Sentencia Civil 366/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 854/2022 de 19 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Antecedentes

1.- El juzgado de primera instancia e instrucción numero 4 de Sanlúcar La Mayor dicta sentencia de 18 de mayo de 2021 en la respecto del hijo menor de edad Jesus Miguel nacido el día NUM000 de 2019 se mantiene la patria potestad compartida y se atribuye a la madre la guarda y custodia con un régimen de comunicación y estancias para el padre progresivo y una pensión de alimentos a cargo del padre de 250 euros mensuales y el 50 % de los gastos extraordinarios .

2.-El actor recurre la sentencia solicitando con carácter principal un régimen de guardia y custodia compartida a favor de ambos progenitores de forma que cada progenitor estará en compañía del menor los fines de semanas alternos desde la salida del centro educativo o guardería los viernes hasta el lunes a la entrada del mismo centro educativo o guardería, uniéndose los días festivos. Durante la semana, la madre estará con el menor los lunes y miércoles desde la salida del centro educativo o guardería en su caso, hasta el día siguiente al inicio de la jornada educativa en el centro escolar o en la guardería. Y el padre estará con el menor los martes y jueves desde la salida del centro educativo o guardería en su caso, hasta el día siguiente al inicio de la jornada educativa en el centro escolar o en la guardería.-Las vacaciones se dividirán por periodos iguales y por mitad. Dada la cercanía de los municipios donde residen los domicilios y de que ambos cuentan con medios de transporte propios y en aras de igualdad, cuando la recogida del menor no se pueda establecer en el centro educativo o guardería, se llevará a cabo en el domicilio materno o paterno dependiendo en el que comience la estancia de su hijo, de tal forma que los días intersemanales que el menor este con su madre, el padre o familiar que designe para ello, lo recogerá en el domicilio donde resida y cuando esté con el padre será la madre o familiar que designe para ello, quien lo recogerá del domicilio paterno. Dado que no hay desequilibrio económico entre ambos progenitores, cada uno sufragará los gastos del menor mientras permanezca con el mismo. Ambos progenitores sufragaran el 50% de los gastos extraordinarios necesarios para el menor.

Subsidiariamente para el supuesto que se estime que no es acorde en este supuesto el régimen de custodia compartida el régimen de visitas comunicación y estancia del padre con el hijo menor sera el siguiente :El Sr. Vicente podrá disfrutar de la compañía de su hijo los fines de semanas alternos desde las 16 horas del viernes, pudiéndolo recoger el padre o familiar que designe para ello, hasta el domingo a las 20:00 h del domingo en otoño e invierno y a las 21 horas en primavera y verano, con las pernoctas del sábado y domingo. E igualmente se establezca un régimen de visitas intersemanales consistente en los martes y jueves desde las 16h. pudiéndolo recoger el padre o familiar designado para ello y reingresarlo en a las 20 horas en otoño e invierno y a las 21 horas en primavera y verano, manteniéndose los periodos vacacionales por mitad. Manteniéndose el apartado de la sentencia respecto al reparto para los periodos vacacionales. Como pensión de alimentos la pensión de alimentos de 100 € mensuales, estableciéndose el pago del 50% de los gastos extraordinarios entre ambos progenitores.

Y en todo caso acuerde que no procede el pago de las cantidades retroactivas la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, ya que desde el mencionado mes mi mandante ha venido ingresando la pensión de alimentos que proponemos así como el enorme perjuicio e injusticia que conlleva que mi mandante tenga que hacer frente a la cantidad que se le impone en sentencia debido al colapso que existe y que en cada resolución la Juez a quo pone de manifiesto de manera reiterada y que se retrotrae nada menos que once meses.

3.- La demandada en su recurso solicita que se dicte Sentencia revocando la de instancia en relación al pronunciamiento en cuanto al régimen de visitas del padre con el menor y se establezca un régimen de visitas continuando con las medidas establecida en el Auto de medidas provisionales de fecha 15 de diciembre de 2020, siendo que cuando el menor cumpla los tres años de edad se establezca el siguiente: Fines de semanas alternos: Desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:30 horas del domingo que lo reintegrará en el domicilio materno.

Días intersemanales: La semana que al progenitor no le corresponda el fin de semana permanecerá con éste dos días intersemanal los lunes y miércoles, desde las 17:00 horas hasta las 20:30 .La semana que le corresponda al progenitor el fin de semana será un día intersemanal el miércoles desde las 17:00 hasta las 20:30.Entregas y recogidas que se llevaran en el domicilio donde se encuentre la madre con el menor.

SEGUNDO.- Motivo de la apelación . Infracción del articulo 92.8 del CC en relación a la guarda y custodia del menor .

1.-La Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo.

2.-La juez a quo partiendo de la jurisprudencia que entiende el régimen de guarda y custodia compartida deseable y no excepcional, atiende a diversas circunstancias para atribuir la custodia la madre exclusivamente ,así la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el hijo menor, y el modo en el que las partes se han relacionado tras la ruptura considerando que se evidencia que durante la vigencia de la relación sentimental entre el padre y la madre, ha sido la Sra. Sara la que ha llevado el peso de la crianza del hijo dada la brevedad de la relación sentimental y la escasa convivencia de los progenitores tras el nacimiento , asi como el informe de Taxo y la distancia entre los domicilios de los progenitores .

La apelada y madre custodia añade ,no solo para negar el régimen de custodia compartida sino para restringir en su recurso el régimen acordado en la sentencia , la situación del padre personal y profesional y su actitud para ante con la demandada, de atropello, falta de comunicación, y negligencias en los cuidados del menor, puesto que el padre no es capaz de cumplir lo establecido en Sentencia ni tiene actitud para cumplir con las obligaciones paterno- filiales.

3. A efectos del motivo de impugnación de la sentencia no podemos pasar por alto que la propia Sentencia refiere que desde el dictado del Auto de 15 de diciembre de 2.020, las partes han cumplido las medidas provisionales, como pusieron de manifiesto en la vista el padre y la madre del menor, que dichas medidas se instan por el padre ante los obstáculos de la madre a la relación del hijo con el padre , y que la sentencia alude al informe de TAXO y recoge las manifestaciones de que "se perciben unas buenas capacidades parentales respecto al cuidado y crianza de su hijo" tanto respecto de la madre, como respecto del padre, recogiendo las conclusiones del informe de que "la custodia de Jesus Miguel debe ser compartida por ambos progenitores", si bien, "debido a la corta edad del menor, se considera que la modalidad de custodia compartida debe ser de alternancia inferior a la semanal, con una implantación progresiva". A la hora de interpretar el informe la juez de instancia entiende que en realidad no se ha querido sugerir una custodia compartida sino una custodia materna .El hecho de que se establezcan pautas para concretar el sistema de guarda y custodia dadas las circunstancias concurrentes sobre la escasa relación paternofilial , no puede empañar las capacidades parentales advertidas en pericial practicada y concluir que donde dice custodia compartida lo que quiere decir es guarda y custodia para la madre con un régimen amplio y progresivo de visitas, comunicación y estancia del menor con el padre. El informe pericial es tachado de cierta vaguedad a la hora de concretar cómo ha de evolucionar el desarrollo del sistema de visitas, puesto que sus recomendaciones alcanzan únicamente hasta el momento de "pernoctar alguna noche" . El hecho de que en un régimen progresivo la custodia sea ejercida durante un tiempo en exclusiva por la madre no empece el hecho de que se evolucione hasta un régimen mas igualitario por cuanto que el establecido en la sentencia es muy restringido sin comprender el hecho de que incluso en la tercera etapa los viernes no pernocte el menor con el padre los viernes ,por lo que el que propone la parte demandada es aun si cabe mas restringido sin justificación alguna fundamentada siendo las manifestaciones sobre la falta de cuidados del menor alegaciones carentes de prueba ..

Pese a la escasa relación de padre e hijo el informe pericial informa en la valoración 8 : Según la observación realizada con D. Vicente, se percibe cómo padre e hijo mantienen una buena relación afectiva. El menor lo reconoció y se desprendió de la mano de su madre para ir con su padre sin mayor problema. Durante la observación se percibió cómo D. Vicente estaba atento a las necesidades de su hijo, anticipándose a ellas. Era cariñoso en el trato y se adaptaba a realizar juegos según su edad evolutiva. A la hora de imponer normas lo hacía desde el afecto, con un mensaje claro y desviando su atención con agilidad. Una vez se tiene que despedir de su padre, el menor mostraba resistencia aferrándose a él, siendo D. Vicente el que lo baja de sus brazos para poder continuar la observación con la madre. Y en la valoración 10. : "Según la observación del menor con sus progenitores, no se perciben diferencias comportamentales del menor estando en presencia de su padre o su madre. El menor interactúa con ambos indistintamente, haciendoles partícipe del juego con naturalidad".

En cuanto a la ubicación del domicilio donde reside el menor con la madre y del domicilio paterno son próximos, pero como distan 22 kilómetros, la sentencia de instancia entiende que es una distancia considerable para un niño de tan corta edad y dice tener en cuenta a la hora de concretar determinar las medidas de familia pero se desconoce si la repercusión afecta al régimen de custodia o al régimen de comunicaciones y estancias. En todo caso la distancia de 22 kilómetros no es una distancia importante que impida un ejercicio de custodia compartida.

En cuanto a la relación entre los progenitores, la sentencia recoge que actualmente tiene tensión, y está llena de reproches y que no obstante tanto el padre como la madre son flexibles, e intentan llegar a puntos en común por el bien de Jesus Miguel. Así, consta en el informe de Taxo que los progenitores "son capaces de tener una relación cordial, como por ejemplo en el día del primer cumpleaños del menor, cuya fiesta y preparativos, lo hicieron en común por el bien de su hijo". La juventud de los litigantes no solo presupone cierta inmadurez personal sino que ha impedido una formación académica a tiempo completo y obligando al menos al padre a la incorporación al mundo laboral poco especializado lo que deben subsanar con el apoyo con el que cuentan de sus familias . En todo caso la ST del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, S 07-07-2022, nº 545/2022, rec. 7297/2021 analiza y recoge la doctrina sobre las relaciones conflictivas entre los progenitores en el régimen de la custodia compartida: " Hemos señalado que, para establecer un régimen de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer concurrentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero y 404/2022, de 18 de mayo , entre otras), sin que la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia justifique per se, que se desautorice este específico régimen de comunicación. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 175/2021, de 29 de marzo).En definitiva , como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio :Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Pues bien, la valoración del conjunto de circunstancias concurrentes, en los términos indicados, y el interés superior del hijo menor de edad lleva a concluir que el sistema más adecuado de guarda y custodia para el menor Jesus Miguel, es otorgar la guarda y custodia compartida a ambos progenitores al no percibirse circunstancia alguna que impida su ejercicio pero no en la forma solicitada por el padre puesto que por la edad al momento de la presente sentencia es la semanal la mas acorde con el desarrollo y estabilidad del menor con un régimen de visitas entre semana para el progenitor no custodio en la forma que se dirá .La falta de entendimiento de los progenitores apreciada por la juez a quo no puede ser considerada obstáculo para determinar el régimen de guarda y custodia compartida ya que no alcanza ningún nivel intolerable perjudicial para el hijo . En todo caso se aprecia una cierta contradicción en el razonamiento de la demandada puesto que efectúa un reproche continuo sobre la falta de atención del padre hacia el hijo y sin embargo su empeño es restringir al máximo la relación paternofilial cuando su edad, madurez, apoyos, y proyección personal son idénticas , reclamando el progenitor paterno un espacio mayor de cuidado del hijo que le es negado y que hay que restablecer .El padre tiene disponibilidad horaria , los domicilios se encuentran cerca y no existe impedimento alguno para llevar a cabo el régimen de cuidado compartido por ambos progenitores.

4. Dado que el régimen de guarda y custodia sera semanal de viernes a viernes con entrega y recogida a la salida del centro escolar salvo día no lectivo que será en el domicilio del progenitor custodio semanal, se establece un régimen de comunicación y estancias con el progenitor no custodio cada miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20 horas en horario de invierno y 21 horas en horario de verano salvo día no lectivo que sera recogido y entregado en el domicilio del progenitor custodio semanal .

Las vacaciones serán las que venían rigiendo en la sentencia impugnada con las correcciones propias de la edad .

TERCERO.- Pensión de alimentos

1.El Alto Tribunal tiene establecido que según el articulo 142 del CC el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia , sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil).En sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado, en sentencia n.º 866/2022, de 9 de diciembre, reitera la doctrina ya establecida por el mismo, según la cual los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado.

2. A la fecha de la sentencia impugnada consta una situación económica distinta en ambos progenitores pues la madre no trabajaba y estudia y el padre sí trabaja y no estudia , indicando en el recurso estar en desempleo pero esta situación debe resultar coyuntural en tanto que su vocación no es la de estudiar por tanto es la de incorporarse al mercado laboral y sin que sea reprochable que la madre quiera ampliar sus estudios no se pude hacer recaer las obligaciones alimenticias por entero sobre el padre por lo que se establece una contribución a los gastos del hijo menor de 100 euros al mes desde el dictado de la presente resolución a tenor de los efectos temporales de las resolución dictadas según la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3.Solicita el apelante Sr. Vicente que declare que no procede el pago de las cantidades retroactivas de la pensión de alimentos desde la interposición de la demanda, ya que desde el mencionado mes ha venido ingresando la pensión de alimentos que propone por el enorme perjuicio e injusticia que conlleva que tenga que hacer frente a la cantidad que se le impone en sentencia debido al colapso que existe y que en cada resolución la Juez a quo pone de manifiesto de manera reiterada y que se retrotrae nada menos que once meses.

No es admisible dicha petición por cuanto que es criterio reiterado de este Tribunal, siguiendo la doctrina jurisprudencial de nuestro T. Supremo en sentencia de 14 de junio de 2011, entre otras muchas, que el art. 148 del C. Civil es perfectamente aplicable a estos procedimientos de reclamación judicial de alimentos de hijos menores que deben prestarse desde el momento de la interposición de la demanda, por lo que siendo dicho precepto de orden público, sus términos imperativos y sus efectos inherentes, debe retrotraerse "ope legis" el abono de la pensión a la fecha de la presentación de la demanda, sin que sea necesaria la solicitud expresa en la misma o reconvención, ni su reconocimiento explicito en la sentencia al ser inherente al otorgamiento de la pensión alimenticia debiendo en su caso deducir las cantidades ya abonadas . A raíz de las STS de 14 de junio y 26 de octubre d 2011 , 4 de diciembre de 2013 o 26 de marzo de 2014 , se ha aplicado la doctrina que señala que " Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda", señalando esta última resolución que " es ta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces" (doctrina ratificada por STS de 18 de noviembre de 2014 )

QUINTO.- En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: