Sentencia Civil 199/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 721/2021 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento del que deriva el presente rollo estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Alvaro contra IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L , entidad que explota el Hospital Quirón Sagrado Corazón de Sevilla y contra Generali Seguros, condenando a éstas solidariamente a indemnizar a aquél en la cantidad de 67.949,46 euros con los intereses legales para IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L y del art. 20 de la L.C.S. para Generali, por los daños personales y perjuicios sufridos a raíz de la deficiente asistencia médica prestada en el Hospital Quirón Sagrado Corazón por un médico perteneciente al cuadro clínico ofertado por la aseguradora que le trató de las lesiones resultantes de un grave accidente de bicicleta.

El Juez de Primera Instancia , con apoyo en la prueba documental médica obrante en las actuaciones y en la prueba pericial aportada por la parte actora, que estima más concluyente que la aportada por la parte demandada, considera acreditado, que si bien con respecto a la lesión sufrida por el actor en el miembro superior izquierdo el tratamiento dispensado fue correcto, no lo fue en cuanto la lesión del miembro superior derecho, respecto de la que se incurrió en una infracción de la lex artis consistente fundamentalmente en haber aplicado un tratamiento conservador cuando lo idóneo hubiera sido someter al paciente a una intervención quirúrgica, lo cual provocó una viciosa consolidación de la fractura que dio lugar a diferentes intervenciones quirúrgicas y tratamientos de rehabilitación. También considera acreditado, entre otros extremos, que al no haber efectuado a tiempo una investigación sobre la cabeza radial mediante un TAC en los primeros días de la fractura, se produjo el diagnóstico tardío de su hundimiento, su degeneración artrósica y la necesidad de extirparla.

Consideraba que de las consecuencias dañosas derivadas de la mala praxis debía responder IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L ,dado que la asistencia se prestó en el Servicio de Urgencias del Hospital Sagrado Corazón propiedad de dicha demandada, que asume una responsabilidad in eligendo respecto de los profesionales que prestan sus servicios en sus instalaciones y una responsabilidad como organizadora de la prestación de los servicios médicos, existiendo una relación de dependencia, al menos funcional, entre el hospital y los profesionales que en él prestan sus servicios.

Entendía también que era responsable del resultado dañoso la Compañía Generali y ello porque en virtud del contrato de seguro con ella suscrito, el asegurado no puede elegir cualquier médico u hospital, sino únicamente los que figuran en su cuadro médico, abonando aquélla el importe de los servicios al centro médico, existiendo por tanto una relación de dependencia entre los profesionales médicos incluidos en el cuadro y la Compañía , asumiendo ésta frente a los asegurados una responsabilidad por la suficiencia competencia y capacidad, no solo de los hospitales, sino también de los profesionales.

En cuanto a la indemnización concedida en la sentencia en cuestión viene conformada por los siguientes conceptos:

- 339,90 euros por cinco días de hospitalización a razón de 67,98 euros día.

- 23.268,67 euros por 421 días impeditivos, teniendo en cuenta que de haberse actuado correctamente las lesiones se hubieran estabilizado en 180 días y se estabilizaron en en 601.

- 28.818 euros por veinte puntos de secuela (1.190,90 euros por punto dado que tenía 38 años)

- 2.381,80 euros por 10% de factor de corrección.

- 18.1412,09 euros por incapacidad permanente total para su ocupación habitual.

Las secuelas reconocidas fueron:

- Limitación de la flexión del codo derecho a 15º, 7 puntos.

- Limitación de la extensión del codo derecho, 7 puntos.

- Artrosis postraumática y codo doloroso, 2 puntos.

- Material de osteosíntesis en cúbito 2 puntos.

- Extirpación de la cabeza del radio por pronosupinación completa, 2 puntos.

No se consideró acreditado el perjuicio estético por el que se reclamaba.

Contra dicha sentencia se alzan las representaciones de IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L y Generali España, interponiendo sendos recurso de apelación en los que solicitan su estimación y la revocación de aquélla con desestimación íntegra de la demanda y condena en costas a la parte contraria. Generali solicita subsidiariamente que se reduzca el importe de la indemnización a abonar a la cantidad de 49.808,37 euros y se suprima la condena al pago de intereses del art. 20 de la L.C.S. o que se aplique los mismos desde la sentencia de primera instancia o desde la interposición de la demanda.

El actor se opone a ambos recursos interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia con condena en costas a los apelantes.

RECURSO DE GENERALI ESPAÑA

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso reprocha la apelante al Juez de Primera Instancia que, pese a estimar la acción de responsabilidad contractual, que es la realmente ejercitada frente a ella, funde el juicio de imputabilidad en argumentos propios de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno, como el de la culpa in eligendo, denunciando infracción de la normativa reguladora de la responsabilidad contractual dado que cumplió con todas sus obligaciones contractuales, poniendo a disposición del asegurado los centros hospitalarios y profesionales de su cuadro médico y haciéndose cargo de todos los gastos derivados de la asistencia sanitaria prestada al mismo, no habiéndose acreditado que, como afirma la sentencia incurriera en culpa in eligendo, ni que exista una relación de dependencia funcional entre la compañía y los médicos que trataron al Sr. Alvaro.

El motivo no va a ser estimado, pues la apelante se encuentra vinculada con el actor apelado por un contrato de seguro de asistencia sanitaria en su modalidad, de cuadro médico conforme al cual, el asegurador asume directamente "la prestación de los servicios médicos y quirúrgicos". Como se indica en la sentencia de la Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de noviembre de 2.022. "Siendo así que en el caso del seguro de enfermedad y de asistencia sanitaria en la modalidad de cuadro médico no cabe duda de la responsabilidad de la aseguradora. Ofreciéndose, por la jurisprudencia, diversos criterios de imputación. Y así se acude indistintamente a la responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en los párrafos primero y cuarto del artículo 1903 del Código Civil , tanto se trate de una relación de naturaleza laboral como de arrendamiento de servicios; La responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de asistencia médica; La responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores; Y la responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la número 544/2021 de 19 de julio de 2021 por la que se resuelve el recurso número 5677/2018 ; 480/2013 de 19 de julio de 2013 por la que se resuelve el recurso número 1235/2011; 948/2011 de 16 de enero de 2011 por la que se resuelve el recurso número 2243/2008 ; 669/2010 de 4 de noviembre de 2010 por la que se resuelve el recurso número 444/2007 ; 438/2009 de 4 de junio de 2009 por la que se resuelve el recurso número 2701/2004 ; 1242/2007 de 4 de diciembre de 2007 por la que se resuelve el recurso número 4051/2000 , F.D. 13º; 1154/2007 de 8 de noviembre de 2007 por la que se resuelve el recurso número 3976/2000 ).

En concreto la Sala 1ª del T.S. en su sentencia 544/21 de 19 de julio resuelve un asunto en el que el Juzgado de Primera Instancia instancia desestimó la demanda contra aseguradora sanitaria, en reclamación de una indemnización por los daños sufridos por el hijo de la demandante como consecuencia del parto, debido a una mala praxis médica al entender que la aseguradora se limita a poner a disposición de los clientes los centros médicos y el cuadro de especialistas, entre los que pueden elegir libremente, manteniendo el mismo criterio la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación y estimó el recurso de casación declarando que la sala que en la sentencia recurrida había infringido la doctrina jurisprudencial en la interpretación del art. 105 LCS, al negar la legitimación pasiva de la aseguradora, al entender que ninguna influencia tiene la aseguradora en la prestación de los servicios médicos y hospitalarios, argumentando por el contrario que la aseguradora no es una mera oferente de cuadros médicos y hospitalarios, por lo que concurre su legitimación pasiva.

Ha de entenderse por tanto que en este caso que nos ocupa la mala praxis del personal médico perteneciente al cuadro de la Compañía la aseguradora determina la responsabilidad de ésta frente al asegurado en virtud del contrato de seguro por el que asume la prestación de los servicios médicos conforme al art. 105 de la Ley de Contrato de Seguro, responsabilizándose por tanto de su correcta prestación, dado que es ella la que elige al personal sanitario que ofrece a sus asegurados, lo que tiñe su responsabilidad por más que sea contractual de los elementos propios de la culpa in eligendo.

Resulta evidente y no es un hecho necesitado de prueba como pretende la apelante en el recurso, que es Generali la que elige los centros sanitarios y los profesionales que han de prestar los servicios médicos a sus asegurados y que es la que paga a aquellos las cantidades convenidas como contraprestación a sus servicios, existiendo una relación de dependencia al menos funcional y si como parece pretender es completamente ajena a los profesionales y no se reserva facultad alguna de supervisión es ella la obligada a probarlo en virtud del principio de facilidad probatoria, ya que es la que está en posesión de la prueba documental que instrumenta su relación con los centros y profesionales sanitarios.

En cuanto a la alegación relativa a la prescripción de la acción, no puede ser tomada en consideración dado que se introduce ex novo en esta Alzada, sin haber opuesto la excepción de prescripción en la contestación a la demanda, constituyendo por tanto una cuestión nueva vedada en sede de apelación como se deduce de lo establecido en el art. 456 de la LEC

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso Generali muestra su conformidad con la valoración de las secuelas que realiza el Juez de Primera Instancia en la sentencia y con los criterios conforme a los cuales fija la indemnización por los días de lesiones impeditivas, pero discrepa en cuanto a la fijación de la indemnización por incapacidad permanente , a la que alude como indemnización por daños morales complementarios, argumentando que conforme a la Resolución de la Dirección General de Seguros y Pensiones de 20 de enero de 2.011 y a los artículos 98 y 105 del Real Decreto Legislativo 8/2024 solo se entienden producidos daños morales cuando una sola secuela o el conjunto de todas ellas alcanza una supuesta puntuación, cosa que en este caso no ha tenido lugar.

El motivo no puede ser estimado pues si se comprueba el baremo aplicado que es el vigente a la fecha del siniestro, en la tabla IV que establece y cuantifica los factores de corrección para las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, se prevén indemnizaciones por daños morales complementarios, distinguiendo por un lado daños morales que derivan de la existencia de una sola secuela que exceda de 75 puntos o de secuelas concurrentes que suman más de 90 puntos y de otro lado, daños morales complementarios derivados de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, que han sido los que han determinado la indemnización impugnada.

CUARTO.- En tercer lugar denuncia la apelante infracción del art. 20 de la LCS sobre la base de considerar que no ha incurrido en mora puesto que su obligación contractual se circunscribía a la satisfacción de los gastos derivados de los servicios médicos que cumplió puntualmente, dado que el seguro no era de responsabilidad civil, sino de asistencia sanitaria. Subsidiariamente , para el caso de que se entendiera lo contrario, sostiene que la condena al pago de tales intereses no resultaría procedente al existir causa justificada para no haber hecho frente al pago de la indemnización pretendida, dado que es más que cuestionable la cobertura del seguro.

En último término entiende que al no haber tenido conocimiento de los hechos hasta la recepción de la demanda era imposible hacer frente al pago de indemnización alguna.

Pues bien, la cuestión que suscita el motivo ha sido resuelta por el T.S. a partir de la su sentencia de Pleno 64/2018 de 6 de febrero que entiende que en los casos en los que se condena a la aseguradora de servicios sanitarios a pagar una indemnización por los daños causados al asegurado por mala praxis en la prestación de los mismos, procede la aplicación de los intereses del art. 20 "que no piensa únicamente en el incumplimiento de la prestación característica e inmediata del asegurador, sino que alcanza a todas las prestaciones convenidas vinculadas al contrato de seguro de asistencia, en virtud del cual se la condena."

Por otra parte, no se considera que por los argumentos expuestos al resolver el primer motivo del recurso nos encontremos ante un supuesto de razonabilidad de la oposición que permita la no imposición de los intereses de demora.

Siendo ello así si procede considerar en cambio que el devengo de los intereses ha de producirse desde el momento en que consta que la aseguradora tuvo conocimiento de los hechos, que no es otro que el de su emplazamiento.

Solo respecto de este particular va a ser estimado el recurso de Generali España.

RECURSO DE APELACIÓN DE IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD S.L.U.

QUINTO.- Denuncia IDCQ en su recurso error en la valoración de la prueba tanto respecto de su responsabilidad, como respecto de la entidad de las secuelas reclamadas.

Reprocha en primer lugar al Juez de Primera Instancia que no acordara como diligencia final el examen de su perito, lo cual le habría causado indefensión, así como que haya dado prevalencia a la prueba pericial aportada de contrario.

A su juicio, de la prueba practicada resulta que no existió mala praxis por parte de los facultativos ni del Hospital que hicieron un seguimiento constante de la evolución de las lesiones , efectuando múltiples revisiones y todas las prueba necesarias hasta la sanación, informando en debida forma al paciente de la metodología de las diferentes intervenciones quirúrgicas a que fue sometido y de sus posibles complicaciones, ajustándose a los protocolos médicos de la lex artis ad hoc .

Entiende por otra parte que no ha quedado acreditado el necesario nexo causal entre la supuesta mala praxis imputada y las complicaciones sufridas en el paciente que se debieron a una evolución tórpida, siendo posible la existencia de una consolidación viciosa también en los supuestos de tratamiento quirúrgico de la fractura.

Respecto del error en la valoración de la prueba indica el T.S. en sentencias como la de 2 de marzo de 2.020: " el recurso de apelación supone una " revisio prioris instantiae" [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio "tantum devolutum quantum apellatum".

Pues bien, la sala asumiendo la función revisora propia del recurso de apelación ha examinado la prueba practicada en las actuaciones y llega a las mismas conclusiones que el Juez de Primera Instancia.

En efecto, la prueba pericial aportada por la actora no resulta desvirtuada por otra prueba pericial contraria de carácter concluyente pues la practicada a instancias de IDCQ por el Dr. Felicisimo no tiene por objeto la existencia o no de mala praxis, sino la valoración del daño corporal sufrido por el actor, haciendo tan sólo una serie de disquisiciones hipotéticas para poner en cuestión la existencia de nexo causal, sobre la base de argumentar que secuelas como las constatadas en este caso, pueden producirse también en supuestos en que no se aplica de inicio un tratamiento conservador, sino que se procede directamente a la realización de intervención quirúrgica.

Frente a tales disquisiciones, si se pone en relación la prueba documental médica obrante en los autos con la prueba pericial de la parte actora sobre la existencia de una mala praxis por parte del traumatólogo del cuadro de Generali que atendió al actor en la clínica del Sagrado Corazón, prueba esta realizada por el Dr. Héctor, ha de concluirse que dicha mala praxis existió y que fue determinante de los perjuicios reclamados.

En efecto, el perito, con examen de las imágenes radiológicas efectuadas al actor el mismo día del siniestro, explica de forma convincente como a la vista de las mimas, en caso de duda debiera haberse efectuado un TAC o ampliado las proyecciones, aunque las radiografías revelaban ya la necesidad de tratamiento quirúrgico, pues se observa la angulación de la fractura de más de 10º y dudoso aplastamiento de la cabeza radial y si hay angulación lo habitual es que hay también luxación/subluxación de la radiocubital distal, (que en la radiografía se ve como un aumento de la varianza) o de la cabeza radial.

Añade el perito que la clave del tratamiento de la fractura de cúbito desplazada angulada, o como en ésta, con tercer fragmento, es conseguir alinear perfectamente el cúbito y restituir su longitud. Con ello se consigue la reducción de la cabeza radial en la mayoría de los casos y si la osteosíntesis con placas confieren buena estabilidad se puede empezar pronto la flexoextensión y las rotaciones, concluyendo de forma categórica que el actor el día del accidente tenía una fractura de cúbito de obligado tratamiento quirúrgico

Afirma también el perito de forma categórica que las consecuencias de la falta de la intervención quirúrgica fueron que, al tratarse de una fractura inestable, terminó consolidando de forma viciosa y, por tanto, el proceso de consolidación fue con mucho más dolor e inflamación por falta de estabilidad del foco y que cuando la fractura consolidó la fisioterapia fue tormentosa sin conseguir los objetivos de movilidad. La consolidación viciosa fue causa determinante de la intervención quirúrgica de 3 de septiembre de 2.012 para realinear el cúbito, fuertemente angulado.

Por otra parte, la falta de investigación sobre la cabeza radial mediante un TAC en los primeros días de la fractura, determinó el diagnóstico tardío del hundimiento de la misma y consiguientemente su degeneración artrósica y la necesidad de extirparla en la intervención antes referida. Además el paciente hubo ser someterse a una artrolisis de la articulación del codo y la evolución fue con retardo de consolidación de la osteotomía del cúbito necesitando una nueva artrolisis.

Basta con leer la prueba pericial aportada en su día por la apelante para comprobar que la misma no rebate los argumentos contenidos en la pericial de la actora, pese a que es de fecha posterior.

Por eso la sala coincide con la valoración probatoria efectuada por el Juez de Primera Instancia y con la conclusión alcanzada sobre la existencia de una mala praxis causante del daño corporal que se indemniza en la sentencia.

SEXTO.- Denuncia también la apelante error en la valoración de la prueba respecto de la cuantificación de los daños reclamados, pues considera que el informe del Dr. Héctor no identifica ni valora adecuadamente los daños y perjuicios sufridos por el paciente , limitándose a enumerar las supuestas secuelas, no acreditadas documentalmente y a asignar a cada una de ellas una estimación de puntos, sin justificar la valoración .

Tal motivo está igualmente condenado al fracaso por cuanto el Dr. Héctor refleja secuelas que están debidamente documentadas y que por otra parte, no son puestas en cuestión por el Dr. Felicisimo en su informe en el que valora alguna de ellas por encima del perito de la actora. Además tales secuelas han sido convenientemente reevaluadas por el Juez de Primera Instancia que con relación a algunas de ellas aplica una puntuación inferior acorde con el informe aportado por la apelante.

Así las cosas, el recurso interpuesto por IDCQ va a ser totalmente desestimado

SÉPTIMO.- No procede hacer expresa condena en cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por Generali, dada su estimación parcial y las costas del recurso de apelación interpuesto por IDCQ se imponen a esta entidad,dada la desestimación íntegra del mismo ( art. 398 de la LEC).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.