Sentencia Civil 157/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 8498/2020 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Se alza la entidad de crédito demandada contra la sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en ejercicio de una acción de nulidad de las condiciones generales de la contratación por falta de transparencia y contrarias a la buena fe, que fueron incorporadas al contrato de Tarjeta de Crédito Revolving Nº NUM000, suscrito por la actora el año 2010. Junto a esta acción principal la demandante formulaba otras tres con carácter subsidiario que no fueron objeto de la sentencia porque estimó la principal deducida.

Funda su recurso la entidad apelante, en primer lugar, en la falta de legitimación pasiva de Banco Santander. En segundo lugar, la apelante funda su recurso en que la sentencia declara la nulidad de las condiciones generales incorporadas a la tarjeta de crédito suscrita por la actora, incurriendo en un error en la valoración de al prueba y en una errónea fundamentación jurídica porque obvia el hecho de la ausencia del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado y revolving, y la improcedencia de efectuar el control de transparencia e incorporación sin la presencia de una copia del contrato objeto de esta litis, y sobre la base de un Reglamento general de tarjetas de crédito muy posterior a la fecha de al contratación, que fue remitido a la actora por la entidad bancaria tras un requerimiento de la demandante, siendo Wizink Bank S.A. quien remite el reglamento y no Banco Santander. Alega que el Juez de instancia obvia y olvida el documento que contiene la Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo (INE), que fue emitida por Banco Popular-e S.A., que fue aportado por la demandante como documento Nº 3 de la demanda, y que contiene las condiciones del contrato de tarjeta que le fueron aplicadas y sobre las cuales fue informada la actora, y toda la información relevante para el consumidor. Concluye la apelante que se ha efectuado un control de transparencia respecto de un contrato inexistente y de unas condiciones genéricas que no constituyen parte integrante de aquel, sin que dichas condiciones fuesen pactadas en el momento de la suscripción.

Asimismo, con carácter subsidiario, entendiendo este Tribunal que la apelante lo hace para el caso de que estimásemos alguno de los dos motivos de la apelación anteriormente expuestos, y debido a que la parte actora ejercitó otras acciones de nulidad con carácter subsidiario, en el recurso de apelación se aborda el examen de la cláusula del contrato que fija el interés remuneratorio, la cual la apelante considera que no es usuraria, citando la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2020.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su apelación la entidad demandada niega que ostente legitimación pasiva.

Resulta sorprendente el mantenimiento de este fundamento como motivo de oposición a la demanda porque resulta contradictorio con la actuación del Banco Santander observada con anterioridad a la presentación de la demanda y dentro de este proceso, en el que contestó y se opuso a la demanda el 1 de octubre de 2019, sin alegar su falta de legitimación para ser demandado en este pleito como parte en la relación jurídica de la tarjeta de crédito objeto de la presente reclamación. Es más, en el fundamento de derecho primero manifestó su conformidad con su legitimación, y continuó abordando el fondo del asunto. Posteriormente el 26 de mayo de 2020 presentó un escrito alegando hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la demanda y a la contestación, sobre la Tarjeta emitida por Wizink, para sostener que el Banco Santander no es titular de la Tarjeta de crédito porque vendió la totalidad de las participaciones en la cartera de créditos WIZINK a la entidad Värde Partners, a través de su filial Aneto S.A.R.L., como consta en la Resolución de 31 de mayo de 2018 emitida por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Según la apelante VÄRDE WIZINK se convirtió en la única titular de toda la cartera en fecha 8 de noviembre de 2018.

Como bien dice el Juez a quo, esta transmisión de participaciones de Banco Santander no es un hecho nuevo o de nueva noticia para el Banco por cuanto la demanda se presentó el 17 de julio de 2019, y la contestación del Banco Santander fue efectuada el 1 de octubre de 2019, con pleno conocimiento de los hechos que expuso en el escrito presentado el 26 de mayo de 2020.

Como acabamos de decir, el cuestionamiento de la legitimación por parte del Banco Santander es contradictorio con su conducta anterior a este proceso y con sus manifestaciones en la contestación a la demanda. Pero es que también queda totalmente desmentido por la documental obrante en autos. Los documentos Nº 1 y 5 de los aportados con la demanda ponen de manifiesto como en diciembre de 2018 Banco Santander gestionaba la tarjeta de crédito de la que es titular la actora, emitiendo el correspondiente recibo con la cantidad que ésta debía abonar en el periodo 24 diciembre 2018 a 23 enero 2019 (documento folios 33, 52 y 53 de las actuaciones). Y no sólo esto. El 6 de febrero de 2019 la demandante dirigió un requerimiento a Banco Santander pidiéndole la copia del contrato de tarjeta y un histórico de todos los recibos mensuales. Banco de Santander lo contestó el 26 de febrero de 2019, manifestando que había revisado la situación de la tarjeta, que la entidad Wizink Bank fue la anterior gestora de la Tarjeta, que dicha entidad le había remitido mensualmente información; asimismo le indicaba que la remisión del extracto mensual de las posiciones es una obligación a la que está sujeta la entidad, pero que por los duplicados e información complementaria la entidad cobra una comisión, y que si quería las liquidaciones debía provisionar en su cuenta previamente el importe correspondiente. En cuanto a la copia del contrato, la entidad contesta que no lo ha podido localizar, pero que está realizando gestiones para localizarlo (documental folios 28 y 29). Es claro que el Banco demandado está admitiendo con esta contestación de febrero de 2019 que es el titular de la relación jurídica dimanante del contrato de tarjeta de crédito.

Es fácilmente constatable en autos que Banco Santander transmitió su participación en WIZINK a la sociedad VÄRDE PARTNERS, pero no transmitió la cartera de créditos de la que era titular.

La Tarjeta "Global Bonus" de la que es titular la actora fue emitida originariamente por Banco Popular-e S.A. Esta entidad cambió de nombre el año 2016, pasando a llamarse WIZINK BANK S.A. La cartera de tarjetas revolving de WIZINK fue cedida globalmente a Banco Santander S.A. mediante escritura pública de cesión parcial de activos y pasivos firmada el 7 de noviembre de 2018. En el Boletín Oficial del Registro Mercantil de 20 de noviembre de 2018 aparece esta cesión de la cartera de tarjetas bancarias de débito y de crédito a Banco Santander.

A tenor de todo lo expuesto es clara, patente y manifiesta la legitimación pasiva de Banco Santander S.A. en cuanto que es parte en la relación jurídica objeto de este pleito en su condición de titular de la Tarjeta de Crédito revolving de la demandante, en virtud de la adquisición por cesión efectuada por la sociedad WIZINK BANK S.A. en escritura pública de 7 de noviembre de 2018 del negocio de tarjetas bancarias de débito y de crédito

TERCERO.- Abordaremos a continuación el segundo motivo de la apelación en el que la recurrente sostiene que la sentencia recurrida efectúa un control de transparencia respecto de un contrato inexistente y de unas condiciones genéricas que no constituyen parte integrante de aquel, sin que dichas condiciones fuesen pactadas en el momento de la suscripción.

Pues bien, la ausencia del contrato de tarjeta original en estas actuaciones sólo puede imputarse a la entidad de crédito demandada. Cierto es que el actor con su demanda ha de presentar los documentos que funden su derecho a la tutela judicial pretendida ( art. 265.1 LEC). Pero en este caso la actora en su demanda manifestaba que el año 2010 un empleado del Banco Popular Español le ofreció una tarjeta de crédito para financiar sus compras y sacar dinero, que aceptó la contratación de la tarjeta pero que no recordaba haber suscrito el año 2010 ningún documento de suscripción. Ante la falta de tenencia del contrato regulador de la relación jurídica existente entre las partes, la demandante antes de presentar la demanda se dirigió el 6 de febrero de 2019 al Banco Santander y le requirió la copia del contrato de tarjeta y un histórico de todos los recibos mensuales. El Banco no facilitó la copia del contrato con la excusa de que no lo había podido localizar, pero que realizaría gestiones para localizarlo y que una vez en su poder se lo haría llegar. Pero nunca ha facilitado el Banco a la actora la copia del contrato firmada por las partes. Ni un documento de suscripción, ni el reglamento de las tarjetas al tiempo de la concertación del contrato. Tampoco lo ha aportado con la contestación a la demanda. Lo único de lo que dispone la demandante y que aportó con su demanda es del Reglamento de condiciones de las tarjetas de Banco Popular-e S.A., de aplicación a las Tarjetas revolving desde septiembre de 2016, tras la transferencia de las Tarjetas a WIZINK BANK. Y también del documento de Información Normalizada Europea sobre Crédito al Consumo (INE), relativo a la Tarjeta Visa HOP, tarjeta que fue la que el Banco facilitó a la demandante el año 2010, documento que la demandante hubo de localizar a través de búsquedas por internet (documento nº 3 de la demanda, folios 36 a 38).

No disponiendo la actora del contrato original, ni de ningún documento firmado al tiempo de la suscripción, y siendo obligación de la entidad de crédito tener a disposición del cliente los contratos que con él concierte, facilitándole las copias que solicite, lo que la entidad demandada no ha efectuado pese a sus evasivas comunicaciones realizadas el 26 de febrero de 2019 y el 29 de marzo de 2019, en el sentido de estar realizando las gestiones pertinentes a tal fin, sin que al parecer esas gestiones hayan producido fruto alguno todavía, necesariamente se han de aplicar los principios de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC). Por ello, esta falta del contrato de tarjeta original en estas actuaciones no puede perjudicar a la parte actora, por cuanto la entidad bancaria tiene la obligación de disponer del contrato que la actora concertó, contrato que está vigente entre las partes y que, por tanto, pudo y debió haber aportado a estas actuaciones. Al no hacerlo, la decisión sobre las condiciones de transparencia de las condiciones generales de la contratación ha de hacerse sobre la base de los únicos documentos que la parte actora ha conseguido reunir y aportar a los autos, tras los requerimientos efectuados al Banco. Esencialmente el Reglamento de las Tarjetas Global y Affinity de Banco Popular-e, que rige el funcionamiento de la que nos ocupa desde el año 2016, según la comunicación enviada a la demandante por Banco Popular-e el 30 de septiembre de 2016. Así como también el documento sobre Información Normalizada Europea sobre crédito al consumo que se aplicó originariamente a la Tarjeta revolving (documento nº 3 de la demanda), aun cuando no fue entregado a la demandante al tiempo de suscripción del contrato.

CUARTO.- La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, que examina un crédito "revolving" concedido por una entidad financiera a un consumidor, dice que "mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012 se pronunció sobre esta cuestión diciendo que la aplicación de los controles derivados de la normativa sobre protección de consumidores no afecta al principio de libertad de precios o a su proyección respecto de la libertad de pacto de tipos de interés, ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia. En definitiva, que no hay un interés "conceptualmente abusivo", sino que en todo caso, podrá haber un interés usurario cuando se den los requisitos precisos, se trata, como señala la precitada sentencia, "de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables".

La cláusula relativa al interés remuneratorio del contrato de tarjeta afecta a las condiciones principales del contrato, a la esencial del préstamo, como es la que determina lo que el prestatario va a abonar de intereses a la entidad de crédito. Por tanto, no puede ser sometida a un control de contenido para declararla abusiva. Al ser una cláusula que afecta a un elemento esencial del contrato como es el interés remuneratorio, el cual es el precio del contrato, sólo cabe controlar que cumpla los requisitos de incorporación y de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea, y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. El control consistirá en si la cláusula reguladora del interés remuneratorio y el resto de las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Asimismo el art. 80 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente deberán cumplir los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que en todo caso deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual, así como también deben cumplir los requisitos de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

Por su parte el art. 82.2 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios dice que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba."

Pues bien, en el presente caso, la entidad de crédito demandada no ha aportado prueba alguna, ni documental ni de otra naturaleza que acredite la información que facilitó a la consumidora demandante con carácter previo a la suscripción del contrato de tarjeta de crédito HOP (sustituida a partir de septiembre de 2016 por la Tarjeta Global Bonus, emitida por Wizink Bank S.A.). La entidad demandada no ha acreditado que informase a la demandante con carácter previo a la firma de las condiciones financieras del contrato de Tarjeta, ni del tipo de interés remuneratorio que se iba a aplicar, ni de la TAE (la cual en un principio fue del 26'82% según el documento de Información Normalizada Europea sobre Crédito al consumo, cuya efectiva entrega a la actora al tiempo de la formalización del contrato no consta, y que a partir de septiembre de 2016 se incrementó al 27'24 %, según el reglamento de las tarjetas Global y Affinity) ni, en definitiva, de ninguna de las condiciones generales del contrato. La demandada no acredita la entrega del contrato con todas sus condiciones, tanto generales como particulares, debidamente firmado por la demandante.

Por su parte, el reglamento de las tarjetas Global y Affinity facilitado a la actora en 2016 está contenido en un documento de letra tan pequeña que su lectura resulta enormemente complicada y difícil, no cumpliendo los requisitos antes dichos de accesibilidad y legibilidad.

La información facilitada a la suscritora de la Tarjeta de crédito resulta insuficiente para estimar que percibió y comprendió el real alcance y trascendencia del contenido obligacional del contrato y los efectos económicos del mismo. Y es que no hay prueba alguna en las actuaciones de la que resulte que la entidad de crédito informase a la actora de la forma en que se calculaba el TAE, del funcionamiento del crédito revolving, ni de las consecuencias económicas que acarreaba.

La entidad de crédito emisora de la tarjeta no cumplió los requisitos de incorporación ni, por ende, el de transparencia, el cual tiene por objeto como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de noviembre de 2017 "que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo."

Por consiguiente procede declarar la nulidad de las condiciones del contrato de tarjeta de crédito suscrito por la actora el año 2010 por el incumplimiento por parte de la entidad de crédito de los requisitos de transparencia, debiendo ser confirmada la sentencia recurrida.

QUINTO.- Estimada la acción principal deducida en la demanda, consistente en la nulidad de las condiciones generales del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado y revolving por falta de transparencia y vulneración de los artículos 5 y 7 de la LCGC, resulta innecesario entrar en consideraciones sobre la concurrencia o no de la nulidad del contrato por su carácter usurario, que es objeto del último y extenso desarrollo argumental del recurso de apelación formulado.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación, y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación