Sentencia Civil 317/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 1068/2021 de 20 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de SEGURCAIXA ADESLAS S.A. SEGUROS y REASEGUROS, parte demandada en el juicio ordinario 630/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Sevilla, interpone recurso de apelación contra la sentencia íntegramente estimatoria de la demanda presentada en su contra por doña Eufrasia y don Jesús.

La sentencia estimatoria también fue impugnada por el ginecólogo-obstetra doctor Julián, al que se le admitió intervención en el presente juicio ordinario como litisconsorte de la aseguradora demandada en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se formuló tal impugnación al dársele traslado del recurso de apelación que había interpuesto la demandada SEGURCAIXA ADESLAS.

Se ejercitó en demanda acción contra la compañía aseguradora con la que la demandante tenía contratado seguro de asistencia sanitaria "modular colectivos", según denominación dada al producto contratado en las condiciones particulares aportadas por SEGURCAIXA ADESLAS con su contestación a la demanda. Se dedujo tal acción en solicitud del pago de indemnización de 175.000 € por los daños personales sufridos a consecuencia del fallecimiento de su hijo recién nacido Raimundo, por negligencia médica y mala praxis, por mal manejo de la gestación y el parto y por falta de información, tanto por parte del ginecólogo-obstetra doctor Julián como de los facultativos del centro asistencial CLINICA000 que asistieron a doña Eufrasia y al recién nacido Raimundo durante sus escasas horas de vida. Tanto el ginecólogo-obstetra como el centro hospitalario prestaron asistencia a la demandante al estar incluidos en el cuadro ofertado en aquel momento por SEGURCAIXA ADESLAS a sus asegurados.

Se alegaba en la demanda, en esencia, que la demandante quedó embarazada teniendo una gestación normal, siendo atendida por el ginecólogo-obstetra doctor Julián. Que estando de 35 semanas de gestación se le hizo un cultivo de exudado vaginal que puso de manifiesto la existencia de bacteria "echerichia ecoli". Que la buena praxis médica hubiera obligado a poner a la madre en tratamiento antibiótico y repetir posteriormente los cultivos y analíticas, lo que no se efectuó.

El 4 de junio de 2016 sobre las 8:00 la demandante comunicó por WhatsApp a su ginecólogo que había notado como si se le pinchara un globo en la barriga y empezó a sentir que por las piernas le caía como agua. Que el ginecólogo le contestó que se estaba preparando el parto; que se quedara en casa. Que no hay duda que ese incidente fue la rotura de la bolsa y que por tanto en ese momento el feto comenzó a entrar en contacto con la bacteria "echerichia ecoli".

Que a las 23 horas de ese día la demandante decidió irse al hospital CLINICA000. Que desde allí llamaron a su ginecólogo el cual prescribió por teléfono Valium y Buscapina; y pasó la noche en el hospital en una habitación sin monitorizar.

Que el ginecólogo no llegó al hospital sino hasta la mañana del domingo NUM000, entrando a las nueve en paritorio naciendo su bebé a las 11 de la mañana. Que desde el inicio se sospechó que tenía un cuadro séptico (infección) con asfixia perinatal y riesgo de infección perinatal agravándose su situación hasta que fue trasladado al HOSPITAL000 a la Unidad de Neonatos en estado vegetativo con daños irreversibles falleciendo el mismo día NUM000 de 2016 sobre las 21:00. Que la causa del fallecimiento del bebé fue por asfixia perinatal grave derivada de un riesgo de infección perinatal.

Según dictamen pericial aportado con la demanda, de la pediatra especialista en neonatos doctora Yolanda, la sepsis (infección) produce una respuesta inflamatoria y activación de la coagulación, que van a originar pequeños trombos en diversos órganos riñón, intestino, corazón. El fallo multiorgánico será la consecuencia de la asfixia más infección. La hipotensión, taquicardia con frecuencia cardiaca del bebe de 160 latidos por minutos, son signos compatibles con sepsis, al igual que el aumento de los leucocitos que se disparan para defender de infecciones con neutrofilia y anemia. Posteriormente entra en situación de shock séptico con hipotesion grave y acidosis extrema (ph 6,57 a las 3 horas de vida).

Que en la CLINICA000 antes de trasladarlo le pusieron al bebé antibióticos sin haberle hecho previamente un cultivo. Que además, cuando el HOSPITAL000 pidió se remitiera la placenta para su análisis, la CLINICA000 envió dos placentas sin identificar, por lo cual no pudo tampoco ser analizada la placenta de la demandante en anatomía patológica de HOSPITAL000.

Que la causa del fallecimiento del bebé fue la infección por la bacteria, dado que la madre no fue sometida a terapia antibiótica durante el embarazo, ni tampoco durante el parto, ni tampoco se aplicó dicha terapia antibiótica inmediatamente al bebé a pesar de haber estado 27 horas en contacto el feto con la bolsa rota y por tanto con dicha bacteria. Que ello le provocó una encefalopatía hipóxico-isquémica post-parto.

Que además habría existido falta de información por cuanto no se informó a doña Candelaria del riesgo que representa a ver al no haber sido tratada la infección por "echerichia ecoli" de su vagina durante el embarazo, ni tampoco existió información de consentimiento para la inducción del parto.

SEGUNDO.- En la sentencia de primera instancia se razonó en primer lugar sobre la improcedencia de la excepción de falta de legitimación pasiva que había sido esgrimida por la aseguradora demandada.

En cuanto a la asistencia prestada por el ginecólogo-obstetra doctor Julián durante la gestación, la sentencia considera probado que el día 5 de mayo de 2016, llegado el momento de la gestación protocolizado para este tipo de estudio, se tomaron muestras para cultivo de exudado vaginal, que puso de manifiesto la existencia de bacteria "echerichia coli".

Se considera también acreditado que, en contra de lo sostenido por parte actora en su demanda, sí se prescribió tratamiento antibiótico a la demandante por la presencia de tal bacteria, en concreto fósfomicina (monurol 3 g), repitiéndose la analítica en un nuevo cultivo de exudado vaginal a los pocos días, en concreto el 16 de mayo, dando ahora resultado negativo .

A la vista de todos estos datos, en la sentencia de primera instancia se concluye que no puede considerarse que existiera una actuación negligente o contraria a la lex artis por parte del doctor Julián durante el periodo de gestación anterior a la rotura de la bolsa, lo cual no ha resultado contradicho por parte demandante en su contestación al recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a la asistencia prestada por el ginecólogo-obstetra doctor Julián a partir de la recepción por este de mensaje vía WhatsApp a las 9:00 del sábado 4 de junio de 2016, en el que la demandante le indicaba "a las 8 me desperté como si se me hubiera pinchado un globo dentro y me hubiera hecho pis", se enjuicia la cuestión considerando acreditado que lo comunicado, a lo que el ginecólogo respondió con tres mensajes sucesivos en los que indicaba "se está preparando el parto", "tranquilidad" y "en casa", responde a una rotura de la bolsa (membrana amniótica), que en la sentencia de primera instancia se aprecia producida en esas muy primeras horas de la mañana del sábado 4 de junio.

En relación a la asistencia prestada a partir del momento en que la demandante ingresó en CLINICA000 sin haber vuelto a contactar con el ginecólogo, esto es, por iniciativa propia, a las 00:20 del domingo NUM000, se razona en la sentencia de primera instancia sobre vulneración de la lex artis ad hoc durante ese último período de gestación, así como durante el parto, acaecido sobre las 11:10 del domingo NUM000, y posterior tratamiento del recién nacido. Tal vulneración se aprecia directamente relacionada con el fallecimiento del mismo en función a las siguientes consideraciones. En primer témino, se debió haber pautado por el doctor Julián antibioterapia genérica a la gestante ante una rotura de bolsa de más de 24 horas. No se hizo eso, y tampoco se pautó antibioterapia durante el parto, a pesar de la existencia de taquicardia fetal, que es signo de posible sepsis en el feto, así lo recomendaba.

De otra parte, no se administró tempranamente terapia antibiótica al recién nacido en neonatología de la CLINICA000, a pesar de nacer deprimido y con braquicardia, signos compatibles también con sepsis. Tal terapia antibiótica se demoró injustificadamente hasta tres horas después del alumbramiento, aplicándose además sin realización de cultivo previo, lo cual impidió la posterior detección del patógeno causante de la infección, infección que, en definitiva, se considera en sentencia causa determinante del fallecimiento acaecido sobre las 21:00 del domingo NUM000 en el HOSPITAL000, tras traslado desde la unidad de cuidados intensivos de neonatales de CLINICA000 a las cinco horas del alumbramiento; esto es, sobre las 16:00 del domingo NUM000.

Según el informe de exitus provisional de la Unidad de Cuidados Intensivos Neonatales del HOSPITAL000, la causa fundamental del exitus fue encefalopatía hipóxico-isquémica, que es lesión producida al encéfalo por uno o varios eventos de asfixia; esto es, por privación de oxígeno y limitado fluido de sangre al cerebro del bebé durante o poco después del momento del alumbramiento. Como causa inmediata del exitus se señalaba fracaso multiorgánico.

Se reseña en la sentencia de primera instancia también que la actuación de los facultativos de la CLINICA000 impidió que en la necropsia total clínica, recomendada en el mencionado informe de exitus provisional y consentida por los progenitores, se pudiera determinar o constatar cuál fue el concreto patógeno que causó la infección del recién nacido. En primer término, como ya se ha indicado anteriormente, por administrarle terapia antibiótica sin previa realización de cultivo Y en segundo, por enviar dos placentas sin identificación inequívoca al HOSPITAL000, en forma tal que se descartó su estudio, procediéndose a su devolución a CLINICA000.

En el informe anatomopatológico del Departamento de Anatomía Patológica del HOSPITAL000 se destaca la importancia en estos casos del "estudio de un órgano como la placenta en lo que es la etiología de entidades como la hipoxia perinatal y por tanto la limitación de nuestro informe en lo que a este caso se refiere dada la ausencia de la misma".

CUARTO.- En el recurso de apelación de SEGURCAIXA ADESLAS se esgrime, como primer motivo de impugnación, que habría de dar lugar a revocación en esta alzada del pronunciamiento estimatorio de la demanda en su contra, la existencia de una incongruencia extra petita por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al haberse emitido tal pronunciamiento en función a una causa de pedir distinta a la esgrimida por parte actora en la demanda.

Se resalta que el apartado primero de la relación de hechos del escrito de demanda, la parte actora indicó literalmente:

"Objeto de la litis:

Se denuncia: Doble vulneración lex artis:

1).- Por mal manejo del parto y gestación. No se le proporcionan a la madre los medios de diagnósticos y terapéuticos, que hubieran evitado que su bebe, Raimundo, falleciera a las pocas horas de nacer por una infección, al no tratarse con antibióticos la bacteria e. coli, que tenía la madre y que le pasa al hijo.

2).- Por falta de información. La madre desconoce lo anterior. Ignora la necesidad de tratar la infección. Y que con un gesto tan simple como tratamiento antibiótico se evitaba el riesgo de infección y muerte del bebe."

Se indica que, pese a resultar descartado en la sentencia de primera instancia que la gestante no recibiera tratamiento tras el cultivo de 5 de mayo de 2016, y afirmarse como hecho probado que la bacteria "echerichia ecoli" no fue detectada en el segundo cultivo de 16 de mayo de 2016, se emite pronunciamiento de condena en función a consideraciones ajenas a la presencia de tal bacteria en el organismo de la gestante en el momento del inicio del parto, apartándose de esta forma de la causa de pedir en la que se fundaba la solicitud de pronunciamiento de condena.

QUINTO.- Sobre las exigencias del principio de congruencia puede hacerse cita de la sentencia del Tribunal Supremo 794/2022, de 21 de noviembre, en la que se razona:

"Como hemos declarado, en múltiples ocasiones, la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas).

En consecuencia, una sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita)"

Se señala más adelante en dicha sentencia 794/2022, de 21 de noviembre:

"Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional, toda vez que resultaría lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE , "[...] si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses [...]" (por todas, sentencias 69/2020, de 3 de febrero; 207/2022, de 15 de marzo , y 509/2022, de 28 de junio).

En particular, sobre la incongruencia extra petitum (fuera de lo pedido) ha declarado el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2007, de 26 de febrero, que:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2; 130/2004, de 19 de julio, FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

En este sentido, declaramos en la sentencia 377/2014, de 14 de julio, cuya doctrina reproducen las más recientes 589/2022, de 27 de julio; 605/2022, de 16 de septiembre, y 715/2022, de 26 de octubre, que:

"La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido -pero sí menos- y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)"."

Sobre el modo en que ha de ser analizado el motivo de impugnación de una resolución judicial por incongruencia extra petita, esto es, tomando en consideración la posible indefensión a la parte que la invoque, señala la sentencia del Tribunal Supremo 619/2021, de 22 de septiembre:

"De tal forma que una condena al pago de una determinada cantidad, si responde en su justificación a una causa de pedir distinta de aquella que había sido esgrimida en la demanda (en este caso el informe de calificación), puede estar viciada de falta de congruencia. La exigencia de congruencia de la sentencia está ligada al derecho de defensa del demandado respecto del que se solicita su condena. Este se habrá defendido sobre la procedencia de una determinada condena indemnizatoria, de acuerdo con la causa de pedir esgrimida, de tal forma que si el tribunal procede a la estimación parcial de la petición de indemnización, pero por una causa de pedir distinta, se ocasiona la indefensión del demandado, que no ha podido defenderse respecto de la causa de pedir apreciada por el tribunal."

Por último, en cuanto al modo en que ha de enjuiciarse esa posible desviación entre lo que constituyó la causa de pedir esgrimida y el fundamento del pronunciamiento emitido contra aquel litigante que invoque esa incongruencia extra petita como motivo de impugnación de la resolución, puede hacerse cita de la sentencia del Tribunal Supremo 874/2011, de 20 de diciembre, que en su fundamento jurídico quinto expresa:

"Este motivo debe ser desestimado porque la lectura completa del escrito de interposición de la demanda, no su lectura fragmentaria como se propone en el motivo, revela que la razón por la que se pedía el pago de una indemnización de 1.148.966'87 euros, en definitiva su causa de pedir entendida como conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20- 12-02 y 16-5-08), era el incumplimiento contractual de Maquinaria, fundamentalmente el del pacto quinto del convenio de 31 de diciembre de 2002 cuyos antecedentes eran otros contratos entre Lancry y Maquinaria. Que este incumplimiento se presentara como doloso, propiciado por la influencia del codemandado Sr. Mauricio sobre los propietarios de los locales, para así interesar que la indemnización de daños y perjuicios, procedente según los arts. 1124 y 1101 CC, tuviera la extensión prevista en el párrafo segundo del art. 1107 del mismo Código, no impedía al tribunal condenar a Maquinaria a pagar una indemnización inferior a la pedida en la demanda con base en un incumplimiento no doloso del pacto de que se trata, apreciado en virtud del resultado de la prueba ( SSTS 18-6-09, 4-5-07, 28-6-06 y 8-4-02)."

SEXTO.- Examinado el escrito de demanda en su conjunto, esto es, no centrando el análisis de la cuestión solo en la parte inicial de él resaltada en el escrito de interposición del recurso de apelación sino constatando lo que fue la causa de pedir "como conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y delimitan", la sala no aprecia que concurra en la sentencia recurrida el invocado vicio de incongruencia extra petita.

A tal respecto, pueden hacerse propios los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia, desarrollados a partir del penúltimo párrafo de la página 11, en contestación a lo alegado por la aseguradora demandada en conclusiones sobre modificación sustancial de la demanda por parte actora a partir del acto de audiencia previa.

Puede añadirse que lo fundamental de la causa de pedir invocada en demanda es la puesta en relación del fallecimiento del recién nacido con un proceso séptico, ante el que no se actuó adecuadamente durante el periodo de gestación ni en el curso del parto, no prestándose finalmente al recién nacido la asistencia adecuada tras su alumbramiento ante los problemas que presentó desde un primer momento.

El hecho de que, a tenor de la prueba practicada en el procedimiento a instancias del ginecólogo-obstetra doctor Julián se haya descartado en sentencia que el cuadro séptico del recién nacido pueda ser puesto en relación con la asistencia prestada por este facultativo a la gestante entre los días 5 y 16 de mayo de 2016, no implica que tal proceso séptico, que se aprecia como determinante del exitus del recién nacido, no pueda ser relacionado causalmente con una deficiente actuación del ginecólogo-obstetra, pues la prestación de este no resulta cuestionada en demanda sólo en lo relativo a lo actuado en la fase de gestación en que se realizó el cultivo vaginal, sino también en la última etapa previa al parto y en el desarrollo del mismo.

Así lo pone de manifiesto no sólo el contenido de los escritos de contestación a la demanda de las representaciones procesales de SEGURCAIXA ADESLAS (páginas 20 a 25) y del doctor Julián (apartado III de las alegaciones), donde se desarrollaron alegaciones sobre la completa actuación de este; y en el caso del escrito de contestación de SEGURCAIXA ADESLAS también sobre lo actuado en el servicio de pediatría del CLINICA000. El hecho de que en el dictamen pericial aportado por la defensa del doctor Julián, emitido por el ginecólogo doctor Remigio, este se pronuncie sobre lo actuado tras la rotura del bolsa, en la última fase de gestación previa al parto y en el propio parto, es también claramente demostrativo de que tanto la seguradora como el ginecólogo-obstetra articularon su defensa en el entendimiento de que la petición que se contenía en demanda se ponía en relación por parte actora no sólo con lo que, a su criterio, se había actuado mal durante el periodo de gestación comprendido entre los días 5 y 16 de mayo de 2016, sino con una prestación asistencial en conjunto que, por no haberse desarrollado conforme a la lex artis, debería ser apreciada en sentencia como determinante de responsabilidad de la aseguradora demandada frente a los demandantes.

SÉPTIMO.- La demandada SEGURCAIXA ADESLAS recurre en apelación impugnando también el pronunciamiento de condena de la sentencia de primera instancia por haberse emitido con vulneración de los criterios de imputación de responsabilidad establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

A tal respecto se resalta la plena independencia de criterio y autonomía con que desarrollan sus actuaciones tanto los profesionales como los centros hospitalarios que integran el cuadro médico que pone a disposición de los asegurados. Y destaca el contenido del apartado 2 de las condiciones generales de la póliza, definidor del objeto del seguro, en el que se indica: "Dentro de los límites y condiciones estipulados en la Póliza, y mediante el pago de la Prima y franquicias que en cada caso corresponda, La Aseguradora se compromete a facilitar al Asegurado la cobertura económica de la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda en toda clase de enfermedades o lesiones que se encuentren comprendidas en el listado de prestaciones sanitarias referentes a las especialidades indicadas en la Cláusula 2ª (Cláusulas Descriptivas de Cobertura), asumiendo el Asegurador su coste mediante el pago directo a los profesionales o centros concertados que hubieren realizado la prestación. En todo caso, La Aseguradora asume la cobertura económica de la asistencia sanitaria contratada cuando se requiera en situación de urgencia y mientras dure la misma. En el presente Seguro de Asistencia Sanitaria no podrán concederse indemnizaciones optativas en metálico, en sustitución de la prestación de la asistencia sanitaria cubierta."

El motivo de impugnación deber ser resuelto en contra de la apelante de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, de la que es exponente la sentencia 544/2021, de 19 de julio, en la que se razona:

"Entiende la parte recurrente que concurre legitimación pasiva en la aseguradora de asistencia sanitaria, de acuerdo con la jurisprudencia de esta sala, dado que garantiza el servicio médico y hospitalario y la calidad del servicio, conforme establece el art. 105 de la LCS.

La sentencia 64/2018, de 6 de febrero, declaró:

"El segundo tiene que ver con el criterio de imputación de responsabilidad a la aseguradora, que no ha sido cuestionado. La jurisprudencia de esta sala no imputa automáticamente responsabilidad a las entidades aseguradoras de la asistencia médica, como se ha sostenido por alguna doctrina. La sentencia 1242/2007, de 4 de diciembre, establece las bases o criterios doctrinales que se han ido reiterando en posteriores sentencias y que no son más que la concreción de los criterios con que ha sido reconocida o rechazada, alternativa o combinadamente, en la jurisprudencia de esta sala, "en atención a las circunstancias de cada caso".

"Lo que se dice tiene relación con un aspecto indudablemente controvertido en la doctrina y en la solución de algunas Audiencias Provinciales sobre la delimitación del contenido de la prestación de la aseguradora: si el objeto del seguro de asistencia sanitaria se extiende a asegurar el daño cuya causa es la mala práctica profesional médica o si esa asunción directa del servicio, a que se refiere el artículo 105 de la LCS, se limita a la actividad de organización, financiación y provisión, pero no al acto médico, cumpliendo la aseguradora con contratar a profesionales con la titulación y conocimientos necesarios para el ejercicio de la profesión médico sanitaria, y poner a cargo de estos profesionales la salud del paciente, y todo ello en atención a la forma en que se prestan estos servicios sanitarios, y el control que sobre los mismos tiene la aseguradora, teniendo en cuenta que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

"Se podrá discutir, como se razona en las sentencias 438/2009, de 4 de junio y 948/2011, de 16 de enero, si sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 de la LCS , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, pero lo cierto es que en su redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia de esta sala sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad".

De esta doctrina jurisprudencial se infiere que en la sentencia recurrida se ha incurrido en infracción de la doctrina jurisprudencial en la interpretación del art. 105 de la LCS, cuando en la sentencia de apelación se niega la legitimación pasiva de la aseguradora, al entender que ninguna influencia tiene la aseguradora en la prestación de los servicios médicos y hospitalarios.

Es más, del propio contrato que firma la aseguradora con el centro hospitalario consta que la ahora demandada se reserva la inspección de los niveles de calidad, implantación de protocolos o guías de práctica clínica, y el centro hospitalario se compromete a implementar los procesos de mejora implantados por Sanitas.

Es decir, la aseguradora no es una mera oferente de cuadros médicos y hospitalarios, por lo que concurre legitimación pasiva, en principio, lo que provoca la estimación del recurso de casación ( sentencia 480/2013, de 19 de julio), procediendo la devolución de los autos a la sala de apelación, para que una vez establecida por esta sala, en abstracto, la legitimación pasiva, resuelva el resto de las cuestiones planteadas, tal y como se solicitó en el suplico del recurso de casación."

Debe resaltarse, además, que en el presente caso, del propio contenido de la cláusula de las condiciones generales invocada por la recurrente, y también de sus alegaciones en el curso del procedimiento, se deduce que, según el contrato de seguro, y dejando al margen situaciones de urgencia, la asegurada no estaba en libertad de elegir un profesional o un centro hospitalario ajeno al cuadro médico ofertado. De otra parte, la prestación sanitaria no sería abonada a los asegurados por reembolso de lo pagado por éste al profesional o al centro hospitalario elegido dentro de los del cuadro, sino directamente por SEGURCAIXA ADESLAS a estos, en virtud de acuerdos a los que resulta totalmente ajeno el asegurado.

OCTAVO.- En el recurso de apelación de SEGURCAIXA ADESLAS, de manera subsidiaria a los motivos de impugnación anteriormente analizados, se impugna el pronunciamiento de condena por error en la valoración de la prueba en lo relativo a la apreciación de vulneración de la lex artis ad hoc que ha de dar lugar a la estimación de la pretensión de parte actora. Y muy en particular, en lo relativo a dos cuestiones: la apreciación del momento en que se produjo la rotura de bolsa de la gestante (amniorexis), y la consideración como hecho probado de la causa del fallecimiento del recién nacido; esto es, el establecimiento de relación causa efecto de la encefalopatía hipóxico-isquémica con el cuadro séptico que presentó el neonato.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que "el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( sentencia del Tribunal Supremo 557/2012, de 1 de octubre).

De otra parte, ha de reseñarse que cuando la parte apelante impugna la resolución en función a un error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio el juzgador de instancia se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Según jurisprudencia consolidada, el juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( sentencias de 18 de abril de 1992, 25 de octubre, 15 de noviembre y 30 de diciembre de 1997, o 26 de enero de 1998, entre otras). En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

NOVENO.- Tomando como premisa las anteriores consideraciones jurídicas y examinada nuevamente la prueba practicada en la primera instancia, la sala considera que es acertada, plenamente lógica o irracional, la valoración probatoria realizada y expresada en la sentencia objeto del recurso de apelación.

En cuanto al momento en que se produjo la rotura de bolsa (amniorexis), se invoca error en la valoración de la prueba, esencialmente por falta de toma en consideración de una anotación inicial del ginecólogo-obstetra en la hoja operatoria, en la que se indica: "Ingresa con bolsa rota 23 h (4/6/16)". A su juicio, de tal dato se infiere que la rotura de la bolsa no se produjo en las primeras horas de la mañana del sábado 4 de junio, motivando la comunicación vía WhatsApp entre paciente y ginecólogo a las 9:00, sino a las 23:00.

Tal apreciación probatoria no se juzga asumible por la sala. En primer lugar, la proximidad entre la hora reflejada en tal anotación y aquella otra consignada en la hoja de ingreso, 00:20 del domingo 5 de junio, permite una interpretación de tal anotación, distinta y lógica en mayor grado: que la hora indicada en tal anotación se refiere al momento del ingreso, o a aquel en que la gestante decidió acudir al centro hospitalario; no al momento de rotura de la bolsa.

Esta segunda interpretación casa además mejor con otros datos que obran en el procedimiento. En primer lugar, con el hecho de que la demandante no intentara siquiera establecer una segunda comunicación con el ginecólogo tras lo sucedido en las primeras horas de la mañana del sábado 4 de junio, pues de ello cabe deducir que nada significativo ocurrió hasta el momento en que decidió acudir al centro hospitalario, más allá del el inicio de pródromos de parto y de las muchas horas transcurridas desde el episodio que dio lugar a la comunicación vía WhatsApp, en narración de la gestante que, por lo demás, se juzga perfectamente descriptiva de una rotura de bolsa. En segundo término, debe resaltarse que es hecho no controvertido que, tras no estar monitorizada la gestante durante la madrugada, una vez fue llevada a sala de partos tras la llegada del doctor Julián al hospital a primera hora del domingo 5 de junio, sobre las 7:30, decidió inmediatamente la inducción del parto con oxitocina, lo cual se aprecia como indicativo de un periodo de bolsa rota mayor que el que se intenta hacer valer en el recurso de apelación.

En relación a las apreciaciones probatorias que se efectúan en sentencia sobre causa del exitus, debe destacarse en primer lugar que el cuadro séptico del recién nacido se aprecia como incuestionable, pues se deduce indubitadamente del informe del pediatra del CLINICA000 doctor Victoriano. En él se refleja que el problema de ventilación que presentaba el recién nacido desde un primer momento fue puesto en relación con sospecha de cuadro séptico a las dos horas del alumbramiento, momento en el que se apreció un empeoramiento de la coloración cutánea. Tal apreciación sobre concurrencia de cuadro séptico explica además la administración de antibioterapia poco antes del traslado al HOSPITAL000.

En segundo término, debe reseñarse que ni siquiera en el dictamen pericial aportado por el doctor Julián se niega que la infección del neonato sea uno de los factores que pueden ser causa de asfixia perinatal, y consecuentemente de encefalopatía hipóxico-isquémica.

Tomadas estas dos premisas, ante la falta de otra argumentación alternativa por la recurrente que dé explicación a lo ocurrido al recién nacido desde el mismo momento del alumbramiento, con empeoramiento progresivo hasta el momento del exitus sólo mitigado en cierta medida durante las primeras dos horas en las que permaneció estable desde un punto de vista hemodinámico, la sala asume la apreciación probatoria sobre relación causa-efecto entre el cuadro séptico y el resultado fatal finalmente acaecido.

Ha de indicarse por último que a esta apreciación probatoria contribuyen las consecuencias que deben de extraerse en contra de parte demandada del principio de disponibilidad y facilidad probatoria del apartado 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues ha de tenerse en cuenta que un mayor grado de certeza en cuanto a la causa de la encefalopatía hipóxico-isquémica resulta imposibilitado por lo actuado por CLINICA000 en el envío de la placenta para su análisis por los especialistas del Departamento de Anatomía Patológica del HOSPITAL000. No puede invocarse ausencia de plena certeza por aquel que ha propiciado la imposibilidad de llegar a un resultado probatorio distinto. Ni tampoco por la aseguradora que ha de responder por lo actuado por el profesional o el centro médico hospitalario que actuó en tal sentido.

DÉCIMO.- En lo relativo a las alegaciones que se efectúan de manera casi tangencial en el recurso de apelación sobre error en la valoración de la prueba sobre otras cuestiones, como la apreciación de vulneración de la lex artis por no haberse pautado antibioterapia genérica a la gestante antes de inducirle el parto, ni tampoco durante el mismo, pese a la existencia de taquicardia fetal, apreciada en sentencia como signo de posible sepsis en el feto, el motivo de impugnación se intenta hacer valer en función al parecer del perito que actuó al instancias del doctor Julián, el ginecólogo doctor Remigio, que se contrapone al del ginecólogo doctor Ángel Jesús, que emitió dictamen a instancia de parte actora, aportado con el escrito de demanda.

En cuanto a la forma en que ha de valorarse la prueba pericial, puede hacerse cita de la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre, del Tribunal Supremo, en la que se razona: En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)".

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que el dictamen pericial de la defensa del ginecólogo-obstetra parte de una premisa que se considera errónea, en función el resultado de hechos probados de la sentencia de primera instancia sobre el momento en que se produjo la rotura de la bolsa de la gestante. Esta apreciación probatoria, que ha resultado expresamente asumida en la presente sentencia, resulta determinante del resultado del motivo de impugnación referido a lo no actuado por el ginecólogo-obstreta doctor Julián sobre administración de bioterapia, pues nos sitúa en un escenario temporal totalmente distinto, cercano a las 27 horas, al tomado en consideración por el perito de parte demandada, con un significativo aumento de riesgo de infección intramniótica, por lo cual tal medio de prueba no puede alcanzar en esta alzada el resultado pretendido por el doctor Julián.

Respecto a lo indicado en el recurso de apelación en contra de la apreciación probatoria sobre el tratamiento dispensado en CLINICA000 al recién nacido, sólo cabe reiterar lo razonado en el fundamento jurídico anterior, pues ningún parecer científico se ha aportado que contradiga lo informado sobre la asistencia prestada en el servicio de atención a neonatos del citado centro hospitalario en dictamen aportado por parte actora con su demanda, emitido por la especialista en pediatría doctora Yolanda, y la puesta en relación de este factor también con el resultado acaecido.

UNDÉCIMO.- Por último, la aseguradora SEGURCAIXA ADESLAS impugna el pronunciamiento de imposición del recargo del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, por concurrencia de causa justificativa de no imposición, por no haber tomado conocimiento de los hechos hasta el momento del emplazamiento en el presente juicio ordinario.

Se indica además que, en todo caso, el cómputo debería realizarse desde el momento de toma de conocimiento del hecho, que sería el del emplazamiento, pues se alega que el burofax que recibió el 4 de noviembre de 2016 tendría un contenido tan genérico que no le permitió siquiera suponer el fallecimiento del menor.

Siendo cierto que la indemnización por mora a que se refiere el artículo 20.4 LCS implica la existencia de un retraso culpable, y no procede la imposición del recargo cuando el retraso es debido a causa justificada o que no le sea imputable a la compañía de seguros ( artículo 20.8.º LCS) que es lo que aduce la impugnante, a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2007, 18 de octubre de 2007, 6 de noviembre de 2008, 16 de marzo de 2010, 7 de junio de 2010, 29 de septiembre de 2010, 1 de octubre de 2010 y 17 de diciembre de 2010 marcaron una línea interpretativa que ha llevado a excluir la apreciación de la excepción cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En consecuencia, viene siendo criterio constante considerar causa no justificada de exención del recargo no pagar o consignar cantidad alguna y acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 y 17 de diciembre de 2010).

La sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 64/2018, de 6 de febrero, razona a tal respecto en un supuesto de indemnización a abonar por aseguradora sanitaria,

"Es reiterada jurisprudencia de la sala la que viene proclamando sin fisuras que dichos intereses ostentan un carácter marcadamente sancionador, imponiéndose una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneración del deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados ( sentencias 743/2012, de 4 de diciembre; 206/2016, de 5 de abril; 514/2016, de 21 de julio; 456/2016, de 5 de julio; 36/2017, de 20 de enero; 73/2017, de 8 de febrero; 26/2018, de 18 de enero; 56/2019, de 25 de enero; 556/2019, de 22 de octubre y 419/2020, de 13 de julio).

En congruencia con ello, se ha proclamado que sólo concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS , en los específicos supuestos en que se hace necesario acudir al proceso para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar; esto es, cuando la resolución judicial deviene imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura ( sentencias 252/2018, de 10 de octubre; 56/2019, de 25 de enero, 556/2019, de 22 de octubre; 570/2019, de 4 de noviembre, 47/2020, de 22 de enero y 419/2020, de 13 de julio, entre otras muchas).

Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado y su aplicación subordinada a la oposición de las compañías de seguro. Es decir, la judicialización, excluyente de la mora, habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro; dado que no ha de ofrecer duda que acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición a indemnizar, puesto que no se da un enlace preciso y directo, conforme a las directrices de la lógica, entre ambos comportamientos con trascendencia jurídica."

En el presente caso, la aseguradora demandada estuvo en disposición de discernir y decidir sobre la responsabilidad exigida en demanda desde el momento de la reclamación extrajudicial, con recepción de burofax el 4 de noviembre, pues cualquier información complementaria que hubiera precisado para ello pudo ser recabada de su asegurada. La pasividad ante tal reclamación extrajudicial, a la que no consta siquiera diera respuesta, no puede ser por tanto esgrimida como causa justificativa de la no imposición del recargo. Es obvio que ante una falta de respuesta positiva de la aseguradora, la única opción del perjudicado es la promoción del procedimiento mediante la interposición de demanda con aportación de todos los medios de prueba que puedan favorecer el éxito de su pretensión, por lo que no puede esgrimirse como causa justificadora de la no imposición del recargo la no toma de conocimiento en el momento de la reclamación extrajudicial de la totalidad de documentos y dictámenes aportados posteriormente con el escrito de demanda.

En consecuencia, el motivo de impugnación debe ser rechazado en lo esencial. No obstante ello, la sentencia de primera instancia debe ser revocada parcialmente en el particular referido a la determinación del dies a quo del periodo de cómputo que, de conformidad con lo alegado por parte recurrente sobre necesidad de toma en consideración del momento de toma de conocimiento del hecho generador de responsabilidad, y de acuerdo con la doctrina sentada en la citada sentencia del Tribunal Supremo 64/2018, de 6 de febrero ( fundamento jurídico tercero), debe quedar fijado en la fecha en que se cursó a la aseguradora la reclamación extrajudicial, día 4 de noviembre de 2016.

Ello supone una estimación parcial del recurso, pero no modificación relevante de lo solicitado en demanda. Las pretensiones en ella deducidas han de considerarse estimadas en lo esencial, lo cual motiva la no alteración del pronunciamiento de imposición de costas emitido en la primera instancia contra SEGURCAIXA ADESLAS.

DUODÉCIMO.- La impugnación de la sentencia de primera instancia formulada por la representación procesal del ginecólogo-obstetra doctor Julián, al que se le admitió intervención en el presente juicio ordinario como litisconsorte de la aseguradora demandada en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que impugnó la sentencia al dársele traslado del recurso de apelación que había interpuesto la demandada SEGURCAIXA ADESLAS, ha de quedar desestimada, por concurrir causa de indamisión.

La regulación que del recurso de apelación por vía de impugnación de sentencia efectúa la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo permite que pueda plantearse el mismo respecto del apelante principal, dados los términos en que aparece redactado el artículo 461.4 del texto procesal, cuando establece que de los escritos de impugnación se dará traslado al apelante principal. Tal mención exclusiva al apelante principal debe interpretarse como la posibilidad legal de que el apelado solo pueda dirigirse en la impugnación ex artículo 461 contra quien se hubiere constituido previamente en apelante, sin que pueda abrir la alzada mediante la impugnación frente a las otras partes no recurrentes, ampliando el objeto de la segunda instancia a pronunciamientos respecto de los que, en todo caso, debió haber recurrido, principalmente, en la calidad de apelante.

Lo anteriormente indicado es expresión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, Por ejemplo en sentencia 615/2020, de 10 de octubre, se razona:

""2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

"Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado""."

DECIMOTERCERO.- Las costas causadas por la impugnación de la sentencia efectuada por la representación procesal de don Julián en trámite de alegaciones sobre el recurso de apelación previamente interpuesto por SEGURCAIXA ADESLAS deben ser impuestas al citado don Julián, en función a lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

DECIMOCUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por SEGURCAIXA ADESLAS, no procede formular pronunciamiento de imposición de costas en relación a las causadas por su recurso ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.