Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 9535/2022 de 12 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

1.- D. D. Brayan formula demanda de modificación de la pensión de alimentos establecida a favor de los dos hijos comunes en la sentencia de disolución de matrimonio por divorcio fecha 25 de Enero de 2010 solicitando la reducción a la suma de 100 euros al mes por cada uno y la imposición de costas .

La demandada Dª Anita se oponía en la contestación solicitando la desestimación de la reducción y se estime la petición de abonar por D. Brayan una pensión de alimentos en favor de sus hijos de 600,00.-€ actualizables anualmente conforme al IPC y se suspenda el régimen de visitas en favor del padre,asi como las costas causadas, dada su manifiesta temeridad y mala fe.

El Ministerio Fiscal en informe de 13 de septiembre de 2021 solicita la reducción de la pensión alimenticia que será de 175 euros mensuales por hijo y respecto de la visitas del hijo menor se establezca que los primeros 6 meses en un Punto de Encuentro y a partir de los 6 meses un fin de semana de cada mes desde el viernes hasta el domingo.

2.- La sentencia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas en el importe de la pensión alimenticia que será de 175 euros mensuales por hijo , esto es un total de 350 euros mensuales actualizable anualmente y en cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio con el hijo menor de edad los primeros 6 meses se realizarán mediante un punto de encuentro en la localidad de residencia del menor el último sábado de cada mes en el horario que fije dicho servicio y en su defecto de 10h a 14h. A partir de los 6 meses el contacto se realizará sin la mediación de dicho servicio y tendrán lugar todos los últimos sábados de cada mes desde las 10 horas hasta las 20 horas.

3.- La representación de D. Brayan formula recurso de apelación solicitando Sentencia por la que se revoque la de instancia y se acuerde reducir la pensión de alimentos en la cuantía de 100,00€ mensuales a favor de cada uno de los hijos, así como se mantenga el régimen de visitas fijado con anterioridad mediante sentencia de fecha 20/06/2017.

4.-La representación de Dª Anita se opone al recurso e impugna la sentencia solicitando en revocación de la Sentencia anterior, se acuerde modificar la pensión de alimentos en favor de los hijosa 600,00.-€ o subsidiariamente se mantenga como hasta ahora, que actualizada, se corresponde con 453,20.- € mensuales, en cualquier caso, a actualizar conforme al IPC y a abonar en los cinco primeros días del mes, así como se acuerde suspender el régimen de visitas en favor del padre o subsidiariamente, dentro de las facultades de oficio del Juzgador en virtud del superior interés del menor, se limite más restrictivamente dicho régimen que el dictaminado en la Sentencia que se impugna o, en última instancia, se mantenga en su pronunciamiento al respecto, todo ello, con expresa condena en costas a la parte contraria, por manifiesta temeridad y mala fe procesal.

5.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, en su apartado 3 tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade " cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges";y el artículo 91 último párrafo que " Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone " los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Para que la acción de modificación pueda ser acogida ha de ser beneficiosa para los menores y como se pone de manifiesto en las sentencias que lo desarrollan, e insiste la pacífica interpretación doctrinal y jurisprudencial se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el cambio objetivo se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas; como muy bien se recoge en la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- . Nulidad de actuaciones

1.- La demandada impugnante en su escrito de impugnación de la sentencia en la alegación Quinta sostiene que puede existir una nulidad de actuaciones conforme al artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 y del artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por falta de intervención del Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral,sin que emitiera ningún informe ni interviniera de alguna forma en dicho acto, ni siquiera con la audiencia previa a la resolución judicial que obligadamente es exigida para limitar o suspender el régimen de visitas sobre los hijos menores con vulneración del artículo 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del art. 94 del Código Civil y del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, conllevando posible .No habiéndose velado debidamente por el interés superior del menor, el cual ha quedado desprotegido, donde no sólo se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento y dicha inobservancia ha provocado además la indefensión en este caso del propio menor, sino que se ha violado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. de la CE, esta parte entiende que el juicio pudo resultar nulo de pleno derecho, nulidad apreciable también en la Sentencia dictada.

2.Pero esta alegación no va correlativamente solicitada en el suplico del recurso por lo que no cabe admitirla pero además consta en autos informe emitido por el Ministerio Fiscal en fecha 13 de septiembre de 2021 con sus peticiones y valoraciones del procedimiento siendo anterior a la sentencia de 14 de septiembre de 2021 por lo que ninguna vulneración del procedimiento se ha efectuado ni se ha causado indefensión .

TERCERO.- Motivos de apelación e impugnación de las partes del régimen de visitas

1. El apelante Sr. Brayan alega como motivo procesal la vulneración del artículo 218 LEC por incongruencia extra petitaen la aplicación del artículo 94 del código civil, en orden a la fijación de un régimen de estancias y visitas a favor del progenitor no custodio que ninguna de las partes es el que ha solicitado. Tal defecto ha de ser desestimado por cuanto que pese a que la medida de vistas no fue introducida en el proceso a través de reconvención no ha sido denunciado dicha infracción procesal por el actor . Según el articulo 770.2 .2.ª .d) de la LEC .Sólo se admitirá la reconvención) Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.Hay que indicar que conforme a constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo, descrita en las STS de STS 10 de Septiembre de 2.012 y 15 de Noviembre de 2.013 en las que se expresa: « (...) cuando la LEC exige reconvención expresa, lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. (...).»Este Tribunal no tenia que pronunciarse de oficio sobre la modificación de la medida ya que no es un primer pronunciamiento sino una modificación y el actor podía haber contestado dicha petición a través de la contestación a la reconvención , no obstante como decimos las partes han aceptado debatir sobre el extremo relativo a la modificación de la medida de visitas del menor contenida en la Sentencia de 20 de junio de 2017 cuya modificación inicialmente no instaba el actor por lo que ninguna indefensión se ha causado. Y aceptado tal extremo no cabe alegar ahora incongruencia extra petita pues introducido el debate sobre el régimen de vivistas tal como admite el propio apelante el juzgador tiene plenas facultades para en interés del menor acordar lo procedente al respecto siendo pues desestimado este motivo de impugnación.

2.Entrando en el debate de la impugnación sustantiva de la decisión adoptada tras la suspensión solicitada por la demandada Sra. Anita en la contestación , alega error en la apreciación y valoración de la prueba en cuanto al incumplimiento grave y reiterado por el padre de sus deberes impuestos por la resolución judicial con infracción del art. 94 del Código Civil.

Valorada la prueba por el juez de instancia y a tenor de la practicada en esta segunda instancia no se desprende una valoración distinta que la que se realiza en la sentencia impugnada sin que se aprecie error en la valoración de la prueba en los términos exigidos por la doctrina jurisprudencial que sostiene que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia a los efectos del art. 469.1.4.º LEC, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1.º) que se trate de un error material o de hecho; es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2.º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con la circunstancia de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales ( sentencias 418/2012, de 28 de junio; 262/2013, de 30 de abril ; 44/2015, de 17 de febrero; 208/2019, de 5 de abril; 141/2021, de 15 de marzo; 59/2022, de 31 de enero y 391/2022, de 10 de mayo, entre otras).

Resulta acertada por cuanto que aceptado por el actor que lleva dos años sin ver ni hablar con el hijo incluso el mismo acepta en el juicio y en el propio escrito de recurso de apelación que esta conforme con el régimen transitorio de los seis primeros meses en un Punto de encuentro ,aunque luego en el suplico del recurso parece que pida exclusivamente se mantenga el régimen de la sentencia de 20 de junio de 2017. En realidad lo que está pidiendo es que tras los seis primeros meses se reanude el régimen de dicha modificación de medidas . Ninguno de los argumentos esgrimidos en los recursos nos pueden conducir a la estimación de las pretensiones de las partes; en ningún caso a la recuperación de un régimen de visitas que el propio actor ha incumplido en una edad en la que el vínculo se ha de estrechar con una ausencia total no solo de visitas presenciales sino de comunicaciones telefónicas por lo que en atención a lo acontecido, a que el resultado del régimen transitorio es incierto y a que el menor a la fecha tiene ya 15 años cumplidos y su opinión al respecto ha de ser tenida en cuenta, se confirma la sentencia sin perjuicio de que las partes junto con el menor puedan llegar a otros acuerdos o incluso de ser necesario una modificación de medidas. Recordemos que el actor durante dos años no ha cumplido el régimen de visitas voluntariamente pues no se ha solicitado su cumplimiento por lo que no es por causa imputable a la madre. El juez de primera instancia con buen criterio antes de aceptar una supresión total del régimen lo que supondría una ruptura total del vínculo articula un régimen transitorio que habrá sido decisivo para continuar o no con el establecido en la sentencia peo a la fecha nada consta por lo que se ratifica el de la sentencia impugnada.

CUARTO.- Motivos de apelación e impugnación de las partes de la pensión de alimentos.

1.El apelante Sr. Brayan alega error en la apreciación y valoración de la prueba, en cuanto a la determinación de la cuantía que en concepto de pensión de alimentos debe abonar don Brayan, al amparo del artículo 93 del código civil, e infracción de dicho precepto legal.

2.La apelada impugnante por su parte Sra. Anita alega errónea valoración de la prueba a en cuanto a la merma en la capacidad económica de D. Brayan y de su situación actual de desempleo, con vulneración del art. 217.2 LEC en cuanto a la carga de la prueba y errónea valoración de la prueba en cuanto a la situación económica de la demandada y de las necesidades actuales de los hijos, con vulneración del art. 146 del código civil .

Estos motivos hay que articularlos a través de sus peticiones pues mientras que a la fecha de la sentencia se abonaba por los dos hijos con la actualización la suma de 453,20 euros, el actor insiste en el recurso en que se reduzca a 100 euros por cada uno de los hijos (200 euros en total ) y la demandada en que se aumente a 300 euros por hijo ( 600 euros en total ) o en su caso se mantenga la actualización .

La sentencia no admite ninguna de las peticiones de las partes y fija la suma de 175 euros para cada uno de los hijos ,y para ello valora en atención al artículo 146 del CC «La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.»

Asi las cosas ,de los hechos alegados por el actor , no solo en su demanda sino en el acto de la vista y recogidos en la sentencia en el Fundamento jurídico Tercero incluso el divorcio de su actual esposa Dª Gloria ,el juez de instancia solo ha tenido en consideración aquellas circunstancias económicas relativas a su trabajo , esto es que el negocio de frutería no ha dado beneficios y que por eso se ha dado de baja de donde colige que en la actualidad el Sr. Brayan no tiene trabajo ni ingresos de ningún tipo y que por ello ha cambiado su capacidad económica y las circunstancias tenidas en cuenta en el año 2010 para fijar la pensión pero en atención a su disposición para trabajar en cualquier cosa fija una pensión por encima de su petición .

Esta valoración no es compartida totalmente por este Tribunal . La prueba valorada por el tribunal consiste en la documental tributaria que obra en autos declaración de IRPF del año 2019 año de apertura del negocio que después de los ingresos de explotación que se declaran por importe de 63.516,37 euros , ofrece unos beneficios netos de 998,08 euros porque las mercancías suponen un importe de 61.745,77 euros , lo que en ningún caso resulta creíble que se venda sin margen de beneficios, por ello a pesar de que no se ha incorporado por el juzgado al expediente digital ninguna de la documental aportada en la vista resulta innecesaria pues la fundamental no se ha aportado al juicio como la declaración del año 2020 o las del año 20121 hasta el supuesto cierre del negocio que se produce en julio de 2021 justo antesde la celebración de la vista . Su importancia también es relativa por cuanto que de continuar con los mismos resultados de explotación del negocio que sería lo único que explicaría el cierre del negocio , sera aún mas increíble su alegación sobre su marcha porque nadie trabaja durante dos años y medio en un negocio que produce pérdidas, por cierto la mayor parte durante un periodo de pandemia en el que el sector de alimentación ha sido uno de los pocos elegidos en su apertura . Como tampoco resulta acreditado el cierre del negocio en el cual continúa como se acredita con la documental aportada por la demandada impugnante con su escrito y admitida en segunda instancia de donde se desprende que ahora quien explota el negocio "deficitario" es la esposa Dª Gloria , según recibo de compra de fecha 3 de noviembre de 2021, por lo que sigue explotando el negocio el matrimonio el cual no consta divorciado por prueba alguna pero ahora a nombre de la esposa. La documental acompañada con la demanda era el primer trimestre del año 2019 y era mas que razonable que en los primeros momentos el negocio necesite un período de implantación pero en ningún caso es deficitario. Las fotografías admitidas en esta alzada junto con los ingresos declarados , la continuación del negocio por la esposa ponen de manifiesto que el negocio es fructífero y que no existe disminución de la capacidad económica del actor respecto del año 2010 . La existencia de cargas y obligaciones incluso del anterior matrimonio y una nueva familia que mantener pueden tener cierta influencia en la pensión pero en ningún caso para reducirla al límite solicitado . Por tanto el actor ha creado una apariencia de falta de actividad y de falta de ingresos que ha generado una convicción errónea en este apartado en el juzgador de instancia.

En cuanto a la capacidad económica de la demandada tampoco compartimos la valoración del juez de instancia que da por probado de la documental acompañada con la demanda como documento numero 5 que la Sra. Anita esta desempeñando un trabajo no declarado por el que recibe cantidades de dinero desde hace tiempo sin que sea una cosa puntual tal como ella esgrimió en el acto de la vista . Consideramos una vez valorada nuevamente la prueba que se trata de ingresos puntuales y de bajo importe pues los ingresos de mayor cuantía precisamente son los ingresos del actor para la pensión de alimentos de los hijos . No existe un trabajo regulado pues el pasear perros o realizar manualidades ,actividades de las que puede obtener los ingresos realizados, no suponen una actividad económica remunerada que determine una capacidad económica de la demandada como para ser objeto de especial atención como se hace en la sentencia impugnada sin perjuicio de que de esa manera contribuya a las necesidades de sus hijos .

En cuanto a las necesidades de los hijos , lo cierto es que evidentemente han podido aumentar pero de una lectura de la contestación y de los gastos relatados por la demanda se desprende que son la mayor parte de ellos de naturaleza extraordinaria, lo que deben ser afrontados al 50 % por ambas partes, por lo que se desestima la petición de la demandada de que se aumente a 600 euros al mes como tampoco se mantiene la misma pensión actualizadad pues si bien es cierto que el juez de instancia tiene por acreditado la falta de recursos económicos del actor por su falta de ocupación laboral en la vista , que la demandada percibe determinadas cantidades y que las necesidades ordinarias de los hijos no han cambiado, lo cierto es que valora la potencial capacidad de trabajo del actor y por ello ha establecido la suma de 175 euros al mes por encima del mínimo vital , decisión que consideramos acertada y ponderada a las circunstancias reflejadas anteriormente por lo que se desestima el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia confirmando la modificación de las medidas acordadas en la sentencia impugnada.

QUINTO. -Costas Procesales.

En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada por ser criterio de esta Sala .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: