Sentencia Civil 20/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 7220/2021 de 17 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1. Contra la Sentencia dictada por la Juez de instancia en el presente procedimiento de Divorcio Contencioso, se alza la representación procesal del demandado Sr. Carmelo, con base en lo que considera una infracción de normas y garantías procesales, generadora de nulidad de actuaciones, al haberse dictado supuestamente la Sentencia recurrida, por un juzgado carente de competencia objetiva.

2. Asimismo se invoca por el apelante, vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación a los pronunciamientos de la juzgadora de instancia, sobre la admisibilidad de la prueba propuesta durante el procedimiento.

3. Por otra parte, se opone error en la apreciación de la prueba sobre la valoración de las supuestas patologías mentales sufridas por la demandante y por el hijo del matrimonio disuelto llamado Carmelo, así como en relación al importe de la pensión alimenticia fijada en favor de ambos menores hijos de los litigantes.

4. Finalmente, se alega infracción el artículo 94 C.C ., así como del artículo 218.1 LEC , en relación a la ausencia de pronunciamiento sobre un concreto régimen de visitas, que permita el apelante el deseable contacto con sus hijos menores, y por último se cuestiona la legitimidad de la juzgadora, para aclarar la Sentencia de instancia, una vez dictada la misma.

SEGUNDO- Recurso de apelación por infracción de normas y garantías procesales, motivadas por la supuesta falta de competencia objetiva del juzgado que dictó la Sentencia de primera instancia.

1. Manifiesta en este punto el apelante, que la resolución dictada en la primera instancia, infringe lo dispuesto en el artículo 49 bis LEC, en relación con los artículos 238 LOPJ, 225 LEC, y 24 CE, generándose la estigmatización del apelante, al haberse tramitado su divorcio indebidamente por un juzgado de violencia sobre la mujer.

2. La argumentación de la parte apelante, se basa en el hecho de que la presente demanda fue atribuida por turno de reparto ordinario, al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Carmona, en el cual se dictó Decreto de admisión a trámite del procedimiento, y se emplazó al apelante para contestar la demanda.

Se añade, que como consecuencia de una denuncia interpuesta por la demandante contra el apelante, y que dio lugar al procedimiento penal de urgencia 39/20, en trámite ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Sevilla , el citado juzgado número 2 de Carmona, dictó Auto de inhibición al juzgado número 1 de dicha población, con competencia sobre violencia sobre la mujer, mediante resolución de 26 de Agosto de 2.020, la cual se dice no fue notificada a la parte apelante. Según el apelante, el juzgado de origen, no habría tenido por contestada la demanda ni tampoco admitió a trámite el recurso interpuesto contra la inhibición acordada, remitiendo el procedimiento al juzgado con competencia sobre violencia de género, el cual dictó Auto de fecha 27 de Octubre de 2.020, acordando aceptar la inhibición y admitiendo a trámite la demanda de divorcio.

Según se expresa, recurrida dicha resolución por la parte apelante, la misma fue confirmada con desestimación del recurso, mediante Auto de 16 de Diciembre de 2.020, pese a que según la parte apelante, el propio Ministerio Fiscal compartió los argumentos de su defensa jurídica. Como consecuencia, se efectuó mediante escrito de 5 de Enero de 2.021, petición de nulidad de actuaciones, que fue inadmitida por Providencia de 12 de Enero siguiente.

Para el apelante, el hecho de que la inhibición fuera acordada por el juzgado de origen, una vez iniciada la fase de juicio oral en el procedimiento penal concurrente (cuyo juicio oral se encontraba señalado para el día 18 de Noviembre de 2.020 ante el citado Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla), resultaría contrario a lo dispuesto en el artículo 49 bis LEC, con la consecuencia de que el procedimiento se habría tramitado ante un tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, por lo que resultaría nulo de pleno derecho, vulnerándose el derecho al juez natural predeterminado por la ley, así como el derecho a la tutela judicial efectiva, y habiéndose provocado adicionalmente, la estigmatización del apelante.

3. Por lo que se refiere a la invocada infracción de normas y garantías procesales, el art. 238.3 LOPJ dispone que las actuaciones judiciales serán nulas de pleno Derecho :"Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión".

Por su parte, el artículo 49 bis LEC establece: " (...) 1 . Cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial , deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral".

4. No obstante las anteriores argumentaciones de la defensa apelante, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión, en los Autos de 19 de Enero de 2.007, 22 de Julio de 2.008 y 24 de Septiembre de 2.008, en el sentido de identificar la expresión " fase del juicio oral", como la referida a la vista del proceso civil, y no al proceso penal que se menciona por la defensa apelante, quien propone una interpretación del contenido del citado artículo 49 bis LEC, carente de sentido, por cuanto que de cesar la obligación de inhibición a los juzgados especializados en violencia sobre la mujer, en el caso de que se abriera fase de juicio oral en un procedimiento penal relacionado con las actuaciones civiles de separación o divorcio, el sistema de protección previsto por la jurisdicción especializada, quedaría sin efecto en gran parte de los casos enjuiciados, dejando a dicho sistema protectivo vacío de contenido.

5. En consecuencia, esta Sala rechazará el recurso de apelación en este punto, al no existir infracción procesal alguna generadora de indefensión para el apelante, en el trámite seguido en la primera instancia, habiéndose cumplido de modo correcto las normas sobre determinación del juez natural, así como de atribución de competencias en relación a la jurisdicción especializada en violencia sobre la mujer, atendidos los antecedentes obrantes en el procedimiento.

TERCERO. Recurso de apelación por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en relación a los pronunciamientos de la juzgadora de instancia sobre admisibilidad de la prueba propuesta durante el procedimiento.

1. Manifiesta en este punto la parte apelante en los apartados 2º y 3º del escrito de recurso, que la inadmisión por el juzgado de procedencia de determinados medios probatorios, solicitados por la defensa jurídica de dicha parte, consistentes en el libramiento de oficios a centros de salud, hospitales y a servicios sociales (a fin de acreditar la grave patología psiquiátrica parecida por la demandante), así como en relación a la necesidad de audiencia en el acto de juicio, de la psicóloga redactora del informe psicosocial Dª Yolanda (con la finalidad en este caso de conocer las supuestas capacidades parentales de la sra. Eva María, que se cuestionan por dicha parte, y la patología mental del menor Domingo, hijo de los litigantes), habría impedido contar en el procedimiento con pruebas decisivas en orden a la toma de decisión sobre las medidas relativas a los menores, solicitándose nuevamente la nulidad del procedimiento y la retroacción del mismo al momento procesal en que dichos medios probatorios fueron solicitados.

2. No obstante, revisada nuevamente la prueba practicada en el procedimiento, procede concluir que la juzgadora de instancia tan sólo hizo un uso ponderado de la facultad discrecional que el artículo 283 LEC y sus concordantes, conceden al juzgador en orden a la determinación de los medios de prueba que se consideran útiles al proceso, dándose la circunstancia de que en el mismo constan medios suficientes para resolver las cuestiones suscitadas por las partes.

Adicionalmente, la parte apelante reiteró en su escrito de recurso, la práctica entre otros, de los discutidos medios de prueba de carácter médico y psicológico inadmitidos en la primera instancia, los cuales fueron objeto de nueva inadmisión mediante Auto de esta Sala dictado en fecha 4 de Noviembre de 2.021.

El motivo de recurso será desestimado.

CUARTO. Recurso de apelación por error en la apreciación de la prueba, sobre la valoración de las supuestas patologías mentales sufridas por la demandante y por el hijo menor del matrimonio disuelto llamado Domingo.

1. En el referido particular, el apelante considera que la demandante sufriría de una patología psiquiátrica por la que tendría declarada una incapacidad, la cual se constata en el informe psicosocial (apartado 6, puntos 2, 3 y 5), hecho que motivaría que aquélla ofrezca a sus hijos un ejemplo erróneo, potenciando en los mismos una actitud desadaptativa.

También se señala por el apelante, que el menor Domingo (quien cuenta actualmente con 16 años de edad), se encuentra en tratamiento psiquiátrico desde hace años por exposición a la patología materna, impugnando a la demandante ejercer una influencia negativa sobre sus hijos, en un intento continuo y reiterado de criminalizar al apelante, interponiendo denuncias penales contra el mismo y haciendo partícipes de ello a los menores.

2. Examinando las conclusiones del informe psicosocial de fecha 16 de Enero de 2.021 unido al procedimiento (folio 113 y ss.), y pese a que ciertamente se constata que la sra. Eva María se encuentra diagnosticada de DIRECCION001 y otros DIRECCION004, así como de DIRECCION002 y DIRECCION003, se aclara también, que la misma no presenta una patología psiquiátrica que comprometa sus capacidades de cuidado y crianza de sus hijos.

Dicho informe expresa, que los menores se encuentran bien adaptados, encontrándose controlada bajo intervención profesional, la patología psicológica detectada en 2.019 respecto del menor Domingo por síntomas afectivos, que derivan en ansiedad anticipatoria y en una marcada inseguridad.

Por otra parte, se deja constancia de que la relación paternofilial se encuentra muy deteriorada, mostrando los menores un gran rechazo hacia su padre, por lo que en opinión de sus redactores, no sería beneficioso forzar los encuentros paternofiliales sin intervención profesional previa, recomendándose que los encuentros entre el padre y los hijos se lleven a cabo a través de visitas en el punto de encuentro familiar, así como que ambos progenitores participen en actividades de parentalidad positiva, y sean asesorados profesionalmente en orden a la educación de sus hijos.

3. Como consecuencia, ninguna carencia relevante sobre las capacidades y habilidades parentales de la demandante, ha sido acreditada en el procedimiento, que justifique el cambio en el régimen de guarda y custodia solicitado por el apelante, quien presenta actualmente un cuadro de fuerte rechazo por parte de sus hijos, hecho que si bien no es deseable y debe ser corregido con intervención profesional, imposibilita un cambio brusco en el régimen de vida y rutina de los menores, el cual no sería conforme con el principio general de interés superior del menor, por lo que el motivo de recurso será desestimado.

QUINTO. Recurso de apelación en relación al importe de la pensión alimenticia fijada en favor de dichos menores.

1 . Sostiene el apelante que la juzgadora de instancia ha resuelto erróneamente una pensión alimenticia ascendente a 250 € mensuales por hijo, en la creencia de que el Ministerio Público había solicitado dicho importe, cuando lo cierto es que la petición del Fiscal, se efectuó por valor de 225 € por mes y por hijo, considerando por otra parte que ambos importes son desproporcionados, en relación a los ingresos de dicha parte y proponiéndose el establecimiento de una pensión por valor de 150 € mensuales por hijo.

2. En relación con el correspondiente particular, resulta relevante recordar que la obligación de prestación de alimentos en la relación patero/materno filial, viene impuesta por el art el art. 39.3 de la Constitución Española, el cual establece que " los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; debiéndose poner dicho precepto en inmediata relación con las normas generales del C.C., que igualmente imponen la obligación de alimentar a los hijos (artículos 142, 154 y siguientes), y con otras normas específicas sobre esa obligación relativas a los procedimientos matrimoniales, como la contenida en el art. 93.2 C.C. el cual prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica, siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, cuya concreción vendrá determinada por la proporcionalidad entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla.

3 En el presente caso, acreditados en el procedimiento unos ingresos netos para el apelante en torno a los 1.200 € mensuales, la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia de instancia en 250 € mensuales para cada hijo actualizables conforme al IPC, se estima algo excesiva al superar el 40% de los ingresos del alimentante, por lo que aun no siendo atendibles para la fijación de dicha cuantía, las cargas económicas a que deba hacer frente el mismo, toda vez que la obligación de alimentar a los hijos facilitando su desarrollo integral, no se extingue por las dificultades económicas que pueda atravesar el progenitor alimentante, se reducirá dicha pensión a 175 € mensuales por hijo actualizables conforme el IPC, procediendo la estimación parcial del recurso en este punto con la correspondiente revocación parcial de la Sentencia apelada.

SEXTO.Recurso de apelación por infracción el artículo 94 C.C ., así como del artículo 218.1 LEC , en relación a la ausencia de pronunciamiento sobre concreto régimen de visitas.

1. Para la defensa del sr. Carmelo, el hecho de que no se determine un concreto régimen de visitas de su cliente en relación con sus hijos menores, dejándose a los posibles acuerdos entre el hijo mayor Domingo y su padre, la determinación de la frecuencia y modo de los contactos con el mismo, y derivando al hijo menor Fidel al punto de encuentro familiar para mantener dichos contactos, supone una absoluta dejación por parte de la Sentencia de instancia, que incurriría en un despropósito y un contrasentido, sin que se provea ninguna motivación y argumentación para imponer las referidas limitaciones a la relación paternofilial.

2. Así pues, el art. 94 C.C. dispone: "La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía (...) No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial (...)".

3. Por otra parte y como esta Sala tiene declarado en numerosas Sentencias, entre ellas la de 22 de Febrero de 2.022, el régimen de estancias, comunicación y visitas de los hijos menores del matrimonio disuelto se configura "(...) como un complejo derecho-deber, cuya finalidad no es satisfacer los deseos de los progenitores, sino la de proteger los derechos e intereses de los menores, exigiendo a estos últimos unos contactos lo mas racionalmente posibles con el progenitor no custodio, debiéndose favorecer con la adecuada flexibilidad tales relaciones, que deben propiciar unos sólidos vínculos de apego y afecto, pero articulándose las mismas en atención las circunstancias concurrentes y muy especialmente las que resulten mas beneficiosas para los precitados menores, de acuerdo con el principio del "favor filii", estimándose que las posibles limitaciones o restricciones a tal derecho han de tener alcance y carácter excepcional".

4. Atendiendo a la anterior argumentación, la prueba aportada al procedimiento pone de manifiesto como se ha expresado con anterioridad, la existencia de un fuerte rechazo de ambos menores al apelante y a su familia, manteniéndose un elevado grado de conflictividad y una casi total falta de relación, de modo que con independencia de que dicha situación nociva para el desarrollo de los menores deba ser corregida, la necesidad de adoptar una decisión que atienda en todo caso al superior interés de dichos menores, imposibilita que en el estado actual de las cosas pueda determinarse un régimen de visitas normalizado en relación con dichos menores.

Como resultado de lo expuesto, esta Sala estima que atendida la edad del hijo mayor Domingo cercana a los 17 años, la decisión adoptada en la primera instancia relativa a que los contactos paterno filiales entre ambos, se desarrollen de manera libre, amplia y flexible, conforme a los acuerdos adoptados por los propios interesados, es correcta, y debe ser mantenida.

Del mismo modo, si bien se considera acertada la decisión de remitir al punto de encuentro familiar al apelante y a su hijo Fidel, aceptando parcialmente la petición del apelante, se establecerá inicialmente una periodicidad quincenal para los contactos entre los mismos, considerando esta Sala de especial importancia, que la sra. Eva María atienda la obligación de colaborar con los profesionales del punto de encuentro, a fin de facilitar en lo posible la reanudación de los contactos entre sus hijos y el apelante, pudiendo incurrir en caso contrario en causa de modificación del régimen de guarda y custodia establecido.

5. Con referencia a la alegación final contenida en el escrito de recurso referente a la supuesta infracción de los artículos 214 LEC y 267 LOPJ, al haber modificado supuestamente la juzgadora de instancia la Sentencia dictada, mediante Auto de aclaración de fecha 18 de Marzo de 2.021, la misma será desestimada de plano, por cuanto que el contenido de la resolución aclaratoria se limita a dejar constancia del criterio jurisprudencial del TS, sobre el momento del inicio del devengo de las pensiones alimenticias.

SÈPTIMO. Costas.

1. En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: