Sentencia Civil 12/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 2448/2023 de 17 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

1. La sentencia impugnada de fecha 26 de mayo de 2021 declara la incapacitación total del demandado para regir su persona y sus bienes y acuerda constituir el régimen de tutela sobre la persona de Juan Pedro y ante la renuncia de los padres a la rehabilitación de la paria potestad y la no aceptación del cargo de tutor por parte de la Fundación Hispalense de Tutela acuerda deducir testimonio para que de conformidad con el artículo 239 bis del CC se proceda al nombramiento como tutora de la Entidad Pública a la que en el respectivo territorio esté encomendada la protección y apoyo de las personas con capacidad modificada judicialmente al no estar constituida conforme al artículo 234 del CC .

2. El demandado solicita por vía de recurso la revocación de la sentencia conforme a la Disposición Transitoria Quinta y Sexta de la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y se declare capaz al recurrente pues puede valerse por sí solo y en su caso establecer la curatela en la persona de Dª Eloisa que es la persona con la que convive desde hace tres años con D. Juan Pedro.

3.El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación si bien en fecha anterior el día 13 de octubre de 2022 a la vista de la nueva Ley y del informe de la Fundación Hispalense de Tutelas considera que es suficiente por ahora la guarda de hecho que se viene ejerciendo.

SEGUNDO.- Régimen jurídico.

1.La sentencia se recurre con base en el error de la apreciación la prueba con relación al grado de discapacidad y afectación de la capacidad de obrar de D. Juan Pedro quien no precisa medida alguna de apoyo si bien subsidiariamente propone la curatela en la persona de Dª Eloisa así como por vulneración procesal por infracción del artículo 760 de la LEC por falta de determinación de la extensión y límites de la incapacidad e indebida aplicación de la facultad de modulación de la tutela según el artículo 267 del CC reformado, así como infracción de los artículos 199, 200 y 322 del CC y jurisprudencia que lo interpreta y la infracción de la normativa internacional y Constitucional al respecto solicitando la retracción de las actuaciones al momento anterior a resolver el procedimiento.

2.En primer término, hay que manifestar la necesaria adaptación de esta sentencia a la nueva ley 8/2021 de 2 de junio en virtud de la D.T. Sexta. Es transcendental resaltar la profunda reforma de la legislación civil llevada a cabo por la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y tal como destaca la Exposición de Motivos, adecuándose nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente.

Se impone así el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el que predomina la sustitución en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, será la encargada de tomar sus propias decisiones.

Según la Exposición de Motivos de la Ley,desde el punto de vista procedimental, cumple señalar que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine l os actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos.

La reforma del Código Civil ,tal como insiste la Exposición de Motivos es la más extensa y de mayor calado, el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse. La idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, que en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria -domicilio, salud, comunicaciones, etc.

3.Resulta transcendental referirnos a las distintas medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son según el artículo 250 del CC las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial y salvo la última que tiene un ámbito de aplicación restrictivo se establece una preferencia entre las demás, pues rige en la adopción de medidas judiciales el principio de subsidiariedad,así si no se han otorgado notarialmente escritura de apoyos o poderes preventivos y si la Guarda de hecho no resulta suficiente o adecuada, entonces estará indicado el acudir al Juzgado y la constitución de curatela, ya sea representativa o asistencial.

Las medidas voluntarias: Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, así como la posibilidad de la autocuratela.

G uardador de hecho: reforzamiento de la figura de la guarda de hecho, propia institución jurídica de apoyo, al dejar de ser una situación provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad.

La realidad demuestra que en muchos supuestos la persona con discapacidad está adecuadamente asistida o apoyada en la toma de decisiones y el ejercicio de su capacidad jurídica por un guardador de hecho -generalmente un familiar, pues la familia sigue siendo en nuestra sociedad el grupo básico de solidaridad y apoyo entre las personas que la componen, especialmente en lo que atañe a sus miembros más vulnerables-, que no precisa de una investidura judicial formal que la persona con discapacidad tampoco desea. Para los casos en que se requiera que el guardador realice una actuación representativa, se prevé la necesidad de que obtenga una autorización judicial ad hoc, de modo que no será preciso que se abra todo un procedimiento general de provisión de apoyos, sino que será suficiente con la autorización para el caso, previo examen de las circunstancias. Cualquier persona o institución que llegue a tener conocimiento de un mal uso o mala práctica por parte de un Guardador de Hecho puede o debe (si es funcionario público) acudir al Fiscal o al Juez para que se puedan adoptar las cautelas y salvaguardas que se consideren precisas ( Art. 249 in fine y Art. 295 del Código Civil)

Lacuratela, institución objeto de una regulación más detenida es principal medida de apoyo de origen judicial. El propio significado de la palabra curatela -cuidado-, revela la finalidad de la institución, asistencia, apoyo, ayuda en el ejercicio de la capacidad jurídica; por tanto, como principio de actuación y en la línea de excluir en lo posible las actuaciones de naturaleza representativa, la curatela será, primordialmente, de naturaleza asistencial. No obstante, en los casos en los que sea preciso, y solo de manera excepcional, podrá atribuirse al curador funciones representativas. Esta última a diferencia de aquella establece que "S u extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo". La diferencia entre la guarda de hecho representativa y la curatela representativa no reside en un criterio cualitativo sino cuantitativo, no depende de la enfermedad o deficiencia o afectación mas o meno grave sino de la cantidad de actos jurídicos que deben realizar los guardadores o curadores en apoyo de aquellas personas para el ejercicio de su capacidad jurídica y para los que necesitan autorización judicial, porque esta ley va de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. No se trata pues de que cuando mas grave es la enfermedad la curatela sea necesaria o la guarda insuficiente sino de si la persona afectada tiene que realizar muchos actos jurídicos .

4.-Partimos de que la ley no define que es guardador de hecho ni curador si bien la diferencia esencial es que la primera es una medida informal y la curatela es una medida formal que precisa de un nombramiento mediante resolución judicial, artículo 250.

En relación a la guarda de hecho y como reconoce la STS 66/2023 de 23 de enero de 2023 y según la propia Exposición de Motivos deja de ser una situación provisional y transitoria siendo tras la reforma una propia institución jurídica de apoyo siempre que sea suficiente y adecuada. La guarda de hecho puede ser asistencial y representativa según el artículo 264 CC. Respecto de la Curatela, la ley tampoco define la curatela, ni la asistencial, ni la representativa, toda vez que en su artículo 250 V tan solo determina su naturaleza y su finalidad, así medida legal formal judicial y apoyo continuado: " La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo."

El artículo 269 establece el límite que la curatela nunca podrá incluir la mera privación de derechos sin que ello impida tal como indica la STS 589/21 de 8 de septiembre sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos".

5. Cuando hablamos de medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica tratamos de los apoyos legales judiciales teniendo como finalidad eliminar todas las barreras para el desarrollo de las personas y el ejercicio de su capacidad jurídica. Así el artículo 250. II:" La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias."

6.-Según el artículo 249 del CC a la hora de llevar a cabo la labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido son principios o elementos caracterizadores:

a)LA NECESIDAD actuación cuando las circunstancias fácticas, físicas y psíquicas, del sujeto lo demanden

b)LA PROPORCIONALIDAD adecuación de la medida a las circunstancias personales de cada uno y la revisión periódica de la medida, para comprobar si se sigue acomodando a aquéllas.

c)LA SUBSIDIARIEDAD adopción de medidas de protección cuando no sean suficientes o adecuadas las medidas adoptadas de forma privada o se estén ejerciendo de hecho

d)AUTONOMIA en el ejercicio de la capacidad jurídica y atender a la VOLUNTAD DESEOS Y PREFERENCIAS.

Los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos se recogen en La STS 589/2021 de 8 de septiembre de 2021 que reitera la STS 66/2023 de 23 de enero.

"1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica ( ojo ver articulo 254 respecto de los menores de 16 ); ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias."

NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD. Flexibilización .

En cualquier caso, como dispone el art. 268 CC , "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, ...respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

No puede dejar de evidenciarse que los principios de proporcionalidad y de necesidad eran ya aplicados por la jurisprudencia anterior a la publicación de la Ley 8/2021, a través del llamado principio de flexibilidad, plasmado en la doctrina del "traje a medida", que llevó a considerar que la tutela (entonces siempre representativa) sólo debía constituirse cuando la curatela (que era meramente asistencial) no fuera suficiente para atender a las necesidades del incapacitado." STS 341/2014 de 1 de julio. En la STS 8 noviembre 2017 (RJ 2017, 4760) señala que " Lo que importa, en esencia, es dotar al incapacitado de un sistema de guarda flexible adoptado a su concreta situación y necesidad de representación en unos casos y mera asistencia en otros, con independencia del nombre que se asigne al cargo, a la institución tutelar, en sentido amplio". Según la STS 66/2023 de 21 de marzo son principios infringidos (la necesidad y proporcionalidad )a la hora de establecer la medida de apoyo legal cuando se designa un tutor con un carácter representativo y obviar la guarda de hecho que se estaba ejerciendo eficazmente por el hijo .

SUBSIDIARIEDAD. Desjudicialización. Principio de intervención mínima.

Según la STS 589/2021 de 8 de septiembre: La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado.

así según el artículo 255 ultimo párrafo: " Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias."

También el articulo 269 .I :La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad.

Es básico entender el carácter excepcional o residual de la actividad judicial bajo el principio de intervención mínima. Sobre ella el artículo 269 II del CC : La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad.

Dada la subsidiariedad de la curatela respecto de la voluntad y la guarda de hecho podemos determinar de forma aproximativa que las situaciones que pueden precisar de una curatela son aquellos en que ( en ausencia de autocuratela ) la guarda de hecho no es adecuada y/o suficiente :

-carecer de la necesaria asistencia o medios de apoyo. No existen medidas voluntarias ni guardador de hecho, (el director de las Residencias de Mayores no puede serlo) por no existir familiar o persona nombrada o cercana o por desistimiento del guardador.

-Insuficiencia de las voluntarias y la guarda de hecho: necesidad de un apoyo continuado así cuando, el guardador por las circunstancias de la persona con discapacidad, necesite la solicitud de forma reiterada de autorizaciones judiciales para actuar en representación de la persona con discapacidad y por ello deberá acudir de modo reiterado al juzgado (por ejemplo, en caso de patrimonio que por su entidad o cantidad implica una administración superior a la entendida como ordinaria). Decisiones o actos a corto de plazo de operaciones de trascendencia que, por las circunstancias concurrentes deban estimarse de riesgo, o en caso de que los apoyos los presten Fundaciones o Entidades en ausencia de familiares cercanos o cuando estos no se consideren idóneos .

-No es adecuada la guarda de hecho o las voluntarias en caso de abusos o influencia indebida, conflictos familiares reiterados y continuos con intereses que afecten a la persona necesitada de apoyo tanto de índole personal como económico, donde algún o algunos familiares se irroguen de la guarda de hecho en detrimento del resto, o bien que los familiares no guardadores de hecho se opongan a los actos del que sí actúa como tal, o se constate que se está perjudicando o dificultando el desenvolvimiento de la vida de la persona con discapacidad por la negativa de la persona que precisa de apoyos a recibir éstos.

AUTONOMIA Y VOLUNTAD:

El legislador respeta la máxima autonomía de las personas con discapacidad . Artículo 249 II y III CC :Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

El artículo 268.I del CC : Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias.

así la STS 734/21 de 2 de noviembre :

3.4 Estimación del recurso

" La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000, declara, en su art. 1 , que la dignidad humana es inviolable, será respetada y protegida; asimismo prohíbe toda discriminación por razón de discapacidad (art. 21.1) y proclama que "[...] la Unión reconoce y respeta el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad".

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, fue ratificada por España, publicada en el BOE de 21 de abril de 2008, la cual entró en vigor el 3 de mayo de dicho año, con lo que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico interno a tenor de los arts. 1.5 CC y 96.1º de la Constitución . La transposición del convenio al Código Civil se llevó a efecto por la Ley 8/2021, de 2 de junio.

Pues bien, en el preámbulo del referido Convenio, se parte de la base de que "la discriminación contra cualquier persona por razón de su discapacidad constituye vulneración de la dignidad y el valor inherente del ser humano", así como de la "importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones".

En el sentido expuesto, el art. 3 a) norma que la Convención se fundamenta, entre otros, en "[...] el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas".

En la exposición de motivos de la nueva ley 8/2021, de 2 de junio, concretamente en su apartado III, se insiste en que la reforma que el artículo segundo introduce en el Código Civil " [...] sienta las bases del nuevo sistema basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona con discapacidad, el cual informa toda la norma y se extrapola a través de las demás modificaciones legales al resto de la legislación civil y la procesal".

Dicho principio se normativiza a lo largo del articulado del Código Civil, en el que se reconoce la autonomía de la persona con discapacidad y se proclama el respeto a su voluntad, preferencias, deseos, creencias, valores y trayectoria vital ( arts. 249 , 250 , 268 , 270 , 276 y 282 CC , entre otros)."

Pero la autonomía de la voluntad no excluye la posibilidad de proveer apoyos judiciales en contra de la voluntad del interesado pues así lo recoge la LJV que remite al juicio verbal especial contradictorio. El Tribunal Supremo interpreta el significado del termino "atender" en la STS de 589/21 de 8 de septiembre :"el articulo 268 CC no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado .En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo "atender", seguido de "en todo caso", subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, un doble significado, el de "tener en cuenta o en consideración algo" y no solo el de "satisfacer un deseo, ruego o mandato".

y no se salvaguarda bien la voluntad de la persona por lo que se necesita un apoyo continuado y estable, ( art.42 bis a) 1 LJV y 250 CC) .

Las personas que prestan apoyo (voluntarias, guardador de hecho o curador) deben procurar que la persona con discapacidad adopte su propio proceso de toma de decisiones y solo en casos excepcionales cuando sea imposible determinar su voluntad deseos y preferencias las medas de apoyo podrán incluir funciones representativas con representación en la toma de decisiones ( art.249 CC).

7.- Juicio de capacidad. Enjuiciamiento sobre la procedencia de establecer la medida de apoyo y alcance .

Al momento de determinar o no procedente una curatela y por tanto si son o no suficientes y adecuadas las medidas voluntarias o guarda de hecho lo que nos leva al análisis de la jurisprudencia recalca que la ley ha hecho desaparecer el juicio de capacidad de las personas con discapacidad pues son todas iguales ante la ley .

Según Parra Lucán en el Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con magistrados de las Audiencias Provinciales 2022: "Aunque el juez no debe llevar a cabo un pronunciamiento formal sobre la capacidad de la persona, sí deberá realizar un juicio sobre su capacidad a efectos de valorar cómo incide la discapacidad en su vida y en qué medida precisa un apoyo y para qué actuaciones. "

La doctrina del TS en la STS 589/2021 de 8 de septiembre recalca en que el sistema de provisión judicial de apoyos no requiera ningún pronunciamiento previo sobre la capacidad de la persona pero no significa que el tribunal no deba llevar a cabo un enjuiciamiento sobre la procedencia de establecer la medida de apoyo (por la enfermedad o trastorno que padezca); En caso afirmativo el juez debe precisar el contenido y alcance de la medida, esto es, s i es asistencial, y para qué actos, y si el curador adquiere alguna facultad de representación y para qué funciones específicas ha de actuar .

"...El primer pronunciamiento,(el primero se refiere a la modificación de la capacidad) tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica...

.... Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad.

4. En la instancia ha quedado acreditado que Nemesio padece un trastorno de la personalidad, un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación. ... Al margen del trastorno de conducta, no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas.

Es objetivo que el trastorno que padece Nemesio está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello. Incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas. ...Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad.(actuación representativa asistencial)."

8.- La STS 589/2021 de 8 de septiembre recoge la naturaleza legal de la curatela de ser un apoyo continuado pero también que puede ser desde una puntual asistencia hasta la representación:

"...la reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado.

En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación "curatela" no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas".

Y ademas explica que la representación no es solo para actos económicos o jurídicos sino también asistenciales asi: " En principio, el ejercicio de esta función de apoyo no requiere que la curadora asuma funciones de representación, si no es para asegurar la prestación de los servicios asistenciales y de cuidado personal cuando no exista la anuencia del interesado."

El error reside en el artículo 250 del CC párrafo quinto cuando se refiere a la medida de apoyo en que consiste la curatela como una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado, error que proviene de entender la continuidad por la entidad de la enfermedad que se padezca y no por la necesidad de una concreta o continuada asistencia en el ejercicio de la capacidad jurídica según la enfermedad que se padezca y su alcance. Por eso la guarda de hecho puede ser también una medida de apoyo de modo continuado.

La curatela nunca se constituye con carácter preventivo como se hacía anteriormente sino según la situación actual y justificado. Se siguen solicitando los curadores representativos figura análoga al anterior tutor para suplir y sustituir toda actuación de la persona con discapacidad en todos los ámbitos. Si no hay necesidad justificada y actual, si no concurren circunstancias que dificultan el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, no hay motivo para constituir una curatela o para adoptar otra medida de apoyo.

9.-Medidas de apoyo asistenciales y representativas y su régimen jurídico.

Todas las medidas de apoyo (ya sean voluntarias, guarda o curatela ) son por regla general asistenciales y a veces también representativas .

Uno de los mayores errores en que se incurre al interpretar la nueva ley por los profesionales y ciudadanos es considerar que la curatela como antes la tutela tiene que ser representativa y sin embargo la ley marca claramente una diferencia entre la curatela asistencial y representativa, esto es no toda curatela debe ser representativa sino que puede y debe ser en primer lugar asistencial.

así pues de la regulación legal debemos distinguir dos modalidades de apoyo tanto para la curatela y de guarda de hecho ,la asistencial y la representativa .

Las medidas de apoyo con representación son siempre subsidiarias a las asistenciales .así el art. 249, párrafo segundo, CC sienta como criterio general: " Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera".Y continua diciendo : En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. Y ello ocurre cuando, "pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona"

La curatela (o guarda de hecho) asistencial, es necesaria y proporcionada cuando la e nfermedad impide al interesado su propio cuidado de la salud ,de su estado sociosanitario y de gestionar su patrimonio . Por lo que la persona con discapacidad necesita un apoyo consistente en la asistencia, colaboración, y acompañamiento o incuso un consejo si bien conserva ciertas habilidades para tomar decisiones y actuar por sí mismo con dicho apoyo asistencial.

Esta curatela asistencial se ejerce según la exigencia recogida en el art. 249 CC " fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro" pero claro solo tiene sentido en estos casos en los que la discapacidad no se mantenga estable o evolucione hacia un grado mayor sino que pueda evolucionar a una situación de mayor autonomía de la persona.

La curatela (o guarda de hecho) representativa subsidiaria a la asistencial .Artículos 249.III y 269 III .Se pueden presentar dos supuestos :

a) No pueda conocerse la voluntad de la persona con discapacidad . La voluntad de la persona con discapacidad es inaccesible por presentar un mayor deterioro de sus facultades, así cuando dice la ley, " pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona" y por no poder conocerse la voluntad de la persona con discapacidad, no pueda complementarse, siendo, por lo tanto, necesario acudir a una actuación sustitutiva o de representación .

b) También cuando la persona pueda expresar su voluntad y por lo tanto, conocerse pero la misma no pueda formarse libremente, por sufrir una enfermedad que anule gravemente su facultad de discernimiento. En el segundo caso (voluntad expresada pero no libremente) hay que englobar las enfermedades, que comprometen la aptitud natural de entender y querer (capacidades cognitivas) de quienes las padecen, cometiendo -en palabras del TS- una "crueldad social", contraria al principio constitucional de dignidad de la persona si no se adoptase medidas de representación incluso en contra de su voluntad.

La representación se ejerce teniendo " en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación" ( art. 249.III CC). salvo evidentemente cuando desde el nacimiento la persona esté afectada por una discapacidad que afecte de un modo total a sus capacidades de entender y querer.

10.-Hay que recalcar que la curatela representativa no se identifica necesariamente con la que necesita autorización judicial. Debemos distinguir entre los actos que el curador (o guardador) pueden realizar en representación de la persona con discapacidad que no necesitan autorización judicial y los que sí lo necesitan y todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales que siguen su propio régimen (artículo 287.1º) :

a)actos de representación que necesitan autorización judicial: artículo 287 , 288 y 289 CC

b)actos de representación directa cuya habilitación deriva de la ley y por tanto no necesitan autorización judicial: La ley utiliza la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados en los artículos 264 y 287 CC.

En el ámbito personal se trata de que los actos representativos no sean actos de transcendencia personal o familiar.

En el ámbito patrimonial que las prestaciones no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, actos de escasa relevancia económica y no afecten a bienes de especial significado personal o familiar .

así para el guardador el artículo 264 del CC :No será necesaria autorización judicial cuando el guardador cuando solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar.

En el caso del curador el artículo 287 a sensu contrario: Realizar actos ( de toda naturaleza ) de escasa transcendencia personal o familiar de escasa relevancia económica.

Suponen la gestión común y habitual de las necesidades ordinarias de la persona con discapacidad. Estos actos afectan a todos los ámbitos de la vida tanto personal como económico y no pueden ser recogidos en la ley de forma exhaustiva por lo que le ley acude a la técnica del concepto jurídico indeterminado y si bien estos conceptos jurídicos precisan de una concreción, dependiendo de su interpretación restringiremos o no el ámbito de actuación representativa del curador (y guardador) que no precisa de autorización judicial sin que podamos olvidar que la finalidad de la ley es desjudicializar la vida de las personas con discapacidad .

El guardador de hecho puede realizar actos en favor de la persona con discapacidad que no necesitan intervención judicial, como solicitud de ayudas públicas-económicas siempre que éstas no sean de gran importancia, la asistencia social y/o médica no es motivo de intervención judicial. la ley de autonomía del paciente, la ley de dependencia son dos claros ejemplos que permiten actuaciones sin necesidad judicial. tampoco para pequeños actos jurídicos del día a día, no prolongados en el tiempo sobre bienes que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar. La intervención judicial solo se produce cuando hay un obstáculo que hace imprescindible que deba ser removido judicialmente. El Guardador, para actos concretos jurídicos, prolongados en el tiempo, como ventas, gastos extraordinarios, préstamos, donaciones, alquileres por más de 6 años etc, sí necesita autorización judicial, en acto de Jurisdicción Voluntaria. Tiene que solicitarlo, justificándolo, el propio Guardador. En principio, solo hace falta abogado si la cuantía supera 6.000 euros. Solo, cuando es necesario actos de representación que no puede realizar la persona, con problemas económicos, jurídicos, administrativos que no puede realizar el guardador, concretándolos muy específicamente, es cuando se debe acudir a la vía judicial.

El Grupo de Trabajo creado por el Protocolo marco suscrito entre el sector bancario y la _Fiscalía General del Estado ha efectuado el documento 1 sobre la guarda de hecho ,importante en cuanto que de consenso sobre los aspectos patrimoniales que tanta importancia tiene en la vida de las personas con discapacidad y que es extrapolable a la actuación del curador, dicho documento señala :

"Así, en términos de buenas prácticas, se puede convenir que el espacio delimitado bajo el concepto de "escasa relevancia económica" comprende toda actuación relativa a la atención de los ingresos y gastos ordinarios y habituales del guardado, con arreglo a su trayectoria vital. También alcanzaría a la atención de gastos no habituales que deriven de la conservación ordinaria de los elementos precisos para satisfacer sus necesidades ordinarias.

No presenta dificultades la categorización como tales de los gastos y disposiciones finalistas que respondan a cargos habituales en cuenta o contra factura por tratarse de la atención de necesidades básicas de cuidado personal, habitación, alimentación, vestido o salud; gastos relativos a la conservación ordinaria de su patrimonio en la parte necesaria para asegurar su disponibilidad para sus necesidades de cuidado; pago de suministros y prestaciones de servicios vitales; finalmente, otros gastos que, sin ser esenciales para su cuidado, sean acordes con sus deseos y preferencias y se hubieran consolidado en su trayectoria anterior siempre que sean acordes a sus medios y posibilidades.

En cuanto a las disposiciones de efectivo no finalistas -como salvaguarda en consideración a que el guardador de hecho no rendirá habitualmente cuenta judicial de su gestión-, se hace imprescindible como buena práctica establecer límites cuantitativos de referencia. A tal efecto, son útiles, como pautas o cuantificaciones orientativas, las que resultan de los índices estadísticos oficiales relativos a gasto medio por persona y/u hogar que periódicamente publica el Instituto Nacional de Estadística (al vencimiento del primer semestre del año siguiente). El establecimiento de esas referencias no obsta a su flexibilización en razón de las circunstancias -medios y necesidades- del caso concreto.

Cuando se superen los límites de la actuación de "escasa relevancia económica", así interpretada, cualquier otra actuación representativa del guardador quedaría sujeta a la previa autorización judicial ex artículo 264.1 CC y, en particular, así sería necesario en todos los concretos supuestos a los que, por remisión de este, se refieren los restantes números del artículo 287 del mismo texto legal ."

TERCERO.- Recurso del apelante .

1.En atención a todo lo expuesto dado que la sentencia impugnada se dictó antes de la entrada en vigor de la reforma de la Ley 8/2021 no cabe sino dejar sin efecto la declaración e incapacidad total del demandado apelante .

2. En relación a la necesidad de la adopción de medidas judiciales de apoyo debemos hacer las siguientes consideraciones :

a ) Según el informe médico forense emitido el 4 de abril de 2018 en primera instancia, D. Juan Pedro padece un retraso mental ligero con trastorno de conducta y rasgos anómalos de personalidad, trastornos crónicos e irreversibles sin tratamiento curativo y tiene capacidad aceptable para regir sus aspectos personales pero no para regir los aspectos que afectan a la administración de su patrimonio y ámbito sanitario precisando ayuda de terceras personas para realizar o supervisar las actividades mencionadas. Este informe es corroborado por el emitido en fecha 11 de mayo de 2023 con carácter previo a la resolución del recurso .

b) Fue oída en segunda instancia la hermana Dª Adoracion quien dice no conocer a Dª Eloisa, que la madre del apelante y de ella Dª Ángeles está en una Residencia, y que la compareciente no tiene relación con su hermano desde hace al manos 6 años. Dª Eloisa ratifica la convivencia del apelante con ella y su hijo desde el año 2018, siendo ella monitora del Centro de Discapacitados al que acudía D. Juan Pedro desde el año 1998, y que está conforme con ocuparse de los asuntos de Juan Pedro y de hecho le administra la pensión y le lleva al médico cuando es necesario .

c) Tales consideraciones nos conducen a estimar el recurso de apelación por cuanto que efectivamente D. Juan Pedro padece un trastorno según los informes médicos, pero no precisa de medida judicial de apoyo siendo suficiente y adecuada la guarda de hecho ejercida por Dª Eloisa la cual viene desarrollando desde hace muchos años sin que conste influencia indebida ni conflicto de intereses siendo proporcionada a las necesidades de D. Juan Pedro y respetando el ámbito de autonomía que conserva siendo D. Juan Pedro una persona que puede comunicar ciertas decisiones y siendo la guardadora de hecho quien atiende y asiste a D. Juan Pedro y administra su pensión.

CUARTO.- Estimando el recurso de apelación formulado por la parte demandada no procede la imposición de costas dada la naturaleza de las pretensiones deducidas en en presente procedimiento sin apreciar mala fe o temeridad.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,