Sentencia Civil 97/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 8952/2020 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO.- En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente rollo Dª Lorenza ejercitó frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. acción fundada en el art. 1 de la Ley 55/1968 de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, solicitando con carácter principal que se condenara a dicha entidad a abonarle las cantidades que había entregado anticipadamente para la adquisición de una vivienda de protección oficial incluída en una promoción que iba a llevar a cabo Torvisco Sociedad Cooperartiva Andaluza, que cifraba en 33.680,95 euros, con los intereses devengados desde las sucesivas entregas que cifraba en 12.705,93 euros.

Alegaba que el 10 de octubre de 2.008 suscribió con Torvisco S.C.A. solicitud de reserva de una vivienda, en concreto la vivienda tipo NUM002 del portal NUM000, planta NUM000, letra NUM001, entregando en concepto de reserva la cantidad de 12.000 euros, firmando el 22 de octubre de igual año contrato de adjudicación provisional, en el que se establecía un plan de pagos y se preveía la entrega de llaves en diciembre de 2010.

Las cantidades que reclamaba por principal fueron ingresadas en una cuenta corriente que la promotora aperturó en la entidad BBVA a la que se alude en la propia escritura de constitución de la Cooperativa. BBVA, además, financiaba la promoción.

Ante los constantes incumplimientos de la Cooperativa solicitó su baja en la misma, cosa que le exigía la gestora para dejar de reclamarle el pago de cantidades que se devengaran y que se le concedió condicionada de que otro socio entrase en su lugar.

Torvisco no le entregó la vivienda en el plazo previsto, ni tampoco las cantidades entregadas a cuenta, siendo declarada en estado en concurso de acreedores el 25 de septiembre de 2014 por el Juzgado Mercantil nº 1 de Sevilla, quedando resueltos los contratos con el auto de apertura de la fase de liquidación el 27 de abril de 2015 habiendo sido reconocido su créditos en el concurso.

En el seno del procedimiento concursal constaba una sanción impuesta a Torvisco por la Agencia Tributaria por importe de 904.934,49 euros que deriva de un expediente sancionador de la Gerencia Municipal de Urbanismo como consecuencia del retraso en la construcción al tratarse de VPO y estar sujetas a contratación pública.

Las vivienda se acabaron de construir en 2.013, seis años después de la constitución de la Cooperativa y 3 años después de la finalización de los plazo previstos en el plan de pagos y el 11 de abril de 2.016 la Administración Concursal vendió en escritura pública la totalidad de la promoción a la promotora Vehiprosur Proyectos Inmobiliarios y Activos del Sur S.L., cediéndole Torvisco la licencia de primera ocupación, recuperando BBVA en tal operación casi la totalidad de su crédito privilegiado.

Como quiera que no se constituyó aval para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, consideraba la actora que BBVA, como perceptora de las mismas, estaba obligada a restituirlas con los intereses devengados desde las sucesivas entregas.

Subsidiariamente alegaba que en otro procedimiento instado por otros cooperativistas, su representación letrada había llegado a un acuerdo con BBVA, tras obtener sentencia favorable en primera instancia, que fue homologado, en virtud del cual BBVA devolvería el principal objeto de reclamación, renunciando los actores as la pretensión relativa a intereses y costas. En dicho acuerdo BBVA manifestaba que sus condiciones eran las mismas para todos los compradores de viviendas de la promoción que quisieran sumarse al mismo, por lo que solicitaba que , en todo caso se condenara a la demandada a acogerse a lo reconocido en el acuerdo transaccional homologado por el Juez de Primera Instancia nº 18 de Sevilla en el juicio ordinario 1867/16, condenándole a abonarle el importe de las cantidades entregadas a cuenta ascendente a 33.680,95 euros con los intereses devengados hasta el pago.

BBVA se opuso a la demanda e interesó su desestimación alegando que la cooperativa se había obligado a entregar la vivienda al socio adjudicatario y las llaves correspondientes en el acto del otorgamiento de la escritura de adjudicación, que se llevaría a cabo en el plazo máximo de dos meses a contar desde la obtención de la cédula de calificación definitiva de Viviendas de Protección Oficial. La cédula de calificación definitiva se obtuvo el 22/07/2013, por lo que el plazo de dos meses para la entrega de la vivienda finalizaría el 22/09/2013, dentro, por tanto, del plazo de permanencia mínimo de 5 años previsto en el art. 11.2 de los estatutos de TORVISCO, S.C.A. Pese a ello, la actora desistió de continuar con la compra por la subida del precio de la misma solicitando su baja voluntaria en la cooperativa el 14 de febrero de 2011 baja de que se produjo de forma automática quedando resuelto de pleno derecho el contrato de adjudicación de vivienda suscrito por lo cual, ni existía incumplimiento por la promotora, ni demandante podía reclamar por las garantías de la ley 57/1968 al haber existido mutuo disenso. Por otra parte, sostenía que no se entiende que se reclame la cantidad de 33.680,95 euros, cantidad superior a la incluida en el plan de pagos y en los textos definitivos del concurso en el que se reconoce a la actora un crédito ordinario por importe de 33.353,20 euros, sin incluir intereses de ningún tipo, añadiendo que el hecho de reclamar cantidades mayores a las previstas en el plan de pagos se debía al carácter especulativo de la compra, dado que la cooperativa no se destinaba solo a la construcción de las viviendas de sus socios, sino que construía además multitud de garajes para su venta a terceros con el fin de destinar los ingresos obtenidos con tales operaciones a disminuir el precio de las viviendas o a sufragar los gastos comunes de mantenimiento, conservación y mejora de las mismas, habiendo sido además los propios socios cooperativistas y sus órganos de gobierno los que había decidido no contratar las garantías exigidas por la Ley 57/68, el destino de sus fondos.

Entendía además que la aportación al capital de la Cooperativa de 20 euros no debía ser objeto de devolución y que la responsabilidad del art. 1 de la Ley no abarca al pago de intereses.

Por lo demás entendía que el acuerdo transaccional alcanzado en el procedimiento seguido por otros cooperativistas ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18, no era extensible al supuesto enjuiciado.

Seguido el juicio por sus trámites la Juez de Primera Instancia dictó sentencia desestimando íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte actora argumentando en síntesis, que las vivienda se construyeron dentro del plazo pactado en el contrato y que la actora se desistió voluntariamente del mismo, sin respetar el tiempo de permanencia obligatoria en la cooperativa según los estatutos, no siendo aplicable a este supuesto el acuerdo transaccional alcanzado en otro procedimiento entre el la parte actora del mismo y BBVA.

Contra dicha sentencia se alza la actora interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y la estimación íntegra de la demanda, con condena en costas a la parte contraria.

Dicha parte no lleva al suplico la petición de nulidad de actuaciones a la que se aludía al inicio del escrito de interposición, por falta de acumulación de estos autos a otros seguido en el juzgado de Primera Instancia nº 8, cuestión respecto de la que se ha desistido.

La representación de BBVA se opone al recurso interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia con condena en costas a la actora apelante.

SEGUNDO.- La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba, motivo que va a ser estimado, pues esta sala ya ha estudiado supuestos casi idénticos al enjuiciado relativos al misma promoción, seguidos en virtud de demandas interpuestas por otros cooperativistas,manteniendo criterio discrepante al que se sostiene en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, en los rollos de apelación 3162/20, sentencia de 23 de junio de 2.02, , 5723/20, sentencia de 15 de junio de 2.022, 11070/2019, sentencia de 10 de marzo de 2022 y 4268/18, sentencia de 17 de diciembre de 2019, se aplica la doctrina jurisprudencial establecida la STS de 21 de diciembre de 2015 (recurso 2470/2012), conforme a la cual : "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad".

Se aplica tal doctrina jurisprudencial porque se considera probado que las viviendas no fueron entregadas en plazo, porque no se fijó plazo en el contrato, quedando por tanto el cumplimiento del contrato al arbitrio de la vendedora.

En efecto, en la estipulación tercera del contrato de adjudicación provisional suscrito por los cooperativistas con la Sociedad Cooperativa, ésta se comprometió a entregar la vivienda al socio adjudicatario y las llaves correspondientes en el acto de otorgamiento de la escritura de adjudicación, que, según se indica literalmente el contrato: "se llevará a cabo en el plazo máximo de dos meses a contar desde la obtención de la Cédula de Calificación Definitiva de Viviendas de Protección Oficial". Esta estipulación no prevé un plazo para el inicio de las obras ni una fecha de entrega cierta y determinada pues hace depender la entrega de la obtención de la cédula de calificación definitiva de viviendas de protección oficial cuya concesión está en función de la fecha en que la cédula sea solicitada por la Cooperativa.

En el contrato se preveía un plan de pagos conforme al cual el primero había que realizarlo en octubre de 2.008 y el último en diciembre de 2.010, de forma que cualquier cooperativista podría razonablemente pensar que la entrega de llaves se produciría en fechas próximas a diciembre de 2.010 en que se efectuaría el último pago efectivo de 3650,80 euros. Evidentemente, en fechas próximas a la indicada la Cooperativa no estaba en condiciones de entregar las viviendas, pues la Delegación Territorial de Sevilla de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de la Consejería de Fomento y Vivienda de la Junta de Andalucía no otorgó la Calificación Definitiva de Viviendas Protegidas a la promoción hasta 22 de junio de 2013. Según dicho documento, las obras quedaron terminadas el día 8 de marzo de 2013, a tenor de la certificación de la dirección facultativa. En el presente caso, la actora pidió su baja el 14 de febrero de 2.011 , cuando las obras no habían terminado y en ese momento ella había cumplido todas las obligaciones a su cargo mientras la promotora había incurrido en incumplimiento en cuanto a la entrega de las viviendas , puesto que en el contrato la fecha de entrega de la vivienda quedó indeterminada y BBVA no ha probado que la vivienda en cuestión estuviese en disposición de ser entregada en algún momento, hito este, como hemos afirmado en anteriores resoluciones el de la entrega, que es el que marca la ley como referencia, ni siquiera dentro de los dos meses siguientes a la obtención de la calificación definitiva. Ha de concluirse, como hacíamos en las referidas sentencias que el proyecto de construcción fracasó porque la Cooperativa fue declarada en situación de concurso el 25 de julio de 2014 y la promotora no estaba en disposición de entregar la vivienda antes de que la actora se dieran de baja, de manera que la construcción no llegó a buen fin, lo que conlleva la obligación de BBVA de responder por las cantidades entregadas por la cooperativista como anticipadas del pago acordado con la Cooperativa.

La doctrina jurisprudencial aplicada a la que antes se hizo mención ha sido reiterada en la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2021 en la que se declara:

"2.ª) Por tanto, la sentencia recurrida, al resolver como lo ha hecho en función de los hechos probados, no ha infringido los artículos que se citan de la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial ni, por consiguiente, la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de pleno 133/2015 .

Según jurisprudencia constante, la Ley 57/1968 es aplicable a toda clase de viviendas, también las construcciones en régimen de cooperativa (entre las más recientes, sentencias 43/2021, de 2 de febrero , 689/2020, de 21 de diciembre , y 514/2020, de 7 de octubre ), y por esta razón se ha considerado plenamente aplicable en beneficio de los cooperativistas de viviendas la garantía de devolución de las cantidades anticipadas establecida en el art. 1, condición 1.ª de dicha ley, como un derecho irrenunciable según el art. 7. En este sentido, la sentencia de pleno 469/2016, de 12 de julio , recalcó que "así lo declaró expresamente la sentencia 540/2013, de 13 de septiembre , de Pleno, incluso para la fase inicial o embrionaria de adquisición del solar, y ninguna duda suscitó su aplicación en las sentencias 780/2014, de 30 de abril , y 781/2014, de 16 de enero de 2015 , ambas también de Pleno".

Constituida la garantía (aval o seguro), esta subsiste mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada (entrega que ha de ser efectiva, como p.ej. declaran las sentencias 547/2017, de 10 de octubre , 237/2015, de 30 de abril , y 217/2014, de 5 de mayo ), pues las garantías legales que regula la Ley 57/1968 se extienden a todos los supuestos en que la construcción no llega a buen fin por cualquier causa.

Como recuerda la sentencia 2/2020, de 8 de enero , es verdad que la de pleno 133/2015 declaró que el garante (en aquel caso un avalista) no responde frente al comprador en caso de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso anterior a la fecha en que deba entregarse la vivienda, fundando esa conclusión en que de los arts. 3 y 4 de la Ley 57/1968 resulta que la garantía de devolución de los anticipos está vinculada a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual, siendo consecuencia de ello según dicha sentencia que la garantía no puede subsistir:

"[...] si el contrato de compraventa se extingue, como en el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda, porque según el art. 1847 CC "[l]a obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor", y conforme al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro , relativo al seguro de caución, el riesgo asegurado es "el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales"".

Pero, lejos de vulnerarla, el tribunal sentenciador ha aplicado correctamente esta jurisprudencia porque, a diferencia del caso recientemente resuelto por la ya citada sentencia de esta sala 43/2021 , en la que se declaró probado que la construcción sí llegó a buen fin y que por eso mismo no cabía entender que las bajas de los cooperativistas fueran debidas al incumplimiento de la cooperativa promotora, en el presente caso se ha declarado probado que, aunque los contratos de adhesión o incorporación a la cooperativa no concretaran el plazo de entrega de las viviendas, lo relevante para apreciar el incumplimiento contractual de Perseo y, consiguientemente, la producción del siniestro que cubría el seguro de Asefa, es que la construcción de las viviendas ni tan siquiera llegó a iniciarse por una causa -imposibilidad de obtener financiación- ajena a los demandantes, que subsistía en las fechas en que estos solicitaron su bajatras un tiempo de espera razonable para que las obras hubieran comenzado y que también fue la causa que abocó a la cooperativa a renunciar a la licencia de obras casi dos años después de la última baja comunicada.

En definitiva, lo que resulta de los hechos probados es que la construcción no llegó a buen fin, de modo que se dio el supuesto determinante de la devolución de las aportaciones según el art. 1-1.ª de la Ley 57/1968 y, por tanto, la responsabilidad de la aseguradora demandada, que no puede escudarse en la indeterminación del plazo de entrega de las viviendas cuando resulta que esta indeterminación no le supuso ningún obstáculo para la contratación del seguro.".

Consta acreditado por la prueba documental aportada con la demanda que la actora, como afirma , ingresó en la cuenta abierta por la cooperativa en BBVA la cantidad de 33.680,95 euros, cantidades destinadas evidentemente a la adquisición de la vivienda, salvo los 20 euros para ingreso en la cooperativa, que han de ser deducidos y ello por más que en los textos definitivos del concurso se reconociera una cantidad ligeramente inferior, por ello la demanda ha de ser estimada de forma sustancial por importe en cuantro al principal de 33.660,95 euros.

TERCERO.- En cuanto a la objeto social de la cooperativa y la alegación de que la construcción tenía una finalidad especulativa, como ya hemos resuelto en las sentencia antes referidas, se trata en todo caso de aplicar una garantía legal al comprador de vivienda que entrega cantidades anticipadas, el supuesto es encuadrable dentro de la previsión del art 1 de la Ley 57/68, como declara la jurisprudencia citada, por lo que tal alegación ha de ser igualmente rechazada.

En relación con el hecho de que algunas cantidades fueran destinadas a pagar los garajes y locales no vinculados, como resulta del contrato, documento nº 4 de la demanda, la cooperativista hubo de realizar dichos pagos para adquirir su vivienda y para financiar la construcción de las mismas, por lo que tales pagos deben ser calificadas también como cantidades anticipadas para la compra de la vivienda y la alegación ha de ser rechazada.

Finalmente en cuanto al dies a quo para el devengo de intereses debe establecerse la fecha de los respectivos ingresos en la cuenta abierta en la entidad demandada, en aplicación de criterio jurisprudencial establecido reiteradamente así, STS, Civil sección 1 del 07 de octubre de 2020 declara en cuanto al devengo de intereses:

".. el recurso ha de ser estimado por ser patente que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias 177/2020, de 18 de mayo , 161/2020, de 10 de marzo , y 66/2020, de 3 de febrero ( con cita de las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 733/2015, de 21 de diciembre , 174/2016, de 17 de marzo , 469/2016, de 12 de julio , 420/2017, de 4 de julio , de pleno, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 denoviembre), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 57/1968 (art. 3 ) y la d. adicional primera de la LOE en su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, dado que se trata de intereses remuneratorios y no moratorios".

No se produce retraso desleal en el ejercicio de la acción ya que el retraso está justificado ante la expectativa de la actora de recuperar las cantidades en el procedimiento de concurso, lo que finalmente no se ha producido, por lo que no se aprecia mala fe en la actuación de la demandante.

El recurso ha de ser estimado, condenando a la demandada a abonar a los actores las sumas indicadas e intereses legales de demora, conforme al anteriormente expuesto.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) las derivadas de la primera instancia han de imponerse la parte demandada al estimarse sustancialmente la pretensión, según se establece en el núm. 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.