento de la escritura de compraventa y posterior rectificación por la que se otorga donación. Tampoco existe responsabilidad alguna por el hecho de no haber demandado al Notario interviniente porque son las personas que otorgan la escritura las que asumen la responsabilidad del contenido de la misma, sin que se haya probado en modo alguno que fueran engañadas, obligadas o que incurrieran en error en el otorgamiento o que existiera cualquier otro motivo que viciara de nulidad la escritura, antes bien, tanto en aquel procedimiento como en el presente se parte de la validez y eficacia de la mismas, aún conociendo las objeciones de la parte contraria, y lo resuelto en dos sentencias recaídas sobre el asunto en las que se afirma que la poderdante no prestó su consentimiento para el acto de disposición y que no existía causa para el mismo. Por este motivo tratándose de un acto respecto del que se ha apreciado que carece de los requisitos de validez de los negocios jurídicos, es precisa una prueba cumplida acerca del hecho de que fuera el demandado quien aconsejó el mismo, prueba que no se ha verificado. No se aprecia el error que se denuncia.

TERCERO.- En segundo lugar reitera la apelante los argumentos sobre impericia profesional en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, incluyendo el recurso de apelación, la ejecución y las tasaciones de costas.

De esta forma, insiste en el hecho de que el Letrado es el responsable de la falta de comparecencia de las demandadas Dª Emma y Dª Natalia a la prueba de interrogatorio que había sido admitida, con la consecuencia de la ficta confessio del art 304 de la LEC.

En la sentencia se tiene en cuenta la falta de comparecencia de las demandadas junto con la incomparecencia del testigo Letrado Sr Fernández Villegas pero como corolario a la ausencia de prueba acerca de la real voluntad de la poderdante Dª Eva María de efectuar donación de las fincas en favor de sus dos nietas. Es decir, que lo que se está valorando es la prueba de la contestación a la demanda no la prueba del actor, y estima que no existía prueba acerca de la donación, a tal efecto poco valor a efecto de prueba tenía lo que las propias donatarias hubieran declarado ya que su posición estaba fijada en la contestación a la demanda. La ficta confessio no es determinante a la hora de estimar la demanda, lo que se estima determinante es la falta de prueba acerca de la voluntad real de la donante.

Sobre el error en relación con los medios de prueba no se aprecia tal error, no se expresa por la recurrente cuales hubieran sido los medios de prueba que debió interesar la defensa de las demandadas que hubieran dado lugar a la desestimación de la demanda. En cuanto a la admisión de los valores dados por las periciales contrarias a las fincas, tales periciales estaban impugnadas expresamente en la contestación a la demanda, si bien en la sentencia no se llega a valorar la pericial porque no es preciso entrar a conocer sobre la acción deducida en segundo lugar, la inoficiosidad de las donaciones. Por otra parte la discrepancia se produce en cuanto a las fincas rústicas porque en aquel pleito se tuvo en cuenta la posibilidad de que llegaran a ser urbanizables, lo que efectivamente puede influir en el valor de las fincas, sin que se haya probado la incorrección de la valoración.

Por lo que se refiere al hecho de que no se contestara a todas las acciones deducidas de contrario es una cuestión sin incidencia práctica alguna puesto que se estimó la acción principal y la sentencia fue confirmada en apelación, ningún efecto dañoso en cuanto a la defensa de los intereses de las clientes ha tenido tal omisión.

Denuncia asimismo la recurrente la ausencia de información acerca de la propuesta de convenio de 250.000 euros que se expresó por el Letrado de la parte contraria D Landelino, en la audiencia previa celebrada en el juicio. De la declaración de este Letrado en el acto del juicio resulta que no existía voluntad alguna de negociación por parte de la contraria ya desde el inicio del litigio y que se hizo el ofrecimiento pro forma. Esta cuestión incide en el problema acerca de la comunicación entre el Letrado demandado y su cliente, que reitera en cuanto a los trámites de la ejecución, la tasación de costas y la interposición del recurso de apelación. El Letrado demandado indica que las comunicaciones se producían a través del padre y el hermano de la actora. La actora manifestó en la prueba de interrogatorio que desconocía cualquier incidencia del litigio, sin que no obstante lo anterior retirara el encargo al Letrado, si bien también manifestó que era su tío el que le informó sobre el resultado, sin que la parte actora haya indicado cual fuera el canal de comunicación utilizado. Ha de ratificarse por ello la conclusión alcanzada por la Juzgadora a quo en el sentido de que era a través de los familiares indicados y que no se ha verificado prueba suficiente acerca del incumplimiento de esta obligación por parte del Letrado demandado, art 217.2 de la LEC.

Finalmente en cuanto a la inviabilidad del recurso de apelación, se trataba de una cuestión de prueba y por ello era indicada la apelación si se estimaba que había existido error en la valoración, este error además es el que fundamenta la propia demanda de responsabilidad porque al pedir la pérdida patrimonial se pide el valor de los bienes donados por lo que se sigue sosteniendo la eficacia de dicha donación.

CUARTO.- En la sentencia se ha entendido que no existe negligencia en cuanto a la tasación de costas, que no fue impugnada por el Letrado demandado porque no se ha probado que dicha tasación fuera incorrecta.

Este Tribunal no acepta esta conclusión de la sentencia recurrida, acogiendo la alegación de la recurrente, por los motivos que se exponen a continuación.

La parte sostiene que la falta de impugnación supone una pérdida de oportunidad porque los honorarios del Letrado contrario son excesivos y sin embargo el demandado no formuló impugnación de la tasación de costas. A tal efecto invoca los Criterios Orientativos para la fijación de honorarios del Colegio de Abogados de Sevilla,

Según la redacción en vigor al tiempo de practicarse la tasación de costas se expresa: Cuarto.- Criterios para la determinación de la base minutable.- 3.- Pluralidad de partes: Si fuesen varios los que hubiesen sido condenados en costas, el Letrado minutante girará a cada uno de los condenados los honorarios que correspondieran como si de procesos independientes se tratase, en función de la cuantía que corresponda a cada uno y siempre que la reclamación fuese mancomunada. Si uno o varios Letrados defendieran a más de un litigante o existieran partes contrarias, podrán incrementar sus honorarios hasta un 25%, salvo aquellos procedimientos de especial naturaleza (sobre vicios de la construcción, negligencias médicas, etc...), en que se podrá establecer dicho aumento hasta alcanzar el 40%.

En el presente caso se trataba de una petición de nulidad de una escritura de donación contra las dos donatarias, con una petición alternativa de reducción de donaciones por inoficiosas, se trata por tanto de una petición solidaria, no mancomunada. No obstante lo anterior, el Letrado dobló la base minutable al tratarse de dos demandadas, como se acredita por el testimonio de actuaciones remitidas por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Sevilla, De ello resulta que, efectivamente, los honorarios son excesivos, que el Letrado demandado no impugnó tales honorarios y con ello se perdió la oportunidad de una reducción a la mitad, por ello concurren en esta petición los requisitos establecidos por la jurisprudencia para la declaración de responsabilidad por negligencia profesional tal y como se exponen en la STS, Civil sección 1 del 05 de junio de 2013:

"- La responsabilidad profesional del abogado.A) La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998 , 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , 2 de marzo de 2007, RC n.º 1689/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 , 18 de octubre de 2007, RC n.º 4086/2000 ). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencianecesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual. La responsabilidad civil profesional del abogado exige, en primer término, el incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ).

La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC n.º 971/1999 , 21 de junio de 2007, RC n.º 4486/2000 ).

B) Es preciso, en segundo término, que haya existido un daño efectivo. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en lafrustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ).Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido --siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros ola falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial-- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008, RC n.º 98/2002 ).

C) En tercer término, es menester que exista un nexo de causalidad entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y que éste sea imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino unaobligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC n.º 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC n.º 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ).

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.".

Existe un incumplimiento de la lex artis con daño efectivo por pérdida de oportunidad, puesto que del juicio de prosperabilidad sobre la impugnación de los honorarios resulta que era atendible la impugnación, debiendo reducirse a la mitad el importe de la minuta aprobada, atendido el informe del Colegio de Abogados de Sevilla emitido en relación con la minuta de honorarios del Letrado demandado que se ha fijado en 82.899,78 más IVA para la primera y segunda instancia, habiendo minutado el Letrado actor por el doble por la existencia de dos partes litigantes. De forma que el demandado vendrá obligado a abonar a la actora la suma de 82.899,78 euros más IVA.

La cantidad objeto de condena devengará intereses legales desde la presentación de la demanda, arts 1100 y 1108 del C. civil, procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

Respecto de la aseguradora codemandada devengará el interés legal del dinero vigente incrementado en el 50 por 100 y transcurridos dos años el interés del 20 % anual, de conformidad con el art 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la fecha inicial de cómputo será desde que se le comunicó el siniestro, 12 de diciembre de 2012, como se acredita por la prueba documental aportada con la contestación a la demanda de la aseguradora.

QUINTO.- Finalmente, en relación con la estimación parcial de la reconvención, la recurrente señala que en la sentencia se incurre en omisión al no haber valorado los actos propios del demando esto es, el retraso en la reclamación de los honorarios.

En relación con la omisión, si la parte entiende que existe debió intentar la subsanación por medio del complemento de sentencia, lo que no consta verificara. En todo caso, el hecho de no haber reclamado hasta que no se contesta a la demanda de responsabilidad no supone la existencia de un acto inequívoco del que se desprenda la existencia de una renuncia a reclamar los honorarios.

Por lo que se refiere a la existencia de incumplimiento grave y esencial de obligaciones por parte del Letrado, las objeciones respecto del desarrollo de la relación contractual han quedado despejadas en los anteriores motivos de recurso, razonamiento del que ha de concluirse que no existe tal incumplimiento y que la parte viene obligada al pago de honorarios conforme al art 1544 del C.Civil, tampoco se aprecia motivo suficiente para reducir tales honorarios, habiendo quedado fijados en la sentencia recurrida conforme al dictamen del Colegio de Abogados.

El motivo de recurso queda desestimado.

SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena en costas de las derivadas de la primera instancia , según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso