Sentencia Civil 604/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 8667/2021 de 19 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña María Dolores Viñals Álvarez, en nombre y representación de la entidad La Veneciana, S.A., se presentó demanda contra la entidad Orvi Sotolor, S.A., interesando que se le condenase al pago de 23.302,26 euros, precio pactado por el suministro de cristales y colocación de barandilla, espejos y mamparas de baño. La entidad demandada se opuso, al considerar que se habías ejecutado el trabajo con evidentes defectos, que provocó que se rescindiera el contrato y se acudiese a dos entidades para su terminación. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pago de 4.338,67 euros. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada que reiteró sus pretensiones.

SEGUNDO.- En los términos que se plantea el debate, la discusión se centra más bien en hechos. Sobre la base de esta premisa, debemos recordar que se ha entendido tradicionalmente que la función de la actividad probatoria es la del descubrimiento de la verdad, aunque en el proceso civil ha de tenerse en cuenta que los hechos no afirmados por al menos una de las partes no existen para el Juez. Los hechos admitidos por ambas partes no pueden desconocerse en la Sentencia, de modo que la prueba solo va encaminada a acreditar los hechos controvertidos que, como dice la jurisprudencia, son los únicos que han de verificarse y comprobarse, de ahí que se puede afirmar que la prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes.

Es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe. Esta situación de incertidumbre no puede servir de fundamento o justificación para dejar de resolver la cuestión litigiosa, adquiriendo, en estas circunstancias, especial importancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha acreditado.

A estos efectos, conviene recordar que la carga de la prueba, "onus probandi", no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80, 21-12-81, 5-6-82, 27-7-95, 30-12-97, 15-2-99, entre otras; sino que determina que, a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado, es decir, entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración supletoria, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba.

De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así al actor le corresponderá acreditar los hechos normalmente constitutivos del derecho que se reclama, es decir, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama. Y al demandado las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. En cualquier caso las partes no tendrán que soportar las consecuencias de no probar un hecho negativo, dada su extrema dificultad que en la práctica constituye una prueba diabólica.

Por todo ello, la regla de la carga de la prueba han de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO.- Teniendo en cuenta estas consideraciones generales, nos encontramos que la entidad actora formula demanda contra la entidad demandada, sobre la base de entender que le había suministrado cristales para la colocación de barandillas, espejos y mamparas de baño, encargándose, además, de su colocación. A su vez, la demandada sostiene que la ejecución fue extraordinariamente deficiente, lo cual, conllevó que rescindiera el contrato y tuviera que contratar a otras entidades para la correcta ejecución.

En su escrito de contestación a la demanda, alega tanto la excepción non adimpleti contractus y la non rite adimpleti contractus, aunque el sustento es el mismo, tienen matices cuantitativos importante, la primera es cuando no se ha cumplido, mientras que la segunda es cuando se ha cumplido defectuosamente un contrato, que parece, esta última, que encuadra mejor los hechos que alega.

Su fundamento, al igual que la excepción non adimpleti contractus, como ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones, afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias o se han cumplido defectuosamente. Estas excepciones, aunque carentes de una regulación específica en nuestro Derecho, han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil. En ese sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil, responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato".

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004, se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997, 21 de marzo de 2001, 17 de diciembre de 2002y 21 de marzo de 2003)".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466, 1500.2, 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885, 8 junio 1903, 9 julio 1904, 10 abril 1924, 1 abril 1925, 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965, y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC, también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979-". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996, 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992)". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04, entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004. En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993), lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente".

En todo caso, para la aplicación de la non adimpleti contractus, como reitera la jurisprudencia, entre otras SSTS de 30-10-08, 10-2-09, se exige que sea un incumplimiento básico y grave, debe relacionarse, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 2.007; "con criterio de equidad y buena fe, lo defectuosamente realizado puede ser corregido o cumplido y no basta el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impiden, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato". En definitiva, como señala la Sentencia de 12 de junio de 1.998, citando la de 13 de mayo de 1.985: "si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 15 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -". Esta última solución es la acogida por la sentencia "a quo" al valorar la importancia y entidad del incumplimiento imputado al contratista que declara no es de suficiente entidad como para estimar que el interés del comitente queda totalmente insatisfecho, valoración que es compartida por esta Sala y que impide la resolución del contrato, vedada, además, por el incumplimiento por el dueño de su principal obligación de pago, como se ha dicho más arriba; igualmente sería contrario a las reglas de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil permitir al comitente retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos en ella de insuficiente entidad cuando esa falta de pago no trae causa en tales defectos sin que supone un reiterado incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada, como ocurre en este caso".

En el mismo sentido, agrega la Sentencia de 8 de junio de 1.996 que: "la llamada "exceptio non rite adimpleti contractus" o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra"; y la sentencia de 17 de abril de 1976, a la que se remite la citada declara que "la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil-, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación". Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985, citada por la de 27 de marzo de 1991, según la cual "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, 15 de marzo y 3 de octubre de 1979".

CUARTO.- Sobre la base de estas premisas, tras un renovado examen de las pruebas practicadas, es un hecho evidente, en cuanto admitido por ambas partes, singularmente por la actora, que no terminó la ejecución de las obras contratadas de suministro de materiales y su colocación, al ser expulsada por la demandada de las obras. Igualmente ha quedado perfectamente acreditado que la razón de ello es la defectuosa ejecución de los trabajos, como se desprende del tenor de las facturas obrantes al documento 20 del expediente digital, emitidas por las entidades Guzmán Instalaciones Comerciales, Obras y Servicios, S.L., y Aluminios Alvesur, y por las declaraciones de sus representantes legales, singularmente el de esta última entidad, en el sentido de que la razón de realizar trabajos en la obra, a que se contrae la presente litis, fue de reparación de ejecuciones mal realizadas por la entidad actora. La cual, admite la existencia de defectos, en su escrito de interposición del recurso de apelación, expresamente al folio 12 del mismo, reconoce que: " Pues bien, se detectan unos supuestos defectos, que a la simple lectura se corrobora que nos encontramos ante pequeñas nimiedades de terminación, que de ninguna de las maneras justifican una rebaja en la cantidad de 19.000 euros como se pretende en Sentencia". Defectos que califica como nimio, aunque no los concreta, ni realiza el menor esfuerzo en orden a su descripción, a diferencia de lo que ocurre con la entidad demandada que ha aportado una relación detallada de los defectos, documento 22 del expediente digital, y así se recoge en las facturas de las citadas entidades. En ningún momento, ha puesto en solfa la actora la intervención de las citadas entidades en las obras, tras su expulsión, ni que los trabajos realizados por las mismas, a tenor de las mencionadas facturas, no se corresponda con los trabajos que le fueron encargados y que no llegó a terminar o ejecutó defectuosamente.

Pretende sostener la actora que determinadas piezas de la barandilla, estaban colocadas por fuera o al revés, a tenor de las indicaciones dadas por la Dirección Facultativa, que ellos cumplieron escrupulosamente, pese a considerar que eran inadecuadas y defectuosas, según manifestó en el acto de la vista su representante, Sr. Estanislao, lo cual, causa perplejidad a esta Sala, porque estamos ante una entidad, cuya solvencia profesional es notoria e incontestable, siendo, seguramente, la mayor empresa del sector, de modo que no necesita de técnicos externos para ejecutar sus trabajos, singularmente cuando reciben indicaciones irregulares o defectuosas, y ese volumen de actividad y conocimientos técnicos le permite refutar esas ordenes equivocadas o incorrectas y, al menos, si no dejar de ejecutarlas, sí hacer las oportunas advertencias u objeciones, en orden a que no asumirán los perjuicios que se deriven de esas defectuosas ejecuciones. Si deciden llevarlas a cabo, pese a esos defectos, a que los conocían con anterioridad, es evidente que han de asumir las consecuencias negativas, por cuanto sus conocimientos son mayores que los de la Dirección Facultativa y sabían que se iban a producir esos daños. Reconoció el Sr. Estanislao que determinados trabajos se fracturaron, que hicieron las oportunas reparaciones, sin embargo, no consta que efectuaran objeción alguna, ni antes ni después, ni que dejasen de asumir los costes de esa reparación, lo cual, no es coherente si se considera que no es la culpable de esos daños.

Por todo ello, es correcta la decisión recurrida, por cuanto la parte actora no ha aportado ninguna prueba que demuestre que su actuación fue correcta en su integridad o, al menos, parcialmente. Se ha limitado exclusivamente a aportar las facturas, sin ningún informe ni otro tipo de actividad probatoria encaminada a ese fin, a diferencia de la parte demandada que ha demostrado que expulsó de la obra a la actora, hecho que no se niega, cuando aún no había terminado los trabajos encargados, reconoce la actora la existencia de defectos, aunque los califica como nimios, y no los demuestra, y ha aportado la demandada las facturas emitidas por las dos entidades que realizaron las reparaciones, oportunamente ratificadas en el acto de la vista.

QUINTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.