Sentencia Civil 502/2022 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 8637/2022 de 15 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de la entidad Buildingcenter, S.A.U., actualmente Caixabank, S.A., se presentó demanda de desahucio por precario contra los ignorados ocupantes del inmueble sito en PLAZA000 núm. NUM000, de Sevilla. Los demandados no comparecieron en el momento procesal oportuno, declarándose la rebeldía. Se dictó Sentencia que estimó la demanda, contra la que interpuso recurso de apelación el demandado Don Teodoro.

SEGUNDO.- En orden a centrar la controversia de la presente litis, es necesario recordar que es perfectamente posible dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes en estos procesos de precario, dada las habituales dificultades para identificar a quienes realmente ocupan el inmueble. De no admitirse dicha posibilidad, es indudable que se le causaría un perjuicio irreparable a quien tiene legitimidad para pedir el amparo judicial frente a quienes no ostentan derecho alguno para la posesión. Expresamente el artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone, en su apartado 3 bis, que: "Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer".

Cuestión que ni tan siquiera se pone en duda en la presente litis.

En este mismo orden, resulta que el demandado fue declarado en rebeldía, que es un estado procesal, que como reiteradamente tiene declarada la jurisprudencia, comporta una situación de pura inactividad, que, en principio, no supone una presunción de allanamiento o renuncia a la oposición, ni siquiera admisión de los hechos constitutivos de la acción, Y no puede equipararse a un supuesto de "ficta confessio", es decir, de admisión implícita de los hechos. En cuanto a la carga de la prueba, la parte actora se encuentra en la misma situación que si la demandada se hubiese personado y negado los hechos, es decir, ha de probar los hechos constitutivos que fundamenta su petición.

Esa situación de rebeldía, sin causa justificada, provocó que el demandado, en el momento procesal oportuno, no efectuase alegaciones, que sí realiza en esta alzada, y que han de rechazarse, porque la litispendencia entre otros efectos provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo los supuestos contemplado en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque como señala la Sentencia de 7 de junio de 2.002: "vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982, 17 febrero 1992); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997, entre otras.)". En parecidos términos la Sentencia de 26 de febrero de 2004 declara que: "la doctrina de esta Sala, que viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984, 4 de julio de 1986, 14 de mayo de 1987, 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996, 11 de junio de 1997), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium" ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", sentencias de 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi", y determina incongruencia "extra petita" (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993, 26 de enero, 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994, 9 de marzo de 1995, 2 de abril de 1996, 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993, 7 de octubre de 1994, 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos; a todo lo que debe añadirse que no es invocable en el caso una hipotética apreciación de oficio en relación con la naturaleza del efecto jurídico examinado, pues la doctrina de esta Sala (sentencias 20 de junio de 1996 y 24 de abril de 1997) es muy clara acerca de cuando dicho examen puede tener o no lugar ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1999)". En definitiva, la razón de dicha prohibición reside en la idea de que el Tribunal de apelación, en virtud del recurso, conoce en su integridad del proceso, pero no constituye ni un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, y desde luego de admitirse las alegaciones que realiza la demandada en esta alzada, se estaría provocando una situación de indefensión a la parte actora, al encontrarse impedida para proponer y practicar pruebas que de un modo efectivo desvirtuase las citadas alegaciones, máxime cuando la demandada ha estado en situación de rebeldía sin causa justificada.

TERCERO.- La primera cuestión que alega el demandado en esta alzada, es la nulidad de actuaciones, dado que no fue emplazado adecuadamente.

A estos efectos, conviene recordar, como ya ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, que el Derecho Procesal, entendido como el conjunto de normas reguladoras del proceso, se ha calificado tradicionalmente de orden público. En este sentido, señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 1.983 (95/83) que: "Para la ordenación adecuada del proceso, existen impuestos, formas y requisitos procesales que, por afectar al orden público, son de necesaria observancia, por su racionalidad y eficacia, y que no pueden dejarse en su cumplimiento al libre arbitrio de las partes, ni tampoco la disponibilidad en el tiempo en que han de realizarse".

Esta significativa naturaleza de las normas procesales, no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la ordenación del proceso, para garantizar los derechos de las partes, de ahí que se deba evitar todo formalismo entorpecedor en el proceso y se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales en orden a conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el articulo 24 de nuestra Constitución. En este sentido la Sentencia citada declara que: "debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de esos requisitos y formas procesales no generan iguales efectos en todo supuesto, pues si se trata de un incumplimiento absoluto debido a una opuesta voluntad a su realización de la parte procesal, llevará a la consecuencia de la pérdida del derecho a que se anudaba la observancia, más aún si el legislador precisa este efecto taxativamente, mientras que si se trata de una irregularidad formal o vicio de escasa importancia, por cumplimiento defectuoso, debido a un error o equivocación disculpable y no malicioso, que no genere consecuencias definitivas, debe otorgarse la técnica de la subsanación de las irregularidades que permita atender a la voluntad de cumplimiento, pues como aún con mayor amplitud precisó la S 25 enero 1983 del Pleno de este Tribunal (C. I. núm. 222/1982), no son válidos los obstáculos procesales que "sean producto de un innecesario formulismo, y que no se compaginan con el derecho a la justicia"".

Ello no impide que, ante defectos insubsanables, proceda la declaración de nulidad de actuaciones, siempre y cuando se trate de la omisión o vulneración de un requisito que tenga la consideración de esencial.

CUARTO.- El derecho de defensa, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se entiende doctrinalmente que forma parte, en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, permitiendo ejercitar las acciones legales suficientes para la defensa de sus intereses. Este derecho, además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectivo durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, de ahí que se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre: "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se lo impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos". Por ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/84 de 4 de abril declara que: "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales". Para que provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea efectiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/86, de 23 de abril. "El art. 24.1 CE es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.

Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 declara que: "Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.

El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988, de 28 de noviembre, 162/1993, de 18 de mayo, 110/1994, de 11 de abril, 175/1994, de 7 de junio, y 102/1998, de 18 de mayo)".

Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001, sólo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996y 89/1997)".

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000: "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1, 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3)". En definitiva, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, cercena, obstaculiza o hace imposible la defensa de los derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003: "la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de julio-. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988".

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que, para que pueda afirmarse la existencia de indefensión, han de concurrir los siguientes requisitos:

a) Que el vicio sea grave y esencial.

b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002, y

c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000.

Quedaría también excluida la indefensión material cuando es la propia parte, con sus actos posteriores, la reduce a una indefensión formal. En este sentido, es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo, 102/1987, de 17 de julio, 216/1988, de 14 de noviembre, y 41/1989, de 16 de febrero, entre otras-", en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: "A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97)". En conclusión, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden.

QUINTO.- Por lo que se refiere a los actos de comunicación, es constante la jurisprudencia que exige la observación estricta de las normas, dada la trascendencia de estos actos. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de noviembre de 1.993 declara que: "En el segundo de los aspectos señalados importa destacar la doctrina que, con carácter general, este Tribunal ha sentado en orden a los actos de comunicación judicial y a la relevancia que la corrección de éstos adquiere desde una perspectiva constitucional, por depender de ellos la comparecencia y la intervención de las partes en el proceso. En este sentido y, entre otras muchas, puede recordarse la afirmación contenida en la STC 115/1988 (f. j. 1º), en el sentido de que "....la finalidad de los actos de comunicación procesal consiste en llevar al conocimiento personal de los litigantes las decisiones y resoluciones judiciales, así como otras circunstancias del proceso, a fin de que aquéllos puedan adoptar la conducta procesal oportuna...", por lo que esa comunicación al interesado ha de ser real y efectiva", agregando la de 17 de enero de 1.991, la importancia de los actos de comunicación a los efectos del derecho de defensa que establece el artículo 24 de la Constitución que: "Dicho lo anterior, para resolver el supuesto enunciado conviene tener presente la reiterada doctrina de este Tribunal Constitucional sobre el derecho de defensa garantizado por el art. 24. 1 CE, en relación con los actos de comunicación - citaciones, notificaciones y emplazamientos- en el proceso. Sintetizando brevemente la citada doctrina, basta recordar la especial trascendencia que para la efectividad del derecho a la tutela judicial sin indefensión viene atribuida a los actos de comunicación del órgano judicial con las partes". Por todo ello, como declara la Sentencia de 2 de julio de 2.001: "se impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y de evitar la indefensión ( SSTC 167/1992, de 26 de octubre, 103/1993, de 22 de marzo, 316/1993, de 25 de octubre, 317/1993, de 25 de octubre, 334/1993, de 15 de noviembre, 108/19 94, de 11 de abril, 186/1997, de 10 de noviembre)".

El artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula, en términos exhaustivo, los actos de comunicación mediante entrega de copia de la resolución o de cédula, que puede realizar en la sede del tribunal o en el domicilio de la persona que deba ser notificada, requerida, citada o emplazada. En este último supuesto, dispone el apartado tercero que, no encontrándose al destinatario, se entregará a cualquier familiar o empleado, mayor de catorce años, que se encuentre en el lugar, o al conserje de la finca, advirtiéndole a receptor de la obligación de entregarla, o darle aviso, si sabe su paradero.

En aras de conseguir un conocimiento directo por parte del destinatario, y para evitar le medio residual y excepcional de la comunicación edictal, es también posible dirigir la comunicación al lugar de trabajo del destinatario, pero siempre y cuando no tenga, como expresamente señala el párrafo segundo del apartado tercero, la consideración de ocasional, es decir, que no sea de naturaleza excepcional, transitoria o accidental. Se trata de evitar que el destinatario pueda quedar vinculado, en los términos que establece el último párrafo del apartado tercero de la citada norma, con la notificación realizada en un lugar con el que no mantiene un contacto continuo y permanente, y que, de realizarse, sería fácilmente presumible la dificultad de que llegase a conocimiento del interesado. Desde luego, esta salvedad siempre vendrá referida a cuando no se realice directamente al destinatario. La prohibición de realizarla en ese lugar de trabajo ocasional es porque se refiere al supuesto de entrega a persona distinta de aquél, que encontrándose en el lugar, manifieste conocerle o, si existiendo dependencia encargada de recibir documentos u objetos, se realizara con la persona que estuviere a cargo de ella. Se intenta que este tercero, que ha de realizar esa colaboración con la Administración de Justicia, esté relativamente cercano al destinatario, y no vea obligado a realizar un esfuerzo desmedido o excepcional para cumplir con dicha imposición legal, por cuanto la comunicación realizada ese tercero producirá todos sus efectos, de ahí la trascendencia e importancia de cumplir todos estos requisitos.

No dispone dicha norma nada respecto a que dicha comunicación dirigida al lugar de trabajo pueda tener lugar cuando se haya intentado en el domicilio, más bien se ha de entender como un supuesto alternativo, referido a un lugar donde es fácilmente localizable o, al menos, que le puede llegar con rapidez cuando se entrega a esos terceros.

Sobre la comunicación con las partes el legislador tiene en cuenta las dos posibles situaciones en las que se puede encontrar la persona a notificar. Si está personada, el artículo 153 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es meridianamente claro e inequívoco, en el sentido de que siempre se hará a través del Procurador, que no debemos olvidar es el representante de la persona en el proceso concreto. Y esta vía no es excepcional o extraordinaria, sino que la citada norma dispone que se realice a través de dicho profesional toda suerte de notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos. La segunda vía es la comunicación personal, es decir, directamente con el interesado, pero exclusivamente para cuando no esté personado en los autos, aunque lo extiende a aquellos supuestos de que se trate del primer emplazamiento o citación.

Sobre la base de estas premisas, es evidente que el Juzgado ha actuado correctamente, de modo que no puede sostenerse que existan irregularidades procesales en el emplazamiento del demandado. Resulta que constan en autos, no un intento, sino cinco, por parte del Servicio Común de Notificaciones, concretamente los días 21 y 28 de septiembre, 13, 23 y 30 de noviembre de 2.020, dejando en todos ellos avisos para que acudiese a los Juzgados de esta capital. No se alega por el demandado que ese no fuera su domicilio. Por tanto, se ha de entender correcta la actividad desplegada por el Juzgado para conseguir su emplazamiento, que si no tuvo lugar, fue debido al comportamiento consciente y deliberado del demandado, que uso todos los obstáculos posibles para evitar su localización, lo cual, es consecuente ante la ocupación ilegitima de la vivienda.

Por todo ello, este motivo ha de rechazarse.

SEXTO.- Entrando en el fondo del asunto, como ha señalado esta Sala en anteriores resoluciones, el precario supone la tenencia o disfrute de una cosa ajena, sin pago de renta, ni razón en derecho más que la mera liberalidad o tolerancia del poseedor real. Supone una situación de hecho que implica una posesión gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde al precarista; existe una tenencia de la cosa, sin título que justifique dicho goce. Se trata de un acto de mera tolerancia, basándose en una concesión graciosa del poseedor real, que en cualquier momento puede ser revocada por este último.

El desahucio por precario tiene como finalidad esencial recuperar la posesión de hecho del inmueble, en este sentido la Sentencia de 31 de octubre de 1.995, declara que: "Pues bien, sabido es que el precario cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica, encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil y a la que alude el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (según sentencias de 13 de Febrero de 1.958 y 30 de Octubre de 1.986) entre los que se encuentran los que sirven de soporte a un mero derecho personal cuya finalidad sea la de poseer la cosa para disfrutarla ó para usarla, legitimando por tanto al arrendatario frente al poseedor sin título". La Sentencia de 29 de febrero de 2.000 declara que: "Se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario "contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced..." o como ha recogido la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 1986 , la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

SÉPTIMO.- En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, se estableció un proceso especial para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, que se calificaba como especial y sumario, entendiendo que en su cauce sólo se podían resolver cuestiones sencillas, simples, elementales y claras, es decir, el análisis que en el mismo se podia realizar era muy limitado, que conllevaba una limitación de los medios de ataques y defensa de las partes, con la consiguiente restricción de conocimiento por parte del órgano jurisdiccional y que la Sentencia no gozaba de los efectos de cosa juzgada material. No era la vía procesal adecuada para resolver cuestiones complejas y dificultosas, para lo que debía acudirse al juicio declarativo correspondiente, que sí estaba construido para supuestos generales y no particulares o concretos, criterio que era unánime en la jurisprudencia.

El examen cuestiones complejas en el juicio de desahucio lo convertiría en medio de obtener, con cierta violencia, la resolución de un contrato, sin las garantías de defensa e información que ofrecen los juicios declarativos, SSTS de 31-1-95, 29-2-00. Esta última en concreto declara que: "por propia exigencia del procedimiento de desahucio no permite resolver dentro de él cuestiones complejas, sino tan sólo aquellas que versen sobre la simple situación de un estado posesorio y así, si concurren circunstancias ambiguas o de cierta complejidad no pueden ser objeto de discusión en este procedimiento y no procede discutir en tal juicio sumario cuestiones de propiedad, ni excepciones que tiendan a desconocer tal derecho del accionante - sentencias, por todas, de 7 de noviembre de 1904 , 26 de diciembre de 1907 , 24 de septiembre de 1913 , 9 de diciembre de 1915 , 23 de noviembre de 1917 , 12 de diciembre de 1919 , 15 de enero de 1947 , 27 de marzo de 1950 , 26 de abril de 1963 , 27 de noviembre y 14 de diciembre de 1992".

Este criterio unánime en la anterior legislación, no puede ser aplicado en toda su extensión a los procesos en los que se ejercita la acción de desahucio por precario regulado por la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, que es cierto que mantiene el criterio de que la Sentencia que se dicte no produce los efectos de cosa juzgada, artículo 447, criterio que ha de interpretarse en los términos señalados por la jurisprudencia. Así la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 declara que: "la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la cosa juzgada en los juicios sumarios - sentencias, entre otras, de 10 de mayo de 1985, 14 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1991 y 14 de diciembre de 1992 - es tan sólo respecto a las cuestiones limitadas que en ellos pueden ser juzgadas". Esta restricción, que no se comprende en la actual regulación, no puede aplicarse en toda su extensión, al desaparecer el juicio especial, de modo que para el ejercicio de la acción de desahucio por precario, necesariamente ha de acudirse directamente a un juicio declarativo, donde no existe esa limitación del debate, vigente en los juicios especiales regulados en la anterior legislación. Estrechos cauces de debate en la derogada regulación que la jurisprudencia había delimitado, evitando las situaciones artificiosas provocadas por los demandados para conseguir que se desestimase la demanda, y por tanto se frustrase la finalidad de ese proceso especial, admitiendo que determinadas cuestiones pudieran examinarse. Procuraba distinguir lo que eran meros intentos del demandado de defenderse evitando que se entrase en el fondo del asunto, provocando que el actor tuviese que acudir al juicio declarativo correspondiente para obtener el amparo del su legitimo derecho, de aquellas cuestiones que efectivamente tenían una complejidad que excedían de los estrechos cauces del juicio por desahucio, como nos dicen las Sentencias de 9- 12-47 y 31-12-53.

Por tanto, en cuanto juicio declarativo, estamos en un proceso en el que no hay limites en los hechos enjuiciados, desde luego referido a aquellas cuestiones que constituyen el objeto de este proceso, al ser el adecuado y correspondiente para determinar si efectivamente existe algún título que justifique y legitime en el uso de la vivienda por parte del demandado, y la resolución que se dicte producirá pleno efecto de cosa juzgada.

OCTAVO.- Sobre la base de las anteriores consideraciones, es indudable que ha de mantenerse la decisión recurrida, por cuanto la parte recurrente implícitamente, a tenor de los motivos de oposición que alega, admite que carece de título que le legitime para el uso exclusivo y excluyente de dicho inmueble. Ha de considerarse que el demandado, por voluntad unilateral, ocupó, dicha vivienda, sin contar con el preceptivo e indispensable consentimiento de la parte actora, en cuanto titular de dicho inmueble, y ello es encuadrable en el concepto de precario, en los términos definidos anteriormente.

En consecuencia, la demanda ha de estimarse en su integridad.

NOVENO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.