Sentencia Civil 462/2022 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 6020/2020 de 21 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Los autos se inician por demanda en reclamación de cantidad a consecuencia del contrato suscrito por la UTE demandante con la Comunidad de Regantes DIRECCION000 de La Luisiana con fecha 20 de marzo de 2013. El contrato tenía por objeto la obra definida como Mejora, Modernización y Consolidación de las Instalaciones de Riego de la Comunidad de Regantes en el término municipal de La Luisiana, para la construcción de una balsa de decantación de aguas procedentes del Arroyo Madre Fuentes con posterior modificado redactado en mayo de 2013, y contrato de 17 de junio de 2013 para la ejecución de Proyecto de Ampliación de las Instalaciones de Riego, cuyo objeto principal era la construcción de una balsa de acumulación o almacenamiento de unos 330.000 metros cúbicos En concepto de liquidación de la obra la actora solicitaba la condena de la entidad demandada al pago de la cantidad de 328.526,48 euros. En segundo lugar reclamaba la cantidad correspondiente al coste de reparaciones efectuadas por incidencias en las balsas de riego una vez puestas en uso que resultarían ajenas a la Unión Temporal de Empresas: deslizamientos en septiembre de 2014 del muro norte de la balsa norte de almacenamiento o acumulación, así como en muro central interbalsas; nueva rotura en enero de 2015 de talud del muro central interbalsas, lo que suponía un total de 338.682,64 €, solicitando además la condena la devolución de aval constituido a favor de la demandada como garantía de la correcta ejecución y costes financieros del mismo 653,37 €,

La demandada contestó, se opuso a la demanda y formuló además reconvención, interesando que: a) se declarase resuelto el contrato de ejecución de obra de fecha 17 de junio de 2013 suscrito por las partes litigantes; b) se declarase que la demandada es responsable de los vicios y defectos constructivos determinantes de los daños que afectan a la balsa de ampliación; c) se condenase a la demandante al pago de 330.806,61 €; subsidiariamente, para el caso de que la solicitud del pago de esa indemnización no fuere estimada, se condene a la demandada a reparar "in natura" los defectos constructivos y patologías, conforme dictamen pericial del Ingeniero Agrónomo don Dimas; d) se condenase a la demandante al pago de 74.540,47 € en concepto de penalización por demora e incumplimiento del plazo de ejecución de las obras.

En la sentencia dictada se estimó parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de de la cantidad de 436.425,69 €, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, Asimismo se estimó parcialmente la reconvención y se condenó a la actora a abonar a la demandada la cantidad de 55.234,91 €, más los intereses desde la fecha de la reconvención, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha resolución han interpuesto recurso ambas partes.

SEGUNDO.- A efectos de clarificar las pretensiones que se dilucidan en vía de recurso es preciso reseñar de forma previa cuales son los conceptos estimados y desestimados en la sentencia recurrida. Así, en cuanto a los conceptos que conforman la pretensión deducida en la demanda:

-en relación con el uso incorrecto de la partida denominada pieza especial calderería chapa de acero galvanizada reduce 18.887,16 euros y el importe a abonar queda fijado en 70.360,41 euros;

-estima la petición correspondiente a tasa por licencia de obras, 51.601,66 euros.

-sobre las partidas E14 a E17 del Capítulo de Instalaciones Eléctricas, reduce 851 euros y fija el importe a abonar en 3.251,03 €.

-En cuanto a lo certificado en el capítulo de reparación de los desprendimientos ocurridos en el transcurso de la obra, distribuye por mitad el coste de la diferencia entre la valoración de lo certificado por el contratista, 169.715,83 € y lo liquidado por la dirección facultativa, 118.236,70 €. que asciende a 51.479,30 euros, por ello la pretensión de parte actora queda reducida en 23.739,56 €:

-en lo relativo al apartado de "conceptos varios", la pretensión de parte actora queda también parcialmente reducida en cuantía 17.964,39 €,y fijado el importe a abonar en 80.310,49 €.

-Por lo que se refiere a la reclamación por el coste de reparaciones efectuadas por incidencias en las balsas de riego una vez puestas en uso deslizamientos en septiembre de 2014 del muro norte de la balsa norte de almacenamiento o acumulación, así como en muro central interbalsas, nueva rotura en enero de 2015 de talud del muro central interbalsas entiende que existe un contribución causal atribuible tanto a defectos de diseño como a incorrecta realización de tareas constructivas, la demanda es estimada en este particular por la mitad de lo reclamado, esto es, por cuantía 169.341,32 €.

-No estima la petición relativa a la devolución del aval constituido por el 5 % del presupuesto de licitación en favor de la Comunidad de Regantes, ni de la indemnización de los costes financieros derivados de tal falta de devolución.

Así la cantidad objeto de condena queda fijada en 436.425,69 €.

En relación con la pretensión articulada mediante la reconvención:

-desestima la petición de la penalización por retraso prevista en la estipulación 14ª del contrato de 17 de junio de 2013;

-sobre la partida de merma en la calidad de la lámina la cuantificación de la merma imputable a la actuación del contratista atiende a la propuesta del informe emitido por el perito judicial Sr Everardo de Aragón, de un 17% por lo que la reconvención es estimada parcialmente en este particular 58.120,98 € (17 % de 341.888,15 €);

-desestima la reclamación por cuantía de 89.100 € que se formula para restitución a su estado inicial del muro central que divide las balsas de regulación y de ampliación, con retirada de la berma ejecutada por la contratista tras deslizamiento de enero de 2015,

-tampoco estima la pretensión de condena por cuantía de 12.000 € por no cumplimiento del pliego de prescripciones en lo relativo al fabricante de las conducciones a emplear por el contratista;

-estima parcialmente la partida relativa a la no galvanización en caliente de elementos de calderería que asciende a un importe de 14.945,39 €.

-Sobre la petición por defectos de impermeabilización de arqueta estima acreditada la anomalía y fija el importe en la mitad del coste total de reparación, esto es, 2.406 €.

-Estima la petición por movimiento de la tierra vegetal procedente del desbroce de las balsas por la cuantía reclamada, la suma de 50.250 €.

-Desestima la petición por trabajos de limpieza.

En conclusión la reconvención es parcialmente estimada por el importe de 55.234,91 € que se corresponde a la diferencia entre las sumas de las partidas estimadas, 125.722,37 € menos los 72.487,46 € percibidos a consecuencia de la ejecución del aval constituido en favor del contratista.

TERCERO.-Recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE REGANTES.

Con carácter previo procede resolver sobre la aclaración de sentencia en la que la recurrente insiste y articula como motivo de recurso. Dicha aclaración fue ya interesada en primera instancia y le fue denegada. Ha de señalarse a este respecto que el órgano competente para conocer de la aclaración no es este Tribunal sino el que dictó la sentencia cuya aclaración se pretende, si una vez denegada la aclaración la parte entiende que se ha cometido error en la determinación de la cantidad, lo que debe hacer es articular el motivo de recurso. La parte no formula recurso contra la condena que resulta del capítulo de reparación de los desprendimientos ocurridos en el transcurso de la obra cuyo importe se redujo en la cantidad de 23.739,56 euros, sino que insiste en que la suma de los conceptos es errónea, cuando lo que se ha hecho en la sentencia es restar las cantidades que se estiman han de deducirse de cada uno de los conceptos, en este caso, la cantidad indicada. En la sentencia se reparte por mitad la diferencia entre la valoración de lo certificado por el contratista, 169.715,83 € y lo liquidado por la dirección facultativa, 118.236,70 € , es decir, 51.479,13 euros esa cantidad que se reparte por mitad, se deduce de la cantidad reclamada inicialmente por la contratista, deduciendose de la reclamación inicial la cantidad de 23.739,56 euros. Así pues, la cantidad inicialmente reclamada fue la de 328.526,48 euros, menos las cantidades que se deducen de la liquidación presentada, resultan la cantidad objeto de condena, 267.084,37 euros.

Como primer motivo de recurso la apelante disiente respecto de la condena al pago de 169.341,32 en concepto de la mitad del coste de reparación por incidencias en las balsas una vez puestas en funcionamiento. Sostiene que el origen de los daños ocasionados en la balsa de ampliación ha sido la existencia de defectos constructivos y vicios ocultos concurridos en el cubeto de toma que ha provocado por capilaridad, y a través del drenaje, una saturación de los muros que conforman los taludes que resultaron dañados

Este Tribunal ha revisado la prueba practicada y estima que no existe error en la valoración, ya que en la aparición de los defectos en las balsas concurrieron dos tipos de causas una imputables al diseño y el estudio geológico previo y otras de ejecución. En lo referente a las primeras, resulta probado que existe un defecto de diseño sobre la estabilidad de los taludes que produce deslizamientos por un diseño de una sección de dique compleja, verticalización de los taludes, dejando un pendiente bastante restrictiva a la vista de los coeficientes de seguridad al deslizamiento obtenidos, inadecuado estudio de las condiciones geotécnicas del terreno, inadecuado diseño de los diques realizados en los proyectos, presencia de materiales de mala o baja calidad geotécnica (margas azules). En el proyecto no se contemplan determinadas hipótesis de cálculo tales como el estudio de estabilidad con fallo eventual de lámina, se diseñan con un talud en proyecto que posteriormente en obra se verticaliza. disminuyendo con ello el coeficiente de estabilidad, se cambió la pendiente de los taludes a una de mayor verticalidad que se demostró inestable tanto en la realidad como en los cálculos realizados, por otra parte los estudios geotécnicos utilizados fueron los usados en el modificado y en el de ampliación y no se apoyan en un adecuado estudio geológico, siendo un hecho probado que los diques son inestables aún sin entrada de agua, lo que viene acreditado por el informe del perito de designación judicial Sr Virginia, ingeniero de caminos, canales y puertos, que ratifica las apreciaciones del perito de parte actora, el también ingeniero de caminos canales y puertos D Hermenegildo, conclusiones éstas no desvirtuadas por las afirmaciones de D Ildefonso, ingeniero agrónomo, autor del proyecto y director facultativo de la obra cuya opinión técnica no puede ser tenida en cuenta por no tener la cualidad de tercero, ni por el informe pericial de D Dimas que no refuta las anteriores conclusiones y sin perjuicio de haberse estimado probada la presencia de agua en el momento de los deslizamientos lo cual se hace constar en el informe del perito judicial y se ha tenido en cuenta al momento de establecer la concurrencia de causas.

Se trata por tanto de trabajos cuya ejecución resulta probada y respecto de los cuales la dueña de la obra que es la que facilita el proyecto y la dirección viene obligada a responder estimándose asimismo ajustada a derecho la distribución por mitades del coste de la reparación en la cuantía fijada en la sentencia al no haber presentado la dirección facultativa una relación valorada, estándose por ello al dictamen del perito judicial Sr Virginia, como se hizo en la sentencia recurrida y en la proporción indicada por no ser posible establecer cual sea el grado de contribución al defecto que pudiera ser imputable a cada uno de los intervinientes en la ejecución de la obra.

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO. -El segundo motivo de recurso viene referido a la desestimación de la petición de penalización por retraso en la ejecución de las obras de la balsa de ampliación para cuya ejecución se había pactado un plazo de cuatro meses desde la firma del acta de replanteo, la pena ha de establecerse al máximo pactado,5 % del importe final real de la obra, 74.540,47 euros.

La recurrente insiste en que existían dos contratos y las prórrogas solicitadas fueron para el primero de ellos suscrito el 20 de marzo de 2013 para las obras de modernización que estaban subvencionadas, no para el segundo, la obra de ampliación, contrato suscrito el 17 de junio de 2013, que tenía un plazo de cuatro meses y por ello tenía que finalizaba el 27 de diciembre de 2013

En la sentencia se ha estimado que las dos prórrogas fueron convenidas de común acuerdo por promotora, contratista y dirección facultativa no pueden entenderse referidas únicamente a las obras de la balsa sur de decantación y ello resulta de la certificación emitida por el director facultativo de las obras D Ildefonso el día 24 de julio de 2014 documento número 22 aportado con la demanda. Por otra parte en abril de 2014, dentro del plazo de las prórrogas, señala que las balsas estaban ya en posibilidad de ser utilizadas.

La parte alega sobre ésta última cuestión que no hubo siquiera recepción tácita porque las balsas no cumplieron su función a la fecha indicada. A este respecto ha de señalarse en primer lugar, aunque se tratase de dos contratos se trata de una única obra, de hecho el segundo tiene por objeto una ampliación, lo que no significa sino que depende del primero,se trata de una única actuación y el hecho de que las balsas presentasen defectos que necesitaron de reparación realizandose trabajos a raiz de los deslizamientos de septiembre de 2014 y abril de 2015 como ya se ha señalado en el anterior motivo de recurso no es algo imputable de manera exclusiva a la actuación del contratista, sino que existe responsabilidad de la propia comitente, por lo que el contratante incumplidor no puede colocar en situación de mora a la parte contraria, art 1100 del C. Civil.

El motivo de recurso ha de ser rechazado.

Como tercer motivo recurre la demandada la estimación parcial de la petición de condena a pagar la suma de 58.120.98 en concepto de merma en la calidad de la lámina PEAD en lugar de 170.944,07 euros esa cantidad se reclamaba partida reclamada por "merma de calidad en la lámina" que no garantizaría que esta pueda alcanzar la vida útil de una lámina geo-sintética de las comúnmente usadas con esta finalidad, con una pérdida de utilidad que la parte actora cuantifica en un 50 %, solicitando por ello resarcimiento por la mitad de los costes de ejecución asociados a este elemento: 227.096 € consignados en el presupuesto inicial de construcción de la balsa norte o de regulación, 84.792,15 € del control de calidad y 30.000 € del sobrecoste por el cambio del subcontratista que ejecutó la tarea.

En la sentencia se ha estado al informe del perito judicial señor Everardo de Aragón que coincide con la declaración del testigo-perito D Marino, responsable de la empresa Laborcontrol Geosintéticos que efectuó análisis y control de calidad en el elemento en enero de 2014 y en enero de 2016 y que concluyen afirmando una desviación anormal en dos de los valores que se utilizan a fin de calibrar el buen estado del elemento: tiempo de inducción a la oxidación y esfuerzo en el punto de rotura longitudinal. Por ello, la pretensión de la parte reconviniente se considera admisible, al haber quedado acreditado un defecto claramente imputable al contratista que afecta a la utilidad de un elemento esencial en la obra que le fue encargada. Pero al resultar difícilmente cuantificable el resarcimiento económico que se insta por la Comunidad de Regantes se acepta la cuantificación de la merma imputable a la actuación del contratista propuesta en su informe por el perito Everardo de Aragón, de un 17%, por lo que la reconvención es estimada parcialmente en este particular por cuantía 58.120,98 € (17 % de 341.888,15 €).

La recurrente denuncia que al estimarse la merma en un 17 % se traslada la responsabilidad restante a la Comunidad de Regantes, sin embargo, la parte está concluyendo que la lámina es completamente inútil al fin pretendido cuando lo que ocurre es que está cumpliendo su función pero que el tiempo de duración será inferior y deberá ser sustituida antes de lo previsto. Con ello se quiere hacer responsable por completo a la contratista de la reposición de un elemento que es a cargo de la dueña de la obra, la indemnización lo único que trata es de resarcir por la menor durabilidad del elemento, no por la completa inutilidad o inhabilidad del mismo, tampoco está probado que la vida útil de la lámina se haya visto reducida a la mitad, como sostiene la recurrente, por lo que ha de desestimarse el motivo de recurso.

Finalmente sobre la petición de restitución a su estado inicial del muro central que divide las balsas regulación y de ampliación,cuantificada en 89.100 tras el deslizamiento de enero de 2015 con retirada de la berma ejecutada por la contratista tras deslizamiento de enero de 2015, tal y como se indica en la sentencia recurrida, atendiendo al dictamen del perito de designación judicial D Virginia no se trata de un incumplimiento contractual sino de un elemento necesario para evitar el deslizamiento que cumplió su función de mejorar la estabilidad del talud por lo que ha de ratificarse la desestimación, confirmando así el criterio contenido en la resolución recurrida.

QUINTO. - Recurso interpuesto por "CONSTRUCCIONES MAYGAR SL" y "MARTIN CASILLAS SL" UNIÓN TEMPORAL DEL EMPRESAS.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la reclamación por reparación de desprendimientos la cuantía de la pretensión de apelación asciende a 23.739,56 euros y señala que la sentencia no tiene en cuenta el dictamen pericial de D Hermenegildo y la certificación elaborada por UG21. En la sentencia se tiene en cuenta lo dictaminado por el perito judicial en el sentido de que las unidades ejecutadas y sus mediciones no pueden comprobarse actualmente al estar ya ejecutadas y ocultas, por ello no se puede determinar su importe, lo que en la sentencia se expresa es que se reparte por mitad la diferencia entre la valoración de lo certificado por el contratista, 169.715,83 € y lo liquidado por la dirección facultativa, 118.236,70 € , es decir, 51.479,13/2 de lo que resulta la cantidad de 25.739,56 euros si bien en la sentencia se ha consignado la cantidad de 23.739,56 euros. La apelada señala que ha dejado firme dicha partida.

Según explicó el perito Sr Hermenegildo en el acto del juicio los datos acerca de movimientos de tierra que ofrece la empresa UG21 resultan a partir de los datos taquimétricos que le facilitó la empresa constructora y las facturas de la subcontratista es decir tampoco se acredita que se correspondan con datos reales sino que nuevamente se trata de datos de parte, no comprobados por tercero ajeno a éstas, de forma que no se aprecia el error de valoración que se denuncia.

En relación con la reparación de los daños por los deslizamientos de los taludes, la pretensión de apelación asciende a 169.341,32 euros es decir, insiste en la petición inicial contenida en la demanda. Tras la puesta en uso de las balsas se produjo el deslizamiento de dos de los taludes que resultó necesario reparar y aunque en la sentencia se establece responsabilidad al 50 % tales daños se producen por fallo de diseño que afecta a las balsas lo que resulta tanto del dictamen del perito judicial, como del dictamen elaborado por el perito de parte Sr Hermenegildo, está acreditado mal estudio geotécnico, mal diseño y mal proyecto no ha sido la capilaridad ni una saturación a través de un drenaje sino una pura decisión de la dirección de obra que cambió la pendiente de los taludes a una de mayor verticalidad que se demostró inestable tanto en la realidad como en los cálculos realizados.

Sin embargo, ha de coincidirse con la apreciación contenida en la sentencia recurrida acerca de que los defectos se producen por dos tipos de causas, unas las apuntadas por la parte recurrente que son las acogidas tanto en la sentencia recurrida como en la presente al examinar el recurso formulado por la Comunidad de Regantes, pero también es cierto que en el propio informe del perito judicial Sr Virginia se indica que si a la inestabilidad del diseño se une algún episodio de entrada de agua, bien proceda a través de la lámina o del cubeto o del propio nivel freático esto contribuye aún mas a la inestabilidad del talud apareciendo coeficientes de seguridad muy bajos al vaciado de las balsas y que la presencia de agua en el caso del dique entre balsas pudiera ser procedente de filtraciones por una mala ejecución o diseño del cubeto y de la lámina o ambas causas o de un mal control y supervisión durante la ejecución de lámina y cubeto

El segundo motivo de recurso se refiere a la reclamación de la Comunidad por movimiento de tierra vegetal. Las partes establecieron de común acuerdo el acopio en esa zona porque en el proyecto no había previsto traslado a vertedero ni había ninguno a menos de 400 metros, la demandada no ha probado que existiera un vertedero a menos de 400 metros perito judicial, en el proyecto no hay estudio de vertederos que suele ser lo habitual. La UTE sostiene que no tiene obligación de trasladar el acopio a vertedero por otra parte, la cuantificación del coste del traslado a vertedero no prevé el precio que debería cobrar la UTE más allá de 400 metros porque en el proyecto sólo está previsto el traslado a un distancia máxima de 400 metros. Finalmente señala que el coste de 52.250 euros no se desglosa, ni se prueba el desembolso ni constan presupuestos acreditativos.

El motivo de recurso va a ser estimado porque no se ha probado que fuera obligación de la UTE el traslado a vertedero más allá de 400 metros. La sóla mención en el libro de órdenes consignada por la dirección facultativa 18 de julio de 2013 no establece por sí esta obligación cuando se niega por la parte contraria y no resulta de los contratos suscritos, por lo tanto, debe ser desestimada tal pretensión acogiendo en este sentido el recurso.

Finalmente, sobre la improcedencia de la condena por merma en la calidad de la lámina de PEAD denuncia la recurrente infracción de normas de valoración de la prueba y del art. 1101 del C. Civil. Sostiene que el daño no es actual ya que la lámina está cumpliendo su función. Sin embargo está probado por el informe pericial del Sr Everardo de Aragón que la lámina no está en condiciones idóneas para servir al fin destinado y que la merma en la disminución de esa calidad puede ser cuantificada en un 17 % que es lo que se hizo en la sentencia recurrida, no está probado que la falta de calidad que viene referida a la presencia de antioxidantes y a las propiedades mecánicas, se haya producido por agentes externos después de la puesta en uso tampoco se ha probado que el proceso de toma de muestras de lugar a un resultado no fiable, antes bien, los análisis se han verificado en 2014 y posteriormente en 2016 por la empresa LABORCONTROL GEOSINTETICOS, cuyo representante compareció en el juicio y explicó el proceso de toma de muestras dando como resultado valores con una reducción más que notable y no común para la vida útil de una lámina de PEAD que llevaba colocada dos años, En el referido informe pericial se refleja que se realizó nuevo ensayo a instancia del perito judicial por la empresa SIVERUNE apareciendo en el informe el proceso de toma de muestras y dando como resultado el estudio que la bajada de las dos propiedades indicadas, valor de antioxidantes y esfuerzo de rotura se hace más que notable.

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

La estimación parcial del recurso de la actora supone la estimación parcial de la reconvención quedando fijado el importe de la condena a cargo de la demandante en la suma de 2.984,91 euros cantidad que devengará intereses legales desde la fecha de la reconvención, procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

SEXTO.- Las costas derivadas de esta alzada de la Comunidad apelante deben ser impuestas a la dicha parte al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la actora determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso