PRIMERO .- Los autos se inician por demanda de división de cosa común en la que los actores solicitaban se declarase: haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción del condominio que las partes ostentan sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 8 de Sevilla, situada en la DIRECCION000 de Sevilla acordando la división horizontal de dicho inmueble; en consecuencia, que los demandados están obligados a otorgar escritura pública de división de la comunidad, mandándose a hacer a su costa en caso de no hacerlo voluntariamente, y que se declarase como limitación legal del dominio o en su caso como servidumbre aparente, y en beneficio del local situado en la planta baja la existencia y mantenimiento de las instalaciones de tubos de evacuación de humos y ventilación, que ascienden por el patinillo trasero de la planta baja del edificio hasta la cubierta del mismo, en la que se sitúan dos chimeneas por las que se liberan extracciones del local, y las conducciones de aire acondicionado, que también ascienden por el patinillo trasero del edificio hasta la cubierta del mismo; y que se procediese a la constitución de la servidumbre de paso continua y permanente, para que el propietario del fundo dominante pueda instalar en la azotea cubierta la maquinaria necesaria para el adecuado acondicionamiento térmico del local, para dotarlo de las condiciones idóneas para el desarrollo de la actividad, y para efectuar los mantenimientos y reparaciones de lo mismos todas las veces que fueran necesarias, así como para el mantenimiento y reparación de las chimeneas de ventilación y extracción de humos instaladas en la azotea. Los demandados contestaron la demanda, oponiéndose a la misma, y formularon reconvención por la que solicitaron que se declarase el verdadero porcentaje de titularidad en que las partes compraron el inmueble sito en DIRECCION000 de Sevilla, que se declarase la nulidad de la escritura de 3 de febrero de 1999 en lo referente a los porcentajes que se decía adquirir por las partes y asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad; que previamente a la división horizontal a practicar se declarase la necesidad de otorgar escritura pública en la que se rectificase la superficie registral de la parcela en la que conste la superficie real, se declarase la ampliación de obra nueva, cambiando el uso que consta en el Registro de la Propiedad de los metros declarados en planta NUM001, adecuándolos a la realidad existente sobre la base de un local en la actualidad y únicamente un uso como vivienda en la planta NUM001 los metros que a tal fin se destina en esa planta para acceso a la misma; que se dividiese la cosa común mediante la extinción del condominio a través de escritura publica de división horizontal del edificio En la sentencia dictada se estimó parcialmente la demanda y se declaró: 1.- La existencia de servidumbre de evacuación de humos y ventilación, al existir en la cubierta del edificio superior dos tubos ventilación o extracción de humos provenientes del local inferior. 2.- Que no había lugar a la constitución de la servidumbre de paso, ni a la servidumbre de colocación de las maquinas de aire acondicionado en la cubierta que viene siendo usada a modo privativo por los propietarios del inmueble superior. 3.- No ha lugar a la imposición de las costas de este procedimiento
Dictado auto de aclaración, se completó la sentencia en el sentido que se hace constar a continuación: 1º)- Se declara no haber lugar a la división de la comunidad y consiguiente extinción de condominio en los términos expuestos en el suplico de la demanda 2º).- No ha lugar a otorgar la escritura de división de la comunidad, extinción de condominio y división horizontal en los términos expuestos en el suplico de la demanda. 3º).- Se estima, en los términos expuestos en la demanda reconvencional, la acción declarativa del verdadero porcentaje de titularidad en que las partes compraron el inmueble sito en la DIRECCION000, de Sevilla y en consecuencia: - la acción declarativa de nulidad de la escritura pública suscrita el 3 de febrero de 1999 en lo referente a los porcentajes que se decía adquirir por las partes y asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad. - Que previamente a la División Horizontal a practicar, la necesidad de otorgar escritura pública en la que se rectifique la superficie registral de la parcela en la que conste la superficie real, se declarare la ampliación de la obra nueva, cambiando el uso que consta en el Registro de la Propiedad de los metros declarados en planta NUM001, adecuándolos a la realidad existente sobre la base de un local en la actualidad y únicamente un uso como vivienda en planta NUM001 los metros que a tal fin se destinan en esa planta para acceso a la misma, haciéndolo a costa de la parte actora reconvenida si se negaren a ello de forma voluntaria, pagando los gastos en todo caso al 50%. - la acción de División de cosa común mediante la extinción del condominio a través de la escritura pública de división horizontal del edificio, dando como fincas resultantes las que se señalan a continuación, extinguiéndose el proindiviso existente entra las partes mediante la adjudicación a cada parte de una de ellas, haciéndolo a su costa los ahora demandados reconvenidos si se negaren a ello de forma voluntaria, pagando los gastos en todo caso al 50%. Y en consecuencia: -Respecto a la acción declarativa del verdadero porcentaje de titularidad en que las partes compraron el inmueble sito en la DIRECCION000, de Sevilla se declare que el matrimonio Esteban- Paula tenía intención de adquirir y adquiría la vivienda y por tanto le corresponde un porcentaje del 68,76,% y al matrimonio Edemiro - Lina que tenía intención de adquirir y adquiría el local un porcentaje del 31,24%. - Respecto de la acción declarativa de nulidad de la escritura pública suscrita el 3 de febrero de 1999 en lo referente a los porcentajes que se decía adquirir por las partes y asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad deberán declararse nulos los que constan en dicha escritura y sustituirlos por los que se mencionan en el párrafo que antecede. - Respecto a los actos que previamente a la División Horizontal se deben practicar, se declare la necesidad de otorgar escritura pública en la que se rectifique la superficie registral de la parcela en la que conste la superficie real que es de 122,20 metros cuadrados, cuadrados, se declarare la ampliación de la obra nueva, cambiando el uso que consta en el Registro de la Propiedad de los metros declarados en planta NUM001, adecuándolos a la realidad existente sobre la base de un local en la actualidad y únicamente un uso como vivienda en planta NUM001 los metros que a tal fin se destinan en esa planta para acceso a la misma, haciéndolo a costa de los ahora demandados reconvenidos si se negaren a ello de forma voluntaria, pagando los gastos en todo caso al 50%. Dicha ampliación de obra nueva deberá formalizarse hasta llegar a la superficie total construida que es de 369,29 metros cuadrados,suma de 253,90 metros cuadrados de superficie construida de la vivienda y 115,39 metros cuadrados de superficie construida del local, debiendo valorarse de lo que resulte de los valores que a tales efecto tenga establecida la Junta de Andalucía - Sobre la acción de División de cosa común mediante la extinción del condominio a través de la escritura pública de división horizontal que se interesa, del edificio resultan las siguientes fincas las cuales serán adjudicadas de la siguiente manera: La descripción del edificio es la siguiente: Edificio en la ciudad de Sevilla situado en la DIRECCION000 de gobierno, consta de planta NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004. La planta baja se destina a local comercial, este con acceso directo desde la calle. Las plantas altas se destinan a una sola vivienda convenientemente distribuida en diversas habitaciones y dependencias y con acceso independiente a través de un zaguán y escalera situada a la izquierda según se mira la fachada del edificio, estando todas las plantas comunicadas entre si por un núcleo de escalera que conecta con el zaguán de entrada. Tiene una superficie construida de 369,29 metros cuadrados de los que 115,39 metros cuadrados corresponden al local situado en planta baja y 253,90 metros cuadrados corresponden a la vivienda situada en las plantas altas. De la superficie de la vivienda corresponden 10,43 metros cuadrados a la planta baja, 102,98 metros cuadrados a la NUM002 planta, 102,98 metros cuadrados correspondientes a la planta NUM003 y 37,51 metros cuadrados a la planta NUM004. Su solar ocupa una superficie de 122,20 metros cuadrados totalmente ocupados por la edificación. Linda por su derecha entrando con la casa número DIRECCION001.- Por la izquierda con la número DIRECCION002, y por el fondo con la número DIRECCION003. A efectos fiscales valoran la totalidad del edificio en 547.709,14 euros metros cuadrados. Se procederá a la división en régimen del edificio descrito en el régimen anterior de la siguiente forma: UNO.- LOCAL situado en la planta baja del edificio en la ciudad de Sevilla, DIRECCION000 de gobierno. Tiene su acceso directo desde la citada calle. Tiene una superficie construida de 115,39 metros cuadrados. Linda por el frente con calle de su situación, por su derecha entrando con la casa número DIRECCION001. Por la izquierda con la número DIRECCION002 de dicha calle, zaguán y escalera de acceso a la vivienda situada en las plantas altas de este edificio y por el fondo con la número DIRECCION003. Coeficiente 31,24%. Su valor 171.104,33 euros. Se adjudicará al matrimonio Edemiro - Lina. Ahora parte demandada reconvenida. DOS.- VIVIENDA situada entre las plantas NUM002, NUM003 y NUM004 del edificio en la ciudad de Sevilla, DIRECCION000 de gobierno. Tiene su acceso independiente a través de un zaguán y escalera situada a la izquierda, según se mira a la fachada del edificio. Se encuentra convenientemente distribuida en diversas habitaciones y dependencias, estando todas las plantas comunicadas entre sí por un núcleo de escalera que conecta con el zaguán de entrada. Tiene una superficie construida de 253,90 metros cuadrados, de los que corresponden 10,43 metros cuadrados a la planta baja, 102,98 metros cuadrados a la NUM002 planta, 102,98 metros cuadrados correspondientes a la planta NUM003 y 37,51 metros cuadrados a la planta NUM004. Linda por el frente con calle de su situación, por su derecha entrando con la casa número DIRECCION001, por la izquierda con la número DIRECCION002 de dicha calle y por el fondo con la número DIRECCION003. Coeficiente 68,76% y valor 376.604,81 euros. Se adjudicará al matrimonio Esteban - Paula. Ahora parte demandante reconviniente. En el título de división horizontal se hará constar las siguientes normas de comunidad: NORMAS DE COMUNIDAD: La comunidad de propietarios del edificio, se regirá por los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal, disposiciones concordantes del Código Civil y los acuerdos de la Junta de Propietarios, con las particularidades contenidas en las siguientes NORMAS: UNO.- El propietario o titular en cada momento del local o vivienda que integran el edificio, podrán por sí solos, en todo tiempo y sin límite de veces realizar en ellos las actuaciones que se recogen a continuación: - Realizar en su finca operaciones de segregación, división, agregación o agrupación, asignando entre las resultantes, en su caso, las cuotas de los de procedencia. - Hacer en su finca las obras o reparaciones que estimen convenientes, siempre que no cause perjuicio, daño o menoscabo al edificio en su conjunto o a otros propietarios. DOS.- El local o locales comerciales, en su caso, podrán destinarse a cualquier actividad tanto industrial, civil, mercantil y profesional, ya sea para uso público o privado, en cualquiera de sus variedades, siempre que sea lícito comercio y con las correspondientes licencias municipales de apertura, pero sin limitación de ningún tipo. Podrá realizar obras en la fachada del edificio, con tal que no dañen su consistencia, no rebasen la altura de la planta baja y se ajusten a las ordenanzas municipales, y entre tales obras, las siguientes: a) Abrir todo tipo de huecos; b) Sustituir por otros los materiales que recubren la fachada; c) Colocar marquesinas, toldo, anuncios, luminosos, y banderolas; d) Instalar sistemas de alarma. e) instalar sistemas de climatización térmica cuya maquinaria deberá ubicarse en el propio local, autorizándose a las modificaciones en fachada que no rebasen la altura de la planta baja, necesarias a tal efecto. TRES.- Será obligación de los propietarios de los inmuebles permitir el acceso a los titulares y / o personas por éstos designados al objeto de mantener las instalaciones y elementos comunes existentes en el edificio; expresamente se hace constar que hay un espacio reservado al fondo de la parcela a la derecha donde se ubican dos conductos de extracción de humos y ventilación respectivamente. CUATRO.- El uso de la terraza - cubierta del edificio se atribuye al propietario de la vivienda, sin perjuicio de lo expuesto en la norma anterior.
SEGUNDO.- La parte demandada ha formulado recurso de apelación contra la referida sentencia interesando: 1.- La revocación del apartado A) 1 de la Sentencia, en cuanto a que se declara no ha lugar a la servidumbre de evacuación de humos y ventilación, estando estas circunstancias declaradas y solventadas conforme a lo dispuesto en el apartado dos y tres de las normas de comunidad que constan en la Sentencia que deben hacerse constar en la División horizontal a practicar. 2.- La revocación del apartado A) 3 de la Sentencia y se declare la Condena en Costas a la actora reconvenida, causadas en la primera instancia, al haberse visto desestimadas todas sus pretensiones deducidas en la demanda principal y estimadas todas las pretensiones deducidas por los demandados en su demanda reconvencional. La parte actora se ha opuesto al recurso y ha solicitado: 1º.- Con estimación de la oposición formulada por dicha parte, se desestime íntegramente el recurso de apelación deducido de contrario con imposición de las costas de esta alzada. 2º.- Con estimación de la impugnación deducida por dicha parte de la Sentencia dictada en la instancia, y el Auto de fecha 25 de febrero de 2021 que la rectifica, y en base a las alegaciones expuestas: A.- Se revoque el Apartado A) 2, de la Sentencia, declarándose en su lugar que "ha lugar al reconocimiento de la servidumbre y a la colocación de las máquinas de aire acondicionado en la cubierta del edificio, en los términos solicitados en el punto 3º.2 y la constitución de la servidumbre de paso en los términos expuestos en el punto 4º, ambos del del Suplico de nuestra demanda". B.- Se revoque el apartado B) 3º, de la Sentencia, declarándose en su lugar que no procede declarar la nulidad de la escritura pública suscrita el día 3 de febrero de 1999, en lo referente a los porcentajes que se decía adquirir por las partes y asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, y la procedencia de realizar todas operaciones que se contienen en el referido apartado (rectificación de superficie registral de la parcela, ampliación de obra nueva, asignación de usos, descripción del edificio existente y división horizontal de las fincas resultantes y que se describen con asignación de coeficientes de propiedad) en una sola escritura, debiéndose satisfacer todos los gastos al 50 % entre las partes.- C.- Se les condene en las costas en caso de oposición a los demandados.
TERCERO.- Con carácter previo al examen de los recursos formulados y a fin de delimitar el ámbito de discusión en el presente recurso a partir de la sentencia dictada y auto de aclaración así como el recurso formulado por la parte demandada reconviniente e impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, han de fijarse cuales son los pronunciamientos de la sentencia que han quedado firmes y consentidos. En primer lugar, es firme el pronunciamiento por el que se estima la acción de división de cosa común del inmueble sito en la DIRECCION000 de Sevilla así como la procedencia de la división y constitución de régimen de propiedad horizontal sobre el edificio así como la descripción de los inmuebles que se atribuyen a cada uno de los litigantes y el porcentaje que representan cada uno de ellos, el local en planta baja al actor y la vivienda en planta NUM002, NUM003 y NUM004 a los demandados, a la vivienda corresponde además una superficie de 10,43 metros cuadrados en planta baja esto es el zaguán de entrada y la escalera que se configuran como elementos privativos, asimismo se atribuye a la vivienda el uso privativo de la terraza cubierta del edificio. Con ello se sustrae del régimen de propiedad horizontal un elemento común por naturaleza como es la escalera, que aparece expresamente reconocido como tal en el art 396 del C. Civil por lo cual la actora pide la constitución de una servidumbre de paso. En segundo lugar, la parte demandante ha dejado firme el pronunciamiento relativo a la rectificación registral de la superficie de la parcela sobre la que se asienta el edificio, sin que se haya ejercitado en forma la correspondiente acción llamando a los colindantes que puedan verse afectados por dicha rectificación ni tramitado expediente de dominio alguno.
Recurso formulado por la parte demandada reconviniente. El pronunciamiento recurrido es la declaración de constitución de servidumbre de evacuación de humos y ventilación. En un hecho admitido que en la cubierta del edificio existen dos tubos para ventilación y extracción de humos del local sito en planta baja, y que la instalación en la forma actual se realizó con el acuerdo de los copropietarios. En primer lugar señala la recurrente que no es posible constituir la servidumbre hasta que no sea efectiva la división horizontal. Esta objeción ha de ser rechazada porque la servidumbre se pide para cuando se constituya la propiedad horizontal. Por otra parte, la jurisprudencia ha admitido la aplicación de las normas de la propiedad horizontal aunque ésta no se haya constituido formalmente, así la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2009 declara: "La sentencia de esta Sala de 17 de julio de 2006 , con cita de las de 1 febrero 1995 y 25 marzo 2004 , ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de Propiedad Horizontal. Igualmente se refiere a la de 7 abril 2003 que, con mención de las de 28 mayo 1985, 20 febrero 1990 y 16 junio 1995, indica con referencia a un conjunto residencial y a la situación anterior a la introducción del artículo 24 por la Ley 8/1999, de 6 de abril , de reforma de la Ley de Propiedad Horizontal, que se había declarado la posible existencia de un régimen de facto «sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmentecarece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros».En conclusión, la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril , cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5 , mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado.". En segundo lugar, la parte recurrente no está conforme con que sea precisa la constitución de la servidumbre ya que la situación ésta amparada por la regulación de la Ley de Propiedad Horizontal y en particular en las normas de comunidad que formarán parte del título constitutivo, con la eficacia frente a terceros que ello conlleva, especialmente en el número 3 del apartado de las normas de comunidad en el que se expresa: Será obligación de los propietarios de los inmuebles permitir el acceso a los titulares y / o personas por éstos designados al objeto de mantener las instalaciones y elementos comunes existentes en el edificio; expresamente se hace constar que hay un espacio reservado al fondo de la parcela a la derecha donde se ubican dos conductos de extracción de humos y ventilación respectivamente. La STS, Civil sección 1 del 30 de enero de 2024 declara: " Esta sala ha establecido, en reiterada jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia 196/2011, de 17 de enero , que:"Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005])".Por su parte , la sentencia 150/2012, de 28 de marzo , con respecto a la constitución de servidumbre sobre elementos comunes en beneficio de los propietarios de los distintos pisos o locales, establece que es preciso el consentimiento unánime de los copropietarios, y así señala que:"[...] son quienes constituyen la servidumbre, en este caso las dos familias demandadas como respectivas propietarias de los predios dominante y sirviente, los que deben procurar que su constitución no afecte a elementos comunes y, si esto sucede, exista consentimiento unánime de la comunidad, de propietarios, conforme a la jurisprudencia representada por las SSTS 31-1-85 , 4-3-85 , 26-3-85 , 29-4-85 , 3-3-86 , 15-11-86 , 30-7- 91 , 14-5-07 y 17-1-08 y según la cual la constitución de una servidumbre en beneficio de elementos privativos requiere, si afecta a elementos comunes, el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios."Por tanto, se reitera como doctrina jurisprudencial [...] que la constitución de servidumbres en beneficio de elementos privativos requiere no solo del consentimiento de los respectivos dueños de los predios dominante y sirviente sino también, cuando afecte a elementos comunes, del consentimiento unánime de la comunidad de propietarios"". Aplicando la doctrina expuesta y no existiendo consentimiento unánime, debe estimarse el recurso, no procediendo la acción confesoria de servidumbre, puesto que no se ha probado la constitución en ninguna de las formas previstas en el art. 537 del C Civil ni existe título ni se ha adquirido por prescripción. No obstante lo anterior y dado que la instalación cuenta con la aprobación de los condueños demandados es procedente mantener los tubos en la forma en que están instalados aplicando por analogía lo dispuesto en el art 9 de la LPH que establece: 1. Son obligaciones de cada propietario: a) Respetar las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, estén o no incluidos en su piso o local, haciendo un uso adecuado de los mismos y evitando en todo momento que se causen daños o desperfectos con el derecho de la actora de acceder al lugar en el que se ubican y la obligación del propietario de la vivienda de permitir el acceso por las zonas privativas a tal fin. Con la consiguiente obligación para los demandados según el apartado d) que dispone que deben permitir la entrada en su piso a los efectos prevenidos en el apartado a)
En cuanto a la segundo motivo de recurso, debe ser desestimado por cuando la demanda se ha estimado parcialmente ya que se estima tanto la acción de división como la constitución en régimen de propiedad horizontal, por más que no se produzca en la forma en la que se solicitó inicialmente.
CUARTO.-Impugnación de la sentencia formulada por la parte demandante . La primera petición se refiere al reconocimiento de la servidumbre y el derecho a colocar las máquinas de aire acondicionado en la cubierta del edificio, constitución de la servidumbre de paso en los términos expuestos en el suplico de la demanda. En la sentencia dictada se ha desestimado la petición relativa al establecimiento de servidumbre y este pronunciamiento debe ser ratificado por la misma razón que se ha expuesto respecto de la servidumbre para los tubos de humos y ventilación. No obstante lo anterior, la jurisprudencia ha venido flexibilizado las exigencias normativas de la LPH en materia de mayorías cuando se trata de locales comerciales, atendiendo a las necesidades de la explotación, así en la STS 861/2023, de 5 de junio, se expone: "[q]ue quedaría inutilizada si se sostuviera que la regla de la unanimidad sigue siendo necesaria siempre que con la obra se altere la configuración exterior del edificio, lo que no tiene ningún sentido, pues se seguiría entonces produciendo lo que se trató de evitar, a saber, que la aplicación rigurosa de la LPH impida a los titulares y arrendatarios de locales de negocio explotar su empresa, siendo esa la razón por la que declaramos en la sentencia 52/2014, de 29 de diciembre , una de las citadas por larecurrente, que, en el caso de dichos locales, la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, bien porque la finalidad comercial de estos comporte la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes, bien porque se acredite que aquellas resultan necesarias o precisas para el desarrollo de la actividad."De lo que se sigue, como dijimos también en esa misma sentencia, que cada caso sea discutido y que resulte necesario por ello adaptar la doctrina de la sala a ese inevitable casuismo. De ahí que las obras en un local que producen una alteración en la configuración exterior del edificio no deban, simplemente por ese hecho, sujetarse siempre a la regla de la unanimidad. Siendo necesario sopesar las circunstancias particulares de cada caso y ponderar tanto el grado o alcance de dicha alteración, que no se puede valorar igual cuando afecta a una fachada interna o de un patio interior que a una fachada exterior del edificio, como su carácter necesario o no, puestampoco se puede apreciar de forma semejante, por mucho que dé lugar a una alteración de la configuración exterior del edificio, una obra de realización indispensable para el desarrollo de la actividad que una susceptible de evitarse sin impedirlo." De la prueba practicada resulta que no es posible la instalación de las máquinas de aire acondicionado en la fachada del edificio por la regulación municipal y, en concreto, de la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora resulta que tampoco lo es la instalación dentro del propio local porque en caso de colocarse los aparatos en los falsos techos se bajaría la altura del propio local, sin la necesaria renovación del aire, produciendose modificación de la composición espacial y del sistema estructural tal y como declaró D Edmundo, autor de dicho informe. Estas conclusiones no han sido rebatidas por el informe pericial aportado con la contestación ya que el perito autor del mismo manifestó en el acto del juicio que ni siquiera conocía cual fuera la altura del local de negocio porque no había entrado en el mismo y únicamente respondió con generalidades respecto del volumen de los aparatos a colocar y espacio para la ubicación. Por lo tanto, no existe alternativa a la colocación de los aparatos en la cubierta del edificio de forma que la negativa de la parte demandada trae consigo un grave perturbación del normal desarrollo de la actividad comercial que se desarrolla en el local, teniendo en cuenta que el aire acondicionado es un servicio casi indispensable para explotar en condiciones de habitabilidad cualquier local comercial en Sevilla. Ello conlleva que ponderando los derechos afectados, deba autorizarse la instalación en la cubierta de los aparatos ya que dicha cubierta es un elemento común, no existe alteración grave de elementos comunes puesto que se trata de hacer llegar a la cubierta los conductos precisos para las máquinas y la instalación es posible sin grave incomodidad de la parte titular del uso privativo estableciendo así la obligación de los demandados de soportar tal instalación así como el derecho de los actores tanto a la instalación de los aparatos como a acceder a dicha cubierta para el mantenimiento y reparación de las máquina y ello en los términos que se habían solicitando en la demanda. La anterior declaración, conlleva una estimación parcial de la primera petición formulada por medio de impugnación de la sentencia.
QUINTO.- La parte impugnante solicita la revocación de la sentencia en el sentido de que no procede declarar la nulidad de la escritura pública suscrita el día 3 de febrero de 1999, en lo referente a los porcentajes que se decía adquirir por las partes y asientos correspondientes en el Registro de la Propiedad, y la procedencia de realizar todas operaciones que se contienen en el referido apartado (rectificación de superficie registral de la parcela, ampliación de obra nueva, asignación de usos, descripción del edificio existente y división horizontal de las fincas resultantes y que se describen con asignación de coeficientes de propiedad) en una sola escritura, debiéndose satisfacer todos los gastos al 50 % entre las partes. Efectivamente asiste la razón a la impugnante en cuanto a la declaración de nulidad de la escritura de compraventa, ya que no se ha alegado por la reconviniente motivo alguno que pueda constituir vicio del consentimiento de los previstos en los arts 1265 y ss del C civil por el que deba declararse la nulidad, además de no haberse llamado al litigio a los vendedores, a quienes necesariamente afecta tal declaración. El hecho de que en la escritura pública de compraventa los compradores adquirieran el inmueble por mitades pro indiviso, no impide que entre ellos acordaran adquirir en otro porcentaje, esta circunstancia no es motivo de nulidad de la escritura pública. El motivo ha de ser estimado. Finalmente en relación al número de escrituras que haya de otorgarse, se trata más de una cuestión que corresponde decidir al Notario autorizante, pero, la rectificación de la superficie que ha sido admitida por la propia impugnante es un acto distinto de la declaración de obra nueva y división horizontal, por lo que, no procede acceder a la petición formulada.
SEXTO.- La estimación parcial tanto del recurso de apelación como de la impugnación de la sentencia determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena en costas de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.
Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso
