Sentencia Civil 88/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 6518/2020 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO.- En la demanda rectora del juicio ordinario 1721/2017 del Juzgado de Primera Instancia número 22 de Sevilla, la representación procesal de doña Azucena, solicitó: a) declaración de nulidad radical y absoluta, por falta de capacidad de la testadora, del testamento otorgado por doña Mariola el día 29 de septiembre de 2010, autorizado por el Notario que fue de Sevilla don Juan Pedro Montes Agustí, al número 1.769 de protocolo, con comunicación de la sentencia declarativa firme de tal pretensión al Ilustre Colegio de Sevilla para constancia en la matriz del testamento otorgado el día 29 de septiembre de 2010, y al Registro General de Actos de Última Voluntad; b) pronunciamiento por el que se declare a la demanda doña Caridad incapaz de suceder por causa de indignidad a su madre doña Mariola, tanto por sucesión testada como intestada, con privación de todos sus derechos hereditarios, incluida la legítima; c) pronunciamiento declarativo de que todos los saldos de las cuentas corrientes de Caja Rural del Sur y Caixabank a que se refiere la demanda, a nombre de la fallecida doña Mariola, pertenecían íntegramente a la misma; d) pronunciamiento declarativo de nulidad absoluta de 137.637,09 €, reintegrados en efectivo por la demandada doña Caridad de las cuentas de su madre doña Mariola, y pronunciamiento de condena contra la demandada al reintegro de tal suma a la masa hereditaria.

Se dictó en primera instancia sentencia 219/2019, de 7 de noviembre, por que, con estimación parcial de la demanda, se declaró nulo el testamento de fecha el 29 de septiembre de 2010, acordando el reintegro a la masa hereditaria de las siguientes cantidades: 2.741 € no justificados del importe reconocido por la demanda destinado a obras invertidas en la vivienda de fallecida (9.000 euros) y las disposiciones de 40.000 euros de 2 de junio del 2010, 20.000 euros de 26 de enero del 2010, y 3.500 euros de 27 de noviembre del 2009, y los intereses conforme al fundamento jurídico quinto.

La representación procesal de la demandada doña Caridad interpuso recurso de apelación, impugnando únicamente el pronunciamiento declarativo de nulidad del testamento de 29 de septiembre de 2010.

En trámite de contestación a dicho recurso de apelación, la representación procesal de la demandante doña Azucena, impugnó la sentencia en el particular relativo a la desestimación de la solicitud de pronunciamiento por el que se declare a la demandada doña Caridad incapaz de suceder por causa de indignidad a su madre doña Mariola, tanto por sucesión testada como intestada, con privación de todos sus derechos hereditarios, incluida la legítima. Y también en lo relativo a falta de pronunciamiento de imposición de costas a parte demandante.

En el referido testamento abierto otorgado por doña Mariola el día 29 de septiembre de 2010 dispuso legar a su hija, la demandante doña Azucena, lo que por legítima estricta le correspondiera, sustituida vulgarmente por sus descendientes. En el remanente instituyó heredera a su hija la demandada doña Caridad, sustituida vulgarmente, en caso de premoriencia o incapacidad, por sus descendientes.

SEGUNDO.- El recurso de parte apelante se asienta en una puesta en duda de la corrección del diagnóstico de "enfermedad de Alzheimer probable con deterioro cognitivo grave" emitido el 16 de diciembre de 2009 por el neurólogo del Hospital Virgen Macarena don Carmelo que obra en el historial clínico de la testadora (documentos 5 y 6), tanto en cuanto a la certeza de un padecimiento calificable como enfermedad de Alzheimer como en relación a la intensidad del trastorno cognitivo que aquejaría a la madre de las litigantes en el momento de otorgar el testamento impugnado.

En la sentencia de primera instancia se consideró acreditada la concurrencia de la citada enfermedad de Alzheimer, padecimiento no reversible que dio lugar a que se le recetara desde el citado día 16 de diciembre de 2009 medicamento denominado Menantina, a fin de moderar el avance de esa enfermedad.

Se consideró igualmente acreditado que el trastorno cognitivo que presentaba la testadora en el momento del diagnóstico era grave, lo cual supone una calificación del 6 dentro de la escala del 1 al 7 de la Escala Global Reisberg de medición del deterioro cognitivo, apreciándose en definitiva como acreditado "que la demencia tipo alzheimer que presentaba la fallecida tenía la intensidad suficiente para provocar que Dña. Mariola no conociese la trascendencia de sus actos, cual es otorgar un testamento."

TERCERO.- Constituye por tanto motivo de impugnación de la sentencia de primera instancia por parte demandada un error en la valoración de la prueba a la hora de considerar como hecho acreditado que, pese al juicio de capacidad efectuado por el notario autorizante en cumplimiento de lo previsto en el artículo 685 del Código Civil, notario que acudió al domicilio de la madre de las litigantes el día 29 de septiembre de 2010 por encontrarse inhabilitada para desplazarse fuera de la vivienda en que residía con su hija doña Caridad y con el marido de esta don Eugenio, el trastorno cognitivo le impedía la emisión de una declaración de voluntad no viciada por tal circunstancia.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que "el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( sentencia del Tribunal Supremo 557/2012, de 1 de octubre).

De otra parte, ha de reseñarse que cuando la parte apelante impugna la resolución en función a un error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio el juzgador de instancia se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Según jurisprudencia consolidada, el juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( sentencias de 18 de abril de 1992, 25 de octubre, 15 de noviembre y 30 de diciembre de 1997, o 26 de enero de 1998, entre otras). En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

CUARTO.- En cuanto a la forma en que ha de valorarse la prueba pericial, puede hacerse cita de la sentencia 702/2015, de 15 de diciembre, del Tribunal Supremo, en la que se razona: En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior.

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 (/848).

2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 (/8793).

3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 (/179).

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 (/2542)".

QUINTO.- De otra parte, en relación al modo en que ha de ser enjuiciada la falta de capacidad del testador invocada por el heredero que intenta hacer valer su nulidad, la sentencia 380/2022, de 30 de noviembre, de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección Quinta, efectúa un certero análisis de la forma en que se han de interpretar las normas reguladoras de la capacidad para disponer por testamento del Código Civil y, en especial, los artículos 662, 663 y 666 del citado cuerpo legal.

Se indica que la doctrina jurisprudencial ha establecido los siguientes principios orientadores ( STS 146/2018, de 15 de marzo): "1. El principio de presunción de capacidad. 2. De manera específica para el testamento, el art. 662 CC establece que pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe "expresamente". 3. La aseveración notarial sobre el juicio del testador puede ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes."

Se reseña seguidamente que "Las SSTS 386/2015 de 26 de junio y de 22 de enero de 2015, con cita de la sentencia de 26 de abril de 2008, señalan la doctrina sobre la materia, que es la siguiente: "a) que la capacidad mental del testador se presume mientras no se destruya por prueba en contrario; b) que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento ( artículo 666 CC); c) que la afirmación hecha por el Notario de la capacidad del testador, puede ser destruida por ulteriores pruebas, demostrativas de que en el acto de testar no se hallaba el otorgante en su cabal juicio, pero requiriéndose que estas pruebas sean muy cumplidas y convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, y d) que por ser una cuestión de hecho la relativa a la sanidad del juicio del testador, su apreciación corresponde a la Sala de instancia". La STS 289/2008 de 26 de abril afirma que "La jurisprudencia ha mantenido reiteradamente la necesidad de que se demuestre "inequívoca y concluyentemente" la falta de raciocinio para destruir la presunción de capacidad para testar ( STS de 27 de noviembre de 1995) y que "la incapacidad o afección mental ha de ser grave... no bastando apoyarla en simples presunciones o indirectas conjeturas" ( SSTS de 27 de enero de 1998 , 12 de mayo de 1998 , 27 de junio de 2005); asimismo, que rigiendo la presunción de capacidad, "favor testamenti", sólo "cabe ser destruida por medio de prueba inequívoca, cumplida y convincente en contrario" ( STS de 19 de septiembre de 1998), o "con severidad precisa, acreditando que estaba aquejado de insania mental con evidentes y concretas pruebas" ( STS de 31 de marzo de 2004).

Se concluye indicando que "La jurisprudencia interpreta la expresión "cabal juicio" como equivalente a no estar privado de las facultades mentales cognoscitivas y volitivas que permiten a quien testa ser plenamente consciente del acto que realiza y su contenido, y a su vez tener intención de realizarlo, sin que sea suficiente hallarse en el umbral del conocimiento.

La STS de 4 de octubre de 2007 define la situación de no encontrase en su cabal juicio como cualquier causa de alteración psíquica que impida el normal funcionamiento de la facultad de desear o determinarse con discernimiento y espontaneidad, disminuyéndola de modo relevante y privando a quien pretende testar del indispensable conocimiento para comprender la razón de sus actos por carecer de conciencia y libertad y de la capacidad de entender y querer sobre el significado y alcance del acto y de lo que con el mismo se persigue.

La carga de la prueba de la incapacidad mental del testador, en el momento decisivo del otorgamiento de su última disposición, corresponde al que sostiene la existencia de dicha incapacidad, que es a quien compete su cumplida y concluyente justificación ( SSTS de 27 de septiembre de 1988, 13 de octubre de 1990 y 21 de noviembre de 2007), con las consecuencias jurídicas en otro caso derivadas del art. 217 de la LEC.

Como señala la STS Sala 1ª de 7 de julio de 2016 "Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008, de 30 de octubre de 2012, de 15 de enero de 2013 y de 19 de mayo de 2015). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica".

Y, asimismo, se ha de destacar que en nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba, de manera que la prueba documental, testifical y pericial no pueden ser valoradas o interpretadas aisladamente ( STS 15 de diciembre de 2020 y las que se citan en la misma), y que en materia de valoración de la prueba pericial (la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante, SSTS de 10 de febrero de 1994 y 28 de junio de 1995 ) se siguen las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC) que, a falta de una definición legal, vienen integradas por la lógica y la experiencia común a todo ser humano.

SEXTO.- Tomando como premisa las consideraciones jurídicas expuestas en los tres fundamentos previos, y examinada nuevamente la prueba practicada en la primera instancia, la sala considera que es acertada, ni mucho menos ilógica o irracional, la valoración probatoria realizada y expresada en la sentencia objeto del recurso de apelación.

La impugnación a tal respecto de parte demandada se basa fundamentalmente en el valor que otorga al dictamen pericial aportado al procedimiento, elaborado por el psiquiatra don Horacio, en el que se pone en duda el diagnóstico de enfermedad de Alzheimer, apuntándose como posible causa del deterioro cognitivo apreciado en el examen llevado a cabo el 14 de diciembre de 2010 por el neurólogo del Hospital Virgen Macarena don Carmelo otros padecimientos propios de la edad que tenía la paciente en aquellos momentos, 85 años. Es un juicio crítico de la actuación del citado médico neurólogo que, sin embargo, no se aprecia por la sala como consistente, al no venir basado en un examen de la paciente, ni en aquella época ni en momento posterior previo a su fallecimiento el 27 de octubre de 2012.

De otra parte, en cuanto a la calificación del trastorno cognitivo que, de manera incuestionable, presentaba la testadora en el momento del diagnóstico, se cuestiona su calificación como grave. Ello supone una calificación de 6 dentro de la escala del 1 al 7 de la Escala Global Reisberg de medición del deterioro cognitivo. Ninguna explicación se da tampoco por el perito de parte demandada sobre el error que habría cometido el neurólogo del Hospital Virgen Macarena don Carmelo. Debe tenerse en cuenta que, para alcanzar tal conclusión, la paciente, a la que el neurólogo apreció como "consciente, pero con marcada tendencia al sueño, bradipsíquica, con escasa fluencia verbal y errores en la denominación", fue sometida al denominado test de Pfeiffer, cometiendo 9 errores en sus respuestas a las 10 preguntas de dicho test: 1.- ¿Qué día es hoy? -día, mes, año-. 2.- ¿Qué día de la semana es hoy? 3- ¿Dónde estamos ahora? 4.- ¿ Cuál es su número de teléfono? 5.- ¿Cuál es su dirección? - preguntar sólo si el paciente no tiene teléfono-. 6.- ¿Cuántos años tiene? 7.- ¿Cuál es su fecha de nacimiento? -día, mes, año-. 8.- ¿Quién es ahora el presidente del gobierno? 9- ¿ Quién fue el anterior presidente del gobierno? 10- ¿Cuáles son los dos apellidos de su madre?". El perito psiquiatra don Horacio, ni en su dictamen ni en la declaración explicativa prestada en el curso del juicio oral ha dado razones que permitan conciliar el muy significativo resultado de dicho test con una calificación de menor grado del deterioro cognitivo padecido por la paciente, que el apreciado como grave en el diagnóstico e 14 de diciembre de 2009.

La apreciación de hechos probados de la sentencia de primera instancia se considera justificada además por la confirmación de ese diagnóstico emitido el 14 de diciembre de 2009 en dos consultas de revisión en el Servicio de Neurología del Hospital Virgen Macarena, de las que dan constancia los dos últimos folios de la historia clínica aportada como documentos 5 y 6 del escrito de demanda. Aunque en estos documentos no constan las fechas de esas dos revisiones ni el nombre del neurólogo que atendió cada consulta y confirmó el diagnóstico inicial, es la única documental médica emitida con posterioridad al 14 de diciembre de 2009 y con previo examen personal de la testadora que puede ser tomada en consideración a la hora de valorar su situación en el momento de otorgar testamento.

Aunque la parte demandada invoque el contenido del documento número 12 de los aportados con su escrito de contestación a la demanda como expresión de un parecer del médico de cabecera de la testadora, don Olegario, aparentemente dispar al diagnóstico de los especialistas en Neurología del Hospital Virgen Macarena, el parecer de dicho médico no consta realmente en el procedimiento, pues en tal documento se reflejan únicamente las impresiones de la enfermera doña Salome en dos visitas al domicilio en que residía la madre de las dos litigantes, efectuadas el 15 de noviembre de 2011 y el 12 de abril de 2012.

Además, las impresiones plasmadas por dicha persona en las dos "hojas de seguimiento de enfermería" sobre la cuestión que aquí nos ocupa, "comunicativa" en la primera y "consciente y comunicativa" en la segunda, no se aprecian contradictorias con el trastorno cognitivo grave consecuente a la enfermedad de Alzheimer previamente diagnosticado, al no ser éste impeditivo de comunicación verbal y con cierto grado de coherencia cuando no excede del ámbito de lo puramente emocional o afectivo.

SÉPTIMO.- En conclusión, en coincidencia con lo apreciado en la sentencia de primera instancia, la prueba documental médica aportada por parte demandante, completada por el parecer expresado en los dos dictámenes periciales aportados, de los neurólogos don Torcuato y don Virgilio, sobre las repercusiones en el plano cognitivo de un diagnóstico clínico como el emitido el 14 de diciembre de 2009, llevan a apreciar como acreditado que, a pesar del juicio de capacidad del notario autorizante de la escritura pública del testamento, doña Mariola no contaba a fecha 29 de septiembre de 2010 con un grado de discernimiento suficiente para formar y emitir con plena consciencia del acto una última voluntad como la expresada en el testamento impugnado.

La simpleza de la voluntad testamentaria, el buen estado general que presentaba la testadora, según consta en las hojas de seguimiento de enfermería anteriormente citadas, y la posible ausencia de comunicación al notario de los exactos términos del diagnóstico emitido el 14 de diciembre de 2009, son circunstancias que hacen explicable el juicio de capacidad que se considera emitido erróneamente en aquel momento por el notario autorizante.

Pero ese error sobre la capacidad de la testadora debe considerarse concurrente en función a las explicaciones anteriormente dadas en esta sentencia, al ser la emisión de una declaración de última voluntad en testamento consciente y libremente formada incompatible con el deterioro cognitivo grave que padecía la testadora, en el que, siendo factible una comunicación verbal de ciertas ideas o deseos aparentemente racionales, tal comunicación verbal no puede ser aceptada como producto de un proceso deliberativo interno de una persona con capacidades intelectivas y volitivas suficientes, formado libremente y con conciencia de los efectos de la declaración de voluntad producto de tal proceso, como la que aquí es objeto de enjuiciamiento.

En consecuencia, el recurso de apelación de parte demandada ha de quedar desestimado.

OCTAVO.- Entrando en el enjuiciamiento de la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de la demandante doña Azucena en el particular relativo a la desestimación de la solicitud de pronunciamiento por el que se declare a la demandada doña Caridad incapaz de suceder por causa de indignidad a su madre doña Mariola, tanto por sucesión testada como intestada, con privación de todos sus derechos hereditarios, incluida la legítima, ha de recordarse que el artículo 673 del Código Civil dispone que "será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude", y, el artículo 756.5º del mismo Texto Legal establece que el incapaz de suceder, por causa de indignidad, el que, "con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o cambiarlo".

En la sentencia de primera instancia se considera acreditado que la actuación del notario fue solicitada por el esposo de la demandada, no apreciando que la demandada convenciera a su madre mediante coacción, presión o fraude para que otorgara testamento en su favor y en perjuicio de la demandante.

La impugnación de la sentencia en este particular por parte demandante se fundamenta en un error en la valoración de la prueba practicada, en orden a la apreciación de concurrencia de causa de indignidad para suceder.

NOVENO- En la impugnación formulada por parte demandante se pone especial incidencia en la contradicción de lo que se afirma como acreditado en relación al encargo de la actuación notarial y lo consignado a tal respecto en la página 18 del escrito de contestación a la demanda, sobre actuación de la propia demandada.

Tal circunstancia no se aprecia como relevante a la hora de emitir juicio sobre posible causa de indignidad. Fuera la demandada la que gestionó la actuación del notario o su esposo don Eugenio, tal como este declaró y explicó coherentemente en el acto del juicio oral, lo determinante a la hora de emitir juicio sobre esta cuestión no es eso, sino quien, descartadas la violencia y la intimidación por no existir la más mínima prueba de ello, pudo actuar con dolo o fraude en momento previo al encargo. Es decir, quien pudo actuar insidiosamente sobre doña Mariola en momento previo al encargo al notario para que transmitiera a este una voluntad que, indudablemente fue emitida por la testadora en la forma reflejada en la escritura pública otorgada bajo salvaguarda de la fe pública notarial, si bien careciendo de capacidad para ello.

Cabe añadir que la indignidad para suceder supone una sanción en el ámbito civil por lo que, como en toda normativa sancionadora, es precisa prueba rotunda sobre la autoría del hecho, cuestión sobre la que no cabe extraer una conclusión de hechos probados acorde a la pretensión actora.

Reiterando de nuevo que lo determinante a estos efectos no sería la autoría de la gestión ante la notaría sino lo eventualmente actuado previamente en la residencia familiar en orden a una manipulación dolosa de la declaración de voluntad expresada al notario autorizante, debe resaltarse que tal sanción tendría que aplicarse, según lo solicitado en demanda, a la demandada doña Caridad cuando la prueba desarrollada al respecto en el acto del juicio apunta a un grado mayor de diligencia en la gestión de la actuación notarial de su esposo don Eugenio. No existiendo más indicio que este para determinar la autoría del eventual ilícito civil, bastarían estas consideraciones para justificar la desestimación del recurso.

A tal respecto puede hacerse cita de la sentencia 46/2019, de 14 de marzo, de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera, que indica sobre esta cuestión: "Es de señalar por tanto que la autoría del dolo o las maniobras de presión o engaño, dado lo hasta ahora razonado, podían y debían acreditarse en este procedimiento para identificar al que se pretende indigno para suceder y no puede simplemente tenerse por fijada en la sentencia firme anterior. Es de señalar también que como se ha dicho las maniobras debieron desplegarse antes del momento del otorgamiento formal de los testamentos en el domicilio de los causantes pues estos y los demás documentos públicos firmados ese día venían ya preparados en su contenido para su lectura y firma y concertados con el notario previamente en cuanto a la fecha de la firma, a su orden de firma resultante del número de protocolo que traían, a su número y a las demás condiciones de los testamentos. A partir de ello la presencia en la casa ese día del otorgamiento de los demandados, la hija de los testadores y los hijos de esta, no resulta indicio relevante y por sí solo fundamentador del acogimiento de la demanda y de la autoría que se pretende."

Más adelante se indica: "Tampoco es por sí solo relevante el hecho de que tal inducción fraudulenta a testar en tal sentido se dirigiera a obtener un beneficio para los demandados y ello no solo porque como se ha dicho tal beneficio también se podía buscar por otros familiares que, por sus vínculos con los demandados, se podían beneficiar de forma indirecta personalmente de dichos testamentos, sino también porque en aquella situación no cabía como única deducción necesariamente el fraude o el dolo sino que los demandados podían entender que eran unas disposiciones relativamente normales en el sentido de que las personas que convivían y cuidaban de los testadores ya ancianos eran beneficiados por agradecimiento, por cariño o por un sentimiento de justicia."

DÉCIMO.- Finalmente, en cuanto a la naturaleza del hecho que debería considerarse acreditado para justificar la imposición de la sanción civil que se pretende sea impuesta en esta alzada por parte demandante por vía de impugnación del pronunciamiento desestimatorio recaído sobre este particular en la sentencia de primera instancia, se razona en la sentencia 330/2020, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Séptima: "Según la doctrina, para apreciar estos vicios, es preciso que quede probada la realidad de hechos o cadena de hechos que al unísono envuelvan la maquinación intencionadamente dirigida a mover en determinado sentido la voluntad del testador y el que los invoca necesita probarlos debidamente, como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos normalmente atribuidos a las declaraciones emitidas en forma legal y, en concreto, el dolo testamentario consiste en el empleo de astucia, maquinación o artificio, dirigidos a desviar la libre determinación de las decisiones del mismo lo que está relacionado con lo señalado en el art. 756.5 del CC que dice que, son incapaces para suceder por causa de indignidad el que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo, lo que como sanción también ha de probar el que así lo alega, estando ceñido su apartado 7, que dice que, tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas, entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil, a la no prestación de alimentos.

Así tal doctrina dice que el dolo, como captación de la voluntad del testador, es una modalidad del dolo causal específicamente dirigido a excluir, total o parcialmente, del testamento a terceras personas, de tal forma que si no se hubiese ejercido esa presión captadora, sí estarían llamados a la herencia, bien por la ley o por el propio testador. vicio generado en la voluntad del testador que no puede purificarse o justificarse invocando los naturales afectos y sentimientos que impulsan las declaraciones de última voluntad que son protegibles en cuanto se adecuen a las normas jurídicas en vigor, cualesquiera que sean otras valoraciones, que los Tribunales no pueden hacer por sí mismas suplantando actos personalísimos y hasta íntimos del causante (Ts. 1 de junio de 1962 (RJ. El acto de disposición de los bienes para después de la muerte, al igual que los demás negocios jurídicos, puede ser impugnable por engaño doloso, según resulta del explícito precepto contenido en el artículo 673 del Código Civil EDL1889/1. El concepto de dolo de esta norma debe ponerse en relación con el contenido del artículo 1269 del mismo Código. Si bien este "se refiere al dolo específico contractual, en defecto de una doctrina general sobre, los vicios de la voluntad y la nulidad o anulabilidad por dolo en los negocios jurídicos, viene, aplicándose por analogía la regulación relativa a los contratos a pesar de las notorias diferencias entre los negocios bilaterales y los actos unilaterales, tomando el consentimiento como sinónimo de voluntad, cuya autonomía puede ser anulada si se coarta por estímulos endógenos o exógenos capaces y suficientes, y concretamente puede producir este efecto el dolo" (Ts. 10 de mayo de 1972EDJ1972/262 (RJ, reiterada en las de 7 de enero de 1975EDJ1975/34 (RJ y 3 de febrero de 1977 (RJ. Pero todas las citas jurisprudenciales indicadas pregonan sistemáticamente una idea común: el dolo puede demostrarse en juicio por cualquier medio probatorio admitido en el ordenamiento jurídico, incluso, por tanto, por presunciones. Pero en todo caso es preciso que quede probada la realidad de hechos o cadena de hechos que al unísono envuelvan la maquinación intencionadamente dirigida a mover en determinado sentido la voluntad del testador (error-vicio provocado). El que invoca supuestos vicios de voluntad necesita probarlos debidamente, como un hecho impeditivo de los efectos jurídicos normalmente atribuidos a las declaraciones emitidas en forma legal.

Es decir, el dolo testamentario consiste en el empleo de astucia, maquinación o artificio, dirigidos a desviar la libre determinación de las decisiones del testador; señalando el art. 756.5 del CC que "Son incapaces para suceder por causa de indignidad: el que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo". lo que está en íntima relación con el artículo 673 del citado texto legal que establece "Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude"."

En el presente caso, al hilo de lo ya explicado en el fundamento jurídico séptimo, a pesar de la que se considera acreditada falta de capacidad para testar, no es ni mucho menos descartable que en el ámbito de la convivencia familiar que venía desarrollando doña Mariola desde dos años atrás con su hija Caridad y el marido de esta expresara verbalmente de manera espontánea y como simple respuesta de agradecimiento al trato recibido algo prácticamente idéntico en términos prácticos a lo reflejado posteriormente en el testamento abierto otorgado el 29 de septiembre de 2010. Se quiere con ello indicar que no resultan de recibo las alegaciones de parte demandante, relativas a que del simple hecho del contenido favorable del testamento otorgado por esta persona no capacitada para emitir su última voluntad pueda extraerse conclusión certera sobre existencia de una actuación dolosa de la persona que resultó beneficiada en el testamento impugnado en detrimento de su hermana demandante.

En consecuencia con todo lo anteriormente explicado, procede desestimar la impugnación de la sentencia de primera instancia en el particular relativo a la desestimación de la solicitud de declaración de indignidad para suceder de la demandada doña Caridad.

UNDÉCIMO.- Lo anteriormente indicado releva de mayores explicaciones sobre la desestimación de la impugnación formulada también por parte demandante sobre la falta de pronunciamiento de imposición de costas a parte demandada en la sentencia de primera instancia, pues en aplicación de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación sólo parcial de las pretensiones de la parte actora, no procede el pronunciamiento de imposición de costas pretendido.

DUODÉCIMO.- En atención a lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas causadas por el recurso de apelación deben ser impuestas a la demandada doña Caridad, y a doña Azucena las motivadas por la impugnación de la sentencia formulada en trámite de contestación a dicho recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.