Sentencia Civil 389/2022 del Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 8167/2020 de 20 de septiembre del 2022

Primero .- Motivos del recurso de apelación.- Aunque en el suplico del recurso se pide la revocación de la sentencia en todos sus pronunciamientos la parte demandada limita en esencia sus alegaciones a que el clausulado multidivisa supera el test de transparencia, por lo que no puede ser objeto de test de abusividad, que en todo caso también supera porque no comporta un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes.

Considera inaplicable la doctrina sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2017 porque se trata de un contrato que ya estaba resuelto y en el que no podía aplicarse la facultad unilateral del consumidor de cambiar la moneda, lo que evita el hipotético riesgo de una apreciación de la moneda; por el contrario en el caso de autos si se puede aplicar esa facultad y es imposible saber si el resultado del contrato va a ser perjudicial para el consumidor hasta su finalización; además en el presente caso el esfuerzo hipotecario es asumible por el prestatario, existe información precontractual, la escritura ofrece abundante información sobre el producto multidivisa y existe una adecuada información postcontractual.

Alega igualmente en esencia la prescripción de la acción de nulidad y de la acción restitutoria por cuanto que han pasado más de cuatro años, o en todo caso en cuanto a la acción restitutoria cinco años, cuando se presenta la demanda desde que se comunicó a la actora la evolución negativa del préstamo, lo que le permitía su comprensión real de las características y riesgos del producto complejo. En todo caso la actora ha incurrido en retraso desleal en el ejercicio de la acción ya que el préstamo se concertó en el 2008 y la demanda no se presenta hasta el año 2017.

Ninguna motivación específica sin embargo se hace con respecto a las cláusulas del vencimiento anticipado, gastos, comisión por impago e intereses moratorios que se anulan, por lo que con respecto a estas cláusulas se dan por reproducidos los argumentos que al respecto contiene la sentencia apelada, en cuanto que no son combatidos en esta alzada.

Segundo .- Caducidad de la acción.- Aunque la doctrina del Tribunal Supremo ha tenido alguna oscilación en la cuestión de la caducidad de la acción de nulidad en el caso de contratos financieros de cierta complejidad, esta cuestión quedó definitivamente aclarada por la Sentencia del pleno de la Sala 1ª de dicho Tribunal n.º 89/2018, de 19 de febrero. Conforme a la misma de la doctrina sentada por la Sala al respecto "no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato"". Es decir, la doctrina de la Sala sentada en la Sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, también del pleno, "se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo"; pero en ningún caso implica que el plazo de caducidad empiece a correr antes de la consumación del contrato puesto que ello contravendría el tenor literal del citado 1301 del Código Civil.

En el caso de autos, en primer lugar lo que estima la demanda es una nulidad radical o de pleno derecho conforme a lo prevenido en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ( artículo 8) y en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (artículo 83), y por tanto no sometida a plazo de caducidad. En todo caso, el contrato no se ha consumado, por lo que no ha empezado a correr ningún plazo de caducidad aún cuando el actor hubiese tomado con mucha anterioridad a la demanda conciencia del error cometido.

Efectivamente la jurisprudencia ha proclamado de forma reiterada que la nulidad absoluta o radical de los contratos por inexistencia de causa o por no concurrir alguno de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil no es susceptible de sanación y, en consecuencia, que la acción es imprescriptible ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007, entre otras muchas), contrariamente al caso de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, que está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil . Y la misma imprescriptibilidad de la acción alcanza también a otros supuestos de nulidad absoluta, como ocurre con los actos contrarios a la Ley ( artículo 6.3ºdel Código Civil).

Es cierto que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general (artículo 19.4º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8).

Ahora bien, aunque no se declare expresamente imprescriptible, se trataría de una cláusula nula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva y como tal, según viene estableciendo reiteradamente desde antiguo la Sala 1ª del Tribunal Supremo (por ejemplo la sentencia de 5 de junio de 1994, con cita de otras en igual sentido), puede hacerse valer en cualquier momento. Por tanto la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa. En este sentido se ha pronunciado la sentencia n.º 662/2019, de 12 de diciembre, del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Tercero .- Prescripción de la acción de reclamación.- Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de reparación de los perjuicios a que en el patrimonio del interesado haya dado lugar una condición general nula por abusiva. La jurisprudencia, desde la ya lejana sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1964 y la doctrina mayoritaria descartan que las acciones restitutorias de actos o contratos nulos sean imprescriptibles por obvias razones de seguridad jurídica.

Sobre esta cuestión también se ha pronunciado recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) en su sentencia de fecha de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en el sentido de que "El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución". A este respecto plantea dudas al Tribunal de Justicia que "la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica", por lo que parece inclinarse por que este plazo se compute desde la fecha en que se declare la nulidad.

También desde antiguo señala la jurisprudencia de la Sala 1ª de Tribunal Supremo que el mero transcurso del tiempo sin que el afectado ejercite la acción de nulidad o se oponga a asumir las consecuencias de la estipulación nula no equivale a confirmación tácita (por ejemplo sentencia de 24 de marzo de 1956), ni implica necesariamente la voluntad de renunciar a la acción de nulidad, ni, en todo caso, es posible en los casos de nulidad radical o absoluta, en cuanto que estos actos no son susceptibles de sanación (por ejemplo sentencia 21 de enero de 2000).

De acuerdo con el artículo 1964.2 del Código Civil, en la redacción vigente en el momento de firmarse la escritura de hipoteca, las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los quince años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. La Ley 42/2015, de 5 de octubre, rebajó este plazo a cinco años en su disposición final primera, pero conforme a su disposición transitoria quinta el tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil.

De dicho artículo 1939 resulta que la prescripción comenzada antes de la publicación de la citada reforma se regirá por las leyes anteriores a la misma; pero si desde que entró en vigor, lo que ocurrió el 7 de octubre de 2015, transcurriesen los cinco años exigidos por el nuevo precepto para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo.

La demanda fue presentada el 20 de julio de 2017. El plazo de prescripción aplicable es de 15 años por cuanto que la escritura se firma el día 26 de agosto de 2008, por lo que no cabe tomar en consideración el reparo que al plazo de cinco años hace la sentencia del TJUE citada, siendo quince años un plazo más que suficiente para haber planteado su reclamación el consumidor.

En cuanto al cómputo, el artículo 1969 del Código Civil establece que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

Pues bien, el plazo de quince años de prescripción vencía en principio el día 26 de agosto de 2023 y el de cinco años a partir de la entrada en vigor de la reforma el 7 de octubre de 2020, por lo que cuando se presenta la demanda no estaba prescrita la acción de reclamación.

Procede por todo ello la desestimación del motivo.

Cuarto.- Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la hipoteca multidivisa.- La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado ya varias sentencias en relación con las hipotecas cuyo importe se establece en divisas distintas al euro. Para exponer la doctrina que resulta de las mismas nos basaremos en las sentencias n.º 158/2019, de 14 de marzo, 439/2019, de 17 de julio, y 607/2019, de 14 de noviembre, que recogen esa doctrina. La primera de ellas además tiene la doble peculiaridad de referirse a una cláusula multidivisa de un contrato de Bankinter y de revocar una sentencia dictada por esta misma Sección de 31 de marzo de 2016, Rollo 3619/2015.

a) No es aplicable la normativa MIFID. Coincidiendo en este punto con la sentencia de esta Sección, confirmatoria de la de primera instancia, el Tribunal Supremo estima que los contratos de préstamo con garantía hipotecaria que contienen una cláusula multidivisa o préstamo hipotecario en divisas, no son instrumentos financieros regulados por la Ley del Mercado de Valores. Asume en este sentido la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de diciembre de 2015. De acuerdo con esta sentencia "no constituyen un servicio o una actividad de inversión a efectos de esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo denominado en divisas como el controvertido en el litigio principal, que consisten en determinar el importe del préstamo sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del cálculo de cada mensualidad". No es de aplicación por tanto la Ley del Mercado de Valores, ni puede alegarse el artículo 6.3 del Código Civil al amparo de su no aplicación.

b) La infracción de deberes de información tienen consecuencias administrativas, pero no implican por sí nulidad. Efectivamente, tampoco puede pedirse la nulidad con base al artículo 6.3, por infracción de normas prohibitivas o imperativas, en relación con el artículo 48.2 Ley de Disciplina e Intervención de entidades de crédito y de la orden de 5 de mayo de 1994. Razona a este respecto la Sala 1ª que dicha normativa no prevé la nulidad de los contratos bancarios en cuya concertación el banco haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas. Cita al respecto la sentencia 599/2018, de 31 de octubre en un asunto relativo a un préstamo multidivisa.

c) La cláusula multidivisa es una condición general de la contratación que puede operar en perjuicio del consumidor y cuya validez depende de su transparencia. La prueba de la existencia de una negociación individual que excluya su naturaleza de condición general de la contratación y su abusividad por falta de transparencia corresponde a la entidad bancaria; que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento "divisa extranjera" que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euro, no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato; menos aún el modo en que operaba ese elemento "divisa extranjera" en la economía del contrato y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.

Siendo una condición general de la contratación o cláusula no negociada individualmente que puede operar en perjuicio del consumidor y que define el objeto principal del contrato, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con base en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas, y los preceptos de Derecho interno que lo desarrollan, ha exigido que las condiciones generales de los contratos concertados con los consumidores cumplan con el requisito de transparencia a que se refieren las jurisprudencia del TJUE, debiendo ser objeto en cada caso concreto el examen de si la entidad demandada ha acreditado el cumplimiento de los deberes de información que le son exigibles.

Esta jurisprudencia del TJUE, sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Kásler y Káslerné Rábai, de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16, caso Andriciuc, y de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/17, caso OTP Bank, establece que no solo es necesario que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En concreto, el apartado segundo del fallo de la STJUE Andriciuc, declara respecto de la exigencia de transparencia que se deriva del art. 4.2 de la Directiva con relación a un préstamo denominado en divisas:

"El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible supone que, en el caso de los contratos de crédito, las instituciones financieras deben facilitar a los prestatarios la información suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes. A este respecto, esta exigencia implica que una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

Con base a esa jurisprudencia, la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha establecido la doctrina consistente en que "además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Que la normativa que regula el mercado de valores no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene representarse algunos de sus riesgos si no recibe la información adecuada, lo que supone que el predisponente debe facilitar una información adecuada y con suficiente antelación".

d) El préstamo hipotecario en divisas es un contrato complejo, que implica para el consumidor riesgos no fácilmente perceptibles en el momento de la contratación sin una información adecuada y que exceden de los propios a los préstamos hipotecarios a interés variables concertados en euros. Señala la sentencia 158/2019 que "Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las sentencias del TJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa". Menos evidente es aún para ese consumidor medio que "La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, puesto que la equivalencia en la moneda funcional, el euro, del importe en la moneda nominal, la divisa extranjera, del capital pendiente de amortizar varía según fluctúe el tipo de cambio. Una devaluación considerable de la moneda funcional, en la que el prestatario obtiene sus ingresos, supone que se incremente significativamente la equivalencia en esa moneda del importe en divisa del capital pendiente de amortizar".

Señala igualmente la sentencia que "la percepción propia de un consumidor medio que concierta un préstamo consiste en que a medida que va abonando cuotas de amortización comprensivas de capital e intereses, el importe del capital pendiente de amortizar, y con ello la carga económica que el préstamo supone para el consumidor, irá disminuyendo.

Sin embargo, en el caso de préstamos denominados en divisas ..... pese a que los prestatarios han pagado las cuotas de amortización durante varios años, puede ocurrir que la equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar se haya incrementado y con ello la carga económica que el préstamo supone al consumidor.

El consumidor medio tampoco puede prever, sin la oportuna información, que, pese a pagar las cuotas del préstamo y pese a que el bien sobre el que está constituida la hipoteca conserve su valor, el banco puede exigir garantías adicionales en caso de devaluación de la moneda funcional respecto de la nominal".

e) Deberes de información del banco en los préstamos hipotecarios concertados en divisas. El banco debe informar expresamente y con la suficiente antelación "sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias".

Esta información precontractual es necesaria e inexcusable para la validez del pacto y debe ser suficiente que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambiode la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignaciónde los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

f) La nulidad de la cláusula multidivisa no supone la nulidad del contrato. La consecuencia de la nulidad de una cláusula abusiva no puede ser un mayor perjuicio para el consumidor, como ocurriría si se anulase el contrato, ya que tendría que devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar. Por ello procede sustituir la cláusula abusiva "por un régimen contractual previsto en el contrato (que establecía desde un principio la posibilidad de que el capital esté denominado en euros, como de hecho lo estuvo a partir de un determinado momento) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio , que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, requisito inherente a las obligaciones dinerarias". "Esta sustitución de régimen contractual es posible cuando se trata de evitar la nulidad total del contrato en el que se contienen las cláusulas abusivas, para no perjudicar al consumidor, puesto que, de otro modo, se estaría contrariando la finalidad de la Directiva sobre cláusulas abusivas.

Así lo ha declarado el TJUE en la sentencia de 30 de abril de 2014 (caso Kásler y Káslerné Rábai, asunto C-26/13 ) , apartados 76 a 85".

De la última de las sentencias citadas, n.º 607/2019, de 14 de noviembre, cabe citar por su relevancia dos párrafos. De un lado señala dicha sentencia que, de acuerdo con la jurisprudencia sentada al efecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras". Más adelante señala que "Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos". Finalmente concluye en el caso que contempla que "no existió esa información precontractual necesaria para que el prestatario conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. Asimismo, la lectura de la escritura y la inclusión en ella de menciones predispuestas en las que el prestatario afirma haber sido informado y asumir los riesgos, no suple la falta de información precontractual".

Debe recordarse aquí que las afirmaciones genéricas de haber informado a las partes del Notario no son suficientes según reiterada doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 464/2014, de 8 de septiembre, entre otras muchas posteriores, conforme a la cual "sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia". Doctrina que si bien se ha sentado en relación con las denominadas cláusulas suelo, es perfectamente aplicable en general a las cláusulas que no son abusivas por sí mismas, pero pueden serlo por falta de transparencia.

Quinto.- Información recibida en el caso contemplado en la citada sentencia 158/2019 . Para comprender el alcance de esta jurisprudencia, es de interés reseñar que en el caso concreto contemplado por la Sentencia 158/2019 consideró insuficiente la información contenida en un documento en la que se comparan las cuotas del préstamo según se solicite en euros, en francos suizos o en yenes japoneses, y se advierte a los prestatarios de que existe el "riesgo de cambio" y han de pagar comisiones que no pagarían en un préstamo hipotecario "ordinario". Establece que dicho documento no informaba del "riesgo de cambio" o las consecuencias de la fluctuación de la divisa, extremos éstos que simplemente menciona, pero no explica.

Tampoco considera relevante la formación universitaria de los contratantes y el que tuvieran otros productos de inversión, lo que supone capacidad para entender la información, pero no presupone conocimiento suficiente de productos que son ajenos a su formación y experiencia profesional sin recibir una información suficiente.

Ausencia de información que tampoco excusa el que fueran los prestatarios lo que solicitaran el producto.

Declara por todo ello la nulidad de la cláusula y su sustitución en la forma en que hemos indicado en el fundamento precedente, por no existir prueba suficiente de una información precontractual adecuada sobre los riesgos que implicaba el préstamo hipotecario en divisas.

Sexto.- Aplicación de los criterios expuestos a las concretas circunstancias del caso de autos. Esta Sección, tras tomar conocimiento de la anterior resolución de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, dado el papel que a la jurisprudencia atribuye el Código Civil de complementar el ordenamiento jurídico (artículo 1.6) y por razones de seguridad jurídica, que exige una unificación en la medida de lo posible de las respuestas de los tribunales a litigios idénticos, cambió su postura desde las sentencias de 10 de julio y 10 de octubre de 2019, Rollos n.º 1895/2018 y 1223/2018, aplicando la doctrina que resulta de la sentencia del Tribunal Supremo citada y que ha mantenido en las resoluciones dictadas con posterioridad.

Pues bien, analizado el cumplimiento de los deberes de información conforme a los parámetros que se han expuesto, no se ha acreditado la existencia, con la extensión y contenido que exige la jurisprudencia citada, de esa información precontractual y contractual sobre los riesgos que, frente a un préstamo hipotecario concertado en euros, conlleva el que se acuerda en divisas.

Sostiene la demandada que tal información resulta de la documentación que aporta y de la escritura de préstamo hipotecario de fecha En cuanto al primer documento, que se aporta con la demanda, y que la demandada pretende que tiene un anverso en el que explica como afecta una evolución desfavorable al tipo de cambio de mi hipoteca, ciertamente advierte sobre el "riesgo de cambio" y "la posibilidad de que el contravalor en la divisa de disposición del préstamo pueda ser superior al límite pactado" pero no explica de forma clara, gráfica y comprensible en que consisten exactamente estos riesgos.

En cuanto al presunto reverso de ese documento, no fue admitido por no ser presentado en forma y, en todo caso, no estaba firmado por la prestataria, por lo que no existe certeza de que fuera el reverso del documento aportado con la demanda o de que, de serlo, lo conocieran; tampoco resulta del mismo una explicación clara de los riesgos que se concertaban.

Decíamos en casos similares, sentencias de 10 de octubre de 2019 y 4 de febrero de 2021, entre otras, y reiteramos ahora, que la información suministrada al prestatario en documentos similares a los citados por el apelante es insuficiente para que el prestatario conociese y comprendiese el real y verdadero alcance de la cláusula multidivisa, su naturaleza y los riesgos asociados a la misma, ni las consecuencias de tales riesgos. Esta documentación, en el sentido indicado por el Tribunal Supremo, no suministra la información que es exigible en este tipo de productos, ni explica con la suficiente extensión y claridad cuales son los riesgos que se asumen. Tampoco los actos posteriores acreditan esta comprensión que ha de referirse en todo caso al momento de la celebración del contrato como señala reiteradamente la jurisprudencia citada.

Es cierto que en el expositivo IV de la escritura se dice que "que la sustitución de la divisa no supondrá una elevación del límite pactado inicialmente ni la reducción del riesgo en vigor, salvo en los casos de efectiva amortización. Por tanto, el prestatario reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato, exonerando a BANKINTER S.A. de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la posibilidad de que el contravalor en EUROS pueda ser superior al límite pactado. Si se produjera dicho exceso, el Banco podrá ejercitar la facultad de resolución recogida en la cláusula 7ª de las Financieras". Tal expositivo indica, como señala el Tribunal Supremo, que el prestatario asume los "riesgos de cambio", pero ni explica en que consisten, ni implica que anteriormente se hayan explicado al cliente con el detalle exigido esos riesgos especiales del contrato. En definitiva la información contenida en el citado expositivo tampoco cumple los parámetros que la información debe cumplir conforme a la jurisprudencia citada. Debe resaltarse que el supuesto contemplado en la sentencia 158/2019 citada es sustancialmente idéntico al del caso que nos ocupa por cuanto que la información se concretaba en una cláusula similar a la del caso de autos. Por tanto la valoración de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de ser insuficiente esa información debe prevalecer, por razones de seguridad jurídica y, hemos de insistir, dado el papel que tiene la jurisprudencia de complementar el ordenamiento jurídico ( artículo 1.6 del Código Civil).

Por otra parte tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, como ya se ha indicado, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. Igualmente señala esa jurisprudencia que la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo. A esa firma debe acudir ya con una información completa sobre lo que es objeto de la misma.

Tampoco el hecho de que quién solicito esa modalidad de préstamo fuese la parte actora presupone su conocimiento. Ya se ha explicado en fundamentos anteriores que ser el consumidor el que solicita el préstamo no excusa de informarle adecuadamente sobre el producto que solicita, ni permite, consecuentemente, presuponer por parte del banco que conoce dicho producto. Ello no implica asesoramiento, sino cumplimiento del deber de información en los términos que se han expuesto en aras de la exigencia de transparencia en los contratos entre empresarios y consumidores.

Finalmente no se consideran bastantes para estimar acreditada la existencia de una información acorde con las exigencias jurisprudenciales reseñadas ni las declaraciones de la parte, ni menos aún las del empleado de la entidad prestataria. Del cumplimiento de tales exigencias debe quedar constancia documental suficiente, lo que no ocurre en el caso de autos.

En definitiva, las cláusulas que regulan la concertación de la hipoteca en divisas son condiciones generales de la contratación que afectan a elementos esenciales del contrato y que por ello, tratándose de un consumidor, están sometidas a un doble filtro o control: de incorporación y de transparencia. El segundo de ellos exige un plus de información e implica, en relación con este tipo de contratos, que se expliquen al consumidor de forma suficiente y con la debida antelación a la firma del contrato las consecuencias de lo que se denomina en dicho contrato "riesgos de cambio"; es decir, en que consisten concretamente dichos riesgos y que efectos negativos pueden tener para él durante la vida del contrato. El que durante un tiempo el contrato fuese favorable al consumidor o pueda serlo en el futuro, no excluye el hecho de que al consumidor se le han impuesto unos riesgos que no consta conociese suficientemente cuando firma el contrato, riesgos que potencialmente le pueden perjudicar y que de hecho le han perjudicado, sin que exista ninguna garantía de que al final del contrato el resultado global le sea favorable, lo que debía haberle sido explicado con claridad. Tales explicaciones no se han producido en el caso de autos ni en tiempo ni en forma.

Por otra parte la potencial perjudicialidad de la cláusula no transparente se ha concretado en unas consecuencias muy negativas para el consumidor, por lo que el mismo puede pedir la nulidad de la cláusula por abusiva, al no tener transparencia, sin tener que esperar al fin del contrato para comprobar si realmente le es o no perjudicial.

La consecuencia del incumplimiento de los deberes de información en el caso de autos es la nulidad la cláusula impugnada dado su carácter perjudicial para el consumidor y su falta de transparencia, conforme a lo establecido en los artículos 4.2 y 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, concordantes actualmente con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores.

Séptimo .- Doctrina del retraso desleal. Como resulta de la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2010, ante todo la consecuencia de un ejercicio del derecho con retraso desleal no es, por regla general, la desaparición del derecho, lo que confundiría la institución con la prescripción y haría inútiles los preceptos que regulan esta, sino la eliminación de las consecuencias perjudiciales que tenga para el deudor el retraso del acreedor a la hora de ejercitar su derecho.

Pero es que además, señala la sentencia, "el fundamento de la doctrina del denominado retraso desleal se encuentra en el primer párrafo del artículo 7 del Código Civil, el cual establece que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe". Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el artículo I.-1 :103 (2) del DCFR (Draf of Common Frame of Reference), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas".

Es decir, lo que se sanciona en el artículo 7 del Código Civil es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación. Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)".

Puesto que el contrato no se ha consumado y la acción hace referencia a cláusulas que se aplican desde el principio sin haber sido suficientemente informado al respecto el consumidor con carácter previo a concertarlo, no puede existir retraso desleal si se ejercita la acción vigente el contrato y como consecuencia de la situación gravosa que generan dichas cláusulas cuestionadas de forma actual o potencial, pero en todo caso continuadamente en el tiempo. Y otro tanto cabe decir de las acciones de reintegro de los gastos por cuanto que, si bien dicha cláusula se aplicó inicialmente y no cabe aplicarla ya en el futuro, las acciones se ejercitan cuando aún no están prescritas, como se ha razonado antes, y como consecuencia de la aparición de una doctrina jurisprudencial que establece la posibilidad de su reclamación. Por tanto en ningún caso cabe presumir un retraso en el ejercicio de la acción buscado de propósito para perjudicar al deudor.

Procede por todo ello desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada.

Octavo .- Costas de la apelación. Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones, precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.