Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Antonio Marco Saavedra.
PRIMERO .- recurso de apelación sobre el régimen de visitas.
1-1 El primer motivo del recurso de apelación de la parte demandada es el relativo al régimen de visitas respecto de las dos hijas menores de edad, nacidas en 2012.
La sentencia establece un régimen de visitas de dos horas semanales en el Punto de encuentro familiar y el recurrente pide que se establezca un régimen de visitas normalizado, denunciando la infracción del artículo 94 del Código Civil .
1-2 La regulación del régimen de visitas encuentra su fundamento y regulación en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el Código Civil. La primera reconoce en su artículo 2.2 c ) el derecho del menor a que se preserve el mantenimiento de sus relaciones familiares y el segundo regula el derecho de visitas en sus artículos 160.1, 161 y 90.1 a), 94.1 y 103.1.
a su vez, el artículo 94 del Código Civil regula las relaciones entre padres e hijos en lo que se refiere a la comunicación entre ellos. Dicha norma establece :
La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
...
La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
Ahora bien, el denominado " derecho de visitas" regulado en el art. 94 del Código Civil , en concordancia con el art. 161 del mismo cuerpo legal , no es un verdadero y propio derecho, sino un complejo de derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos del progenitor no custodio, sino básicamente atender las necesidades afectivas y educativas de los hijos en orden a su desarrollo armónico y equilibrado.
Se trata de un derecho-deber de contenido sustancialmente afectivo, y claramente subordinado al interés del menor que no cabe confundir con los deseos del mismo.
El llamado "ius visitandi" cumple una función familiar ya que la Ley quiere que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva e irreversible, se cumplan en la medida de lo posible los fines asignados al núcleo familiar, y entre ellos, el pleno desarrollo de la personalidad de los hijos menores, víctimas y no protagonistas del conflicto.
Por eso, el Tribunal Constitucional señala en su Sentencia 176/2008, de 22 de diciembre, que se trata
"de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos"
1-3 Lógicamente, a la hora de definir y delimitar el modo concreto de llevar a la práctica ese derecho, debe atenderse a la valoración de las circunstancias concretas, observándolas desde el punto de vista de la mayor protección del interés del menor.
En este caso, el informe pericial acredita que las menores expresan claramente sus reticencias a la comunicación con el apelante y que , al menos una de las niñas , padece un claro trastorno psicológico , que si bien no está claramente filiado aparece relacionado con el stress que causa la conflictiva vida familiar . Y , por eso , el informe aconseja que las visitas se realicen en el PEF , en ayuda de las menores y para descargarlas de la tensión que les causa la comunicación con su padre.
El contenido de este informe debe ser asumido , al no apreciarse razones para apartarse del mismo recogidas en el recurso, que lo que pretende es que se prescinda del mismo
Por otro lado, como señala la sentencia , una vez se conozca el contenido de los informes del equipo del PEF y se analice el desarrollo de las visitas , podría pedirse una revisión o modificación de la presente sentencia, con el resultado de las visitas y el examen del grado de bienestar de las menores como criterio.
Todo ello lleva al rechazo del recurso.
SEGUNDO- recursos de apelación sobre el importe de la pensión alimenticia
2-1 En primer lugar, debe rechazarse el motivo del recurso del demandado en el que alega que los hijos mayores no quieren relacionarse con él, lo que constituye causa de extinción de la pensión alimenticia respecto de ellos.
Y ello porque esta pretensión se introduce por primera vez en esta alzada, lo que está prohibido por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
2-2 recurso de ambas partes sobre la suficiencia de la pensión alimenticia.
El apelante sostiene que la pensión alimenticia fijada ( 500 euros para los cuatro hijos) no es respetuosa con el principio de proporcionalidad, ya que sus ingresos rondan los 900 euros y debe hacer frente al pago del préstamo que grava la vivienda familiar.
Por su lado, la apelante pide aque se incremente la pensión alimenticia , argumentando que ella solo percibe el ingreso mínimo vital y que el padre percibe ingresos superiores a los reconocidos , ya que percibe ingresos por trabajo y una pensión por incapacidad.
Asi las cosas, conviene precisar, con carácter previo, que el mandato constitucional recogido en el art. 39.3 establece "que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante la minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda"; dicho precepto constitucional no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad. En aplicación de tales principios, nuestro Código Civil contiene normas generales que señalan la obligación de alimentar a los hijos (arts. 142, 154 y ss) así como normas específicas sobre esa obligación en los supuestos de procedimientos matrimoniales (arts. 90 a 93 y 103 del mismo Texto Legal), siendo pues, una obligación básica para los progenitores y un derecho esencial de los hijos, y su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla. Específicamente el apartado 2º del referenciado art. 93 del Código Civil prevé el establecimiento de pensiones alimenticias a favor de los hijos mayores de edad, que conviviendo con alguno de los progenitores carezcan de plena independencia económica.
A la luz de estos principios , procede confirmar la sentencia, valorando que el apelante deberá hacer sacrificios para atender sus obligaciones y que la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y lo hijos ( con las consecuencias que de ello se derivan) es otro criterio relevante para la determinación de la pensión alimenticia en este caso.
No es sino otra forma de decir lo mismo , agregar que la suma fijada se muestra respetuosa tanto con las exigencias constitucionales citadas como con el principio de proporcionalidad.
TERCERO- recurso de apelación sobre la pensión compensatoria
3-1 Finalmente, el recurrente ataca el pronunciamiento de la sentencia que fija una pensión compensatoria a favor de la esposa de 150 euros mensuales. El recurso pide su supresión o , subsidiariamente que se reduzca a una anualidad, citando como infringido el artículo 97 del Código Civil.
El matrimonio ha durado 17 años y la esposa nació en 1971. Consta acreditado que durante ese tiempo la esposa se ha dedicado al cuidado de la familia y que ambos esposos tienen problemas de salud.
3-2 La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la finalidad de la pensión compensatoria es compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS 300/2018, de 24 de mayo, 91/2014, de 19 de febrero, 104/2014, de 20 de febrero, 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 1/2012, de 23 de enero, entre otras), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial" ( STS 300/2018, de 24 de mayo, SSTS 178/2014, de 26 de marzo, 749/2012, de 4 de diciembre y 55/2016, de 11 de febrero, 1/2012, de 23 de enero, entre otras).
Por lo tanto, la primera cuestión a resolver será determinar si procede el establecimiento de la pensión compensatoria lo que conduce a la determinación sobre la existencia de desequilibrio tras la ruptura.
En este sentido, puede citarse las sentencias de 17 de abril de 2018 o 12 de febrero de 2020
( ...)tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.
Y además , el desequilibrio debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia ( SSTS 91 y 104/2014, de 19 y 20 de febrero). En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2019 declara
la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC
A la luz de estos principios, consideramos que en este caso existe desequilibrio al conceptuarlo como una alteración patrimonial negativa que padece o experimenta uno de los cónyuges y que influye de forma relevante en su bienestar económico tras la crisis matrimonial .
En este caso es claro que la esposa disfrutaba del nivel de vida que garantizaba una única fuente de ingresos relevante y segura: los ingresos del esposo y que , con el cese de la convivencia, queda sin ingresos regulares o seguros. Tanto es así, que la apelada está percibiendo el ingreso mínimo vital como única fuente de subsistencia.
Dicho de otro modo, el desequilibrio económico es la situación diferenciada y no equivalente en la que queda cada uno de los cónyuges después de la ruptura matrimonial, ya que durante el matrimonio se iguala la situación económica y el nivel de vida es compartido y ello cesa con la ruptura.
Sentado lo anterior, es hecho admitido que la posición del otro cónyuge no se ha visto afectada por la ruptura de la convivencia en este apartado concreto, la percepción de ingresos.
Procede por tanto, confirmar la procedencia de la fijación de una pensión compensatoria
3-3 Rechazado el primer motivo de recurso , desestimamos también la petición de que se limite en el tiempo la pensión compensatoria .
La sentencia del 3 octubre 2011 declara que deben valorarse las circunstancias de cada caso para decidir si procede fijar una pensión temporal o indefinida y ( en su caso , la duración de la temporal)
"Según esta doctrina, el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo esta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre".
Más recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2022 reitera los criterios a seguir en estos casos:
"La fijación de la pensión compensatoria, con un límite temporal, ya había sido establecida por la jurisprudencia antes de que se consagrara normativamente en el art. 97 del CC , reformado por Ley 15/2005, de 8 de julio. Así resulta, de la sentencia 43/2005, de 10 de febrero , resolviendo un recurso por interés casacional ante los discrepantes criterios existentes en la llamada jurisprudencia menor de nuestras audiencias provinciales. En dicha resolución, admitimos, por primera vez, la posibilidad del establecimiento de límites temporales a la percepción de la referida prestación económica, lo que razonamos de la manera siguiente:
"De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación.
Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".
Es reiterada dicha doctrina en la sentencia 307/2005, de 28 de abril , que desestima un recurso de casación contra una sentencia que había fijado un límite temporal a la pensión compensatoria de dos años, bajo las circunstancias de que la recurrente contaba con 37 años, era diplomada en técnicas de comunicación, y el matrimonio había durado tan solo 3 años.
El actual art. 97 del CC señala que dicha prestación "podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido".
Ahora bien, reconocida la viabilidad de la limitación temporal, su aplicación exige llevar a efecto un juicio realista y prudente sobre la posibilidad de superar el desequilibrio, producido por la ruptura de la convivencia común con el transcurso del plazo fijado en la sentencia, y alcanzar, con esta medida, la función reequilibradora.
No de otra manera, se expresa la sentencia 472/2011, de 15 de junio , cuando establece:
"[...] el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restaurar el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC , (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ], entre las más recientes) tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión) que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre".
La fijación de la pensión compensatoria, de forma temporal, exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad para superar el desequilibrio económico transcurrido un determinado periodo de tiempo, lo que implica realizar un juicio prospectivo, que ha de ser armonioso con los adjetivos de circunstancial, real y prudente, a los efectos de predecir si, en el futuro, el acreedor o acreedora de la pensión podrá contar con recursos propios suficientes para superar el desequilibrio base de la prestación. En estos casos, el pronóstico a realizar es doble, toda vez que requiere determinar sendos elementos de naturaleza incierta, como son, por una parte, la superación del desequilibrio; y, por la otra, el plazo necesario para ello. Un juicio de tal clase, cuya complejidad a nadie se le escapa, es de naturaleza probabilística y debe hallarse suficientemente fundado, a los efectos de no incurrir en lo que se ha denominado futurismo o mera adivinación. En definitiva, quien quiere moverse con racionalidad, dentro de la incertidumbre inherente a un pronóstico de tal clase, deberá contentarse con la probabilidad, que ha de ser, no obstante, cualificada o intensa, y no meramente intuitiva o escasamente sustentada en el irrenunciable pilar de la racionalidad.
En coherencia, con lo expuesto, es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio ; 418/2020, de 13 de julio ; 185/2022, de 3 de marzo y 435/2022, de 30 de mayo , entre otras, la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que:
(i) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional, depende de que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.
(ii) Que para fijar la procedencia, cuantía, así como la duración temporal de la pensión compensatoria, es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .
(iii) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.
(iv) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de potencialidad real, determinada por elevados índices de probabilidad.
(v) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio."
A la luz de esta doctrina , consideramos que no es prudente fijar un límite temporal a la pensión compensatoria , porque la edad de la esposa, su falta de formación y el padecimiento de enfermedades invalidantes y crónicas no permite realizar un pronóstico positivo sobre su capacidad de incorporarse al mercado laboral . Tampoco se ha apuntado que exista otra posible o eventual fuente de ingresos que permita presumir la superación del desequilibrio.
CUARTO - costas
Atendida la naturaleza de los intereses en juego, no se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
