Sentencia Civil 112/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 7289/2020 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., parte demandada en el juicio ordinario 253/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Sanlúcar la Mayor, interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por don Ambrosio.

En la demanda se solicitó pronunciamiento de condena al pago de 49.931, 50 €, al amparo de las previsiones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, siendo hecho no controvertido en el procedimiento que el demandante concertó el 10 de noviembre de 2013 contrato de compraventa con AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. (en adelante AIFOS) , que tuvo por objeto vivienda a construir en su promoción "El Balcón del Hipódromo", en la localidad malagueña de Mijas (apartamento NUM000 del EDIFICIO000").

El precio de la vivienda era de 144.396,50, IVA incluido, y a cuenta del mismo la parte compradora debía anticipar 43.218,95 € al momento de la firma del contrato privado, y 6.712,55 € mediante aceptación de letra de cambio con vencimiento el 10 de julio de 2005. El resto se abonaría por subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora.

En la estipulación sexta del contrato se indicaba que "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el Art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio, las cantidades recibidas le serán devueltas en unión de sus intereses legalmente correspondientes"

Dicho contrato quedó resuelto por no terminación de las obras en plazo pactado, ello según pronunciamiento judicial firme al tiempo de interposición de la demanda, recaído en juicio ordinario 1403/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga, pronunciamiento que se hizo extensivo al reintegro por la promotora de las cantidades entregadas a cuenta del precio pactado.

Es hecho también no controvertido que AIFOS fue declarada en concurso de acreedores, en el que recayó auto de 13 de abril de 2005 aprobando plan de liquidación, no habiendo sido percibidas por el demandante las cantidades a cuenta del precio acordado que fueron entregadas a promotora, reconocidas como crédito en su favor en el concurso.

La parte actora invocaba en el apartado segundo de su escrito de demanda el pago a cuenta a la promotora-vendedora AIFOS de la cantidad reclamada en la forma que quedaba acreditada con sus documentos 4 a 6: dos ingresos por medio de transferencias bancarias realizadas a cuenta bancaria del Banco de Andalucía (posteriormente Banco Popular Español y hoy día BANCO SANTANDER) los días 2 de octubre y 3 de noviembre de 2013 por cuantías 3.005,00 € y 40.381,26 €, más el pago a su vencimiento el 10 de julio de 2005 de la letra de cambio de importe de 6.712,55 €, domiciliada por la promotora libradora en la entidad bancaria Banesto (posteriormente BANCO SANTANDER).

De otra parte, en el apartado séptimo de su escrito de demanda, la parte actora invocaba también en apoyo de su pretensión la existencia de una póliza de garantía emitida el 18 de mayo de 2006 por Banco de Andalucía S.A. en favor de AIFOS.

En el apartado B) de la parte expositiva de dicha póliza se indicaba que el banco "tiene prestado o prestará ante los distintos compradores de las viviendas" a las que se refería el apartado A) , esto es, las que en ese momento estaba construyendo AIFOS sobre distintas parcelas de su propiedad, "las fianzas y avales que dicha sociedad solicite y el banco acuerde concederle, conforme a lo dispuesto en la Ley número 57/68 de 27 de julio, en relación con la número 38/99 de 5 de noviembre, hasta un límite máximo de 1.000.000 €, en garantía de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio de la compra de viviendas, para el caso de que no se produzca la entrega de dichas viviendas a la compradora por parte de AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. y no le sea expedida la oportuna cédula de habitabilidad."

Se indicaba finalmente en el apartado C) que "con independencia de la formalización de esta póliza, la entidad avalada solicitará por carta la prestación de cada aval de forma individual, que podrá concederse dentro del límite autorizado"

SEGUNDO.- Como primer motivo de impugnación, la entidad demandante alega en su recurso de apelación que la vivienda no fue adquirida por el demandante con finalidad residencial sino especulativa; o lo que es lo mismo, que nunca existió la intención de utilizarla sino de revenderla una vez se terminará la construcción. En razón a ello, la entidad apelante indica que la reclamación formulada no puede considerarse justificada en función a las previsiones de la Ley 57/1968.

El motivo de impugnación no puede prosperar, pues siendo la parte demandada la llamada en el procedimiento a destruir lo que se deduce prima facie del contrato aportado por parte demandante, esto es, a la acreditación de que la compraventa no estaba incursa en el ámbito de protección de la Ley 57/1968, tal dato no puede darse por probado en función a esa simple manifestación de parte demandada, sobre un hecho de muy difícil contradicción por otro lado por parte compradora, dado que la vivienda quedó sin terminar sin que el proceso de edificación llegara siquiera a iniciarse, esto es, en situación muy lejana al momento en que pudiera decidirse sobre su destino.

Cabe hacer cita a este respecto de la sentencia 384/2019, de 30 de mayo de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Cuarta, en otro supuesto de reclamación contra la misma entidad bancaria con incumplimiento de la obligación de constitución de garantía de devolución de la cantidades entregadas a cuenta por compradores e ingresadas por Aifos Promociones Inmobiliarias en cuenta abierta en Banco Popular Español: "el contenido del contrato de compraventa evidencia que su objeto lo constituye una vivienda, sin que de los términos contractuales pueda inferirse que la compradora ha actuado como inversionista, sin intención de utilizar la vivienda adquirida como residencia, para sí o sus familiares, de forma permanente o por temporadas. Aceptándose por la Sala las consideraciones jurídicas del Juzgador a quo sobre este punto, por corresponderse con una racional valoración de las pruebas. Sin que tales alegaciones hayan quedado desvirtuadas por la parte apelante, que se limita a negar que la finalidad que mueve a la compradora sea la de destinar la vivienda para uso residencial por temporadas, sin justificación alguna."

Las alegaciones de parte recurrente no pueden darse por acreditadas en función a la reclamación a promotora por el demandante en el juicio ordinario 1403/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga de una cantidad en concepto de "lucro cesante", pues como bien se indica en el quinto párrafo de la página 6 de la sentencia de primera instancia, el perjuicio por el que el comprador trataba de obtener resarcimiento no tiene por qué ser puesto en relación con una supuesta intención de una futura venta de la vivienda no construida, sino con el simple hecho de falta de disponibilidad de las cantidades que se entregaron a cuenta del precio pactado, por un periodo de tiempo que se acerca ya a los veinte años, falta de disponibilidad que, entre otros perjuicios, le privó de la posibilidad de compra de otro inmueble para uso propio de semejantes características y en condiciones similares a lo pactado con AIFOS.

TERCERO.- En el apartado segundo del escrito de interposición del recurso de apelación, la entidad bancaria apelante cuestiona la apreciación probatoria sobre pagos a AIFOS de las cantidades por las que se formula reclamación en su contra en la demanda rectora del procedimiento.

Respecto a esta cuestión, debe aclararse en primer lugar que sobre la cuestión fáctica el derecho de crédito que el comprador ostenta frente a AIFOS, en razón a los pagos a cuenta del precio de la compraventa, recae el efecto positivo de la cosa juzgada ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), dimanante de la sentencia firme dictada el juicio ordinario 1403/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Málaga, en la que se declaró probado un derecho de crédito frente a AIFOS por una cantidad incluso mayor que la reclamada en este procedimiento a la entidad bancaria demandante. Se trata de un antecedente de la cuestión a enjuiciar en esta sentencia que ha de considerarse extensivo a la entidad bancaria demandada aunque no fuera parte en aquel primer procedimiento, pues la responsabilidad que la parte actora aquí le exige toma por causa disposición legal, en concreto lo previsto en la Ley 57/1968.

CUARTO.- Ha de convenirse sin embargo con la entidad bancaria demandada-recurrente en que las transferencias bancarias realizadas por el demandante los días 2 de octubre y 3 de noviembre de 2013 por cuantías 3.005,40 € y 40.381,26 €, no supusieron un ingreso en favor de AIFOS, sino de la comercializadora ASH y POPLAR S.L., titular de la cuenta de la cuenta del Banco de Andalucía NUM001 en que se efectuaron los ingresos.

Del informe remitido por los administradores concursales al Juzgado el 16 de mayo de 2019 en respuesta al oficio solicitado por parte actora en el acto de audiencia previa se deduce que ASH y POPLAR S.L., actuando por cuenta del comprador, procedió seguidamente al ingreso de los primeros 3.005,40 € en la cuenta de AIFOS en Banco Andalucía NUM002.

Pero en relación al segundo pago del demandante, ASH y POPLAR S.L., hizo ingreso en favor de AIFOS en la misma cuenta tan solo de la suma de 26.907,88 €.

Respecto al resto, hasta completar los 40.381,26 € de la transferencia del comprador de 3 de noviembre, ASH y POPLAR S.L. efectuó retención en cobro de factura emitida a AIFOS el 12 de noviembre de 2003 por sus servicios de comercialización (último folio del doumento número 13 de la demanda), ingresando a AIFOS un resto de 26.907,88 € en la misma cuenta de Banco de Andalucía NUM002.

Por tanto, a efectos de resolución de la reclamación planteada en el presente procedimiento, ha de considerarse acreditado, con estimación parcial de las alegaciones formuladas a este respecto por la recurrente, que, aunque esa cantidad retenida por ASH y POPLAR S.L. en cobro de su comisión por gestión de venta forma también parte del derecho de crédito que el demandante ostenta frente a la promotora, del total de lo abonado por el comprador en virtud de las transferencias efectuadas los días 2 de octubre y 3 de noviembre de 2003, solo quedó ingresada por la comercializadora en la cuenta de AIFOS en Banco de Andalucía NUM002 la cantidad global de 29.912,88 € (3.005 € + 26.907,88 €).

A esta suma de 29.912,88 € han de añadirse los 6.712,55 € de la letra de cambio con vencimiento el 10 de julio de 2005, domiciliada por la promotora libradora en la entidad bancaria Banesto, respecto a lo cual la parte demandada no ha formulado alegación alguna en su recurso.

QUINTO.- En el último apartado de su recurso de apelación, la entidad bancaria demandada impugna la sentencia alegando que no puede ser considerada responsable del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el demandante simplemente en función en razón a la póliza de garantía emitida el 18 de mayo de 2006 por Banco de Andalucía S.A. en favor de AIFOS, al tratarse de compraventa de fecha anterior y al no haberse concedido aval individual ni al demandante ni a ningún otro comprador de la promoción "El Balcón del Hipódromo".

Respecto a ello, debe aclararse que la acción viene basada también en la percepción por la entidad bancaria demandada de parte del dinero correspondiente a las entregas a cuenta, por lo cual el recurso resulta inadmisible en cuanto a la condena por cuantía 36.625,43 € en razón a lo explicado en el anterior fundamento jurídico, en particular en sus dos últimos párrafos, en función al ingreso de las cantidades en la cuenta de Banco de Andalucía indicada a la entidad comercializadora de la promoción "El Balcón del Hipódromo" ASH y POPLAR S.L. del importe de las dos transferencias bancarias efectuadas por esta por cuenta del comprador-demandante, y en la cuenta de Banesto en la que la promotora había domiciliado el cobro de la letra de cambio librada para el pago de la cantidad aplazada de 6.712,55 €.

A tal respecto, basta remitirse a lo argumentado en la sentencia del Tribunal Supremo 102/2018, de 28 de febrero, invocada por la entidad bancaria demandada en su recurso:

"Como recuerda la sentencia 436/2016, de 29 de junio, el cuerpo de doctrina interpretativo de la Ley 57/1968 "no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tenga abiertas cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas".

Se razona a continuación para supuestos en que el promotor no constituyera garantía de restitución con asegurador o avalista:

"Si no existe dicha garantía (como ha sido el caso), ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, pues a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre se fijó como doctrina en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que "las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo, y 174/2016, de 17 de marzo, 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio).

3.ª) Como afirma la reciente sentencia 636/2017, de 23 de noviembre, "la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que "supo o tuvo que saber", según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran "en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones" privaría a los compradores de la protección que les blinda el "enérgico e imperativo" sistema de la Ley 57/1968."

SEXTO.- Cuestión jurídica distinta es la viabilidad de la acción deducida en demanda respecto al resto de 13.306,07 € que forman parte del derecho de crédito del demandante frente a la promotora AIFOS, pero que no fueron ingresados en cuenta bancaria de esta en Banco de Andalucía por la razón explicada en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Respecto a ello, ha de aceptarse la argumentación de parte recurrente al fundamentar su recurso contra la sentencia de primera instancia, en relación a que la póliza de garantía emitida el 18 de mayo de 2006 por Banco de Andalucía S.A. no constituye título que legitime al demandante al reintegro de todo lo pagado, al tratarse de compraventa de fecha anterior y al no haberse concedido aval individual en razón a dicha póliza de garantía colectiva, ni al demandante ni a ningún otro comprador de la promoción "El Balcón del Hipódromo".

Sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo 792/2022, de 18 de noviembre, referida en parte a la póliza de garantía emitida el 18 de mayo de 2006 por Banco de Andalucía S.A. en favor de AIFOS, y en cuyo fundamento jurídico séptimo, párrafo segundo, se indica lo siguiente:

"Sin embargo, de la referida jurisprudencia de esta sala resulta que, en función de las concretas circunstancias concurrentes en este caso, procede desestimar la pretensión principal de los compradores de que se condene a BP como avalista. Así, los contratos se firmaron en abril de 2003, varios meses (en el caso de la póliza de Banco Pastor S.A.) o incluso varios años antes (en el caso de la póliza de Banco de Andalucía, S.A.) de que se suscribieran las garantías colectivas en que se ampara la reclamación de los hoy recurrentes. Además, según el calendario de pagos previsto en ambos contratos, las cantidades reclamadas, que se corresponden en los dos casos con los 13.500 euros por vivienda que debían abonarse en el acto de la firma de los contratos y con las que se abonaron de forma aplazada mediante letras de cambio, deberían haberse satisfecho en su totalidad como máximo en agosto de 2003 y, por lo tanto, también antes de que las dos pólizas entraran en vigor. Dicha inexistencia de garantías en el momento de contratar, el hecho de que se concertaran para las diferentes promociones de Aifos y no para la concreta promoción a la que pertenecían las dos viviendas del presente litigio, la falta de mención de la Ley 57/1968 en una de las garantías y, en fin, el que ni siquiera se haya probado que con base en ellas se expidieran avales individuales a favor de otros compradores de la misma promoción, son circunstancias que, valoradas en su conjunto, permiten colegir que no se generó en los compradores demandantes ninguna confianza en la existencia de una garantía válida y efectiva que pudiera vincular al banco frente a ellos."

SÉPTIMO. En aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se emite pronunciamiento alguno sobre imposición de costas causadas en la primera instancia, ante la estimación sólo parcial de las pretensiones de la parte actora.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por parte demandada, no procede formular pronunciamiento de imposición de costas en relación a las causadas por el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.