Sentencia Civil 218/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 8607/2020 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- Constituye objeto del recurso de apelación interpuesto por el demandante don Jose Pedro, sentencia 30/2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Osuna el 14 de julio de 2020 en el juicio ordinario 322/2018, promovido por el recurrente contra la entidad BANCO SANTANDER S.A. en solicitud de pronunciamiento declarativo de nulidad de pleno derecho por falta de consentimiento e incumplimiento de normas imperativas del contrato de suscripción de acciones de fecha 5 de diciembre de 2012, por el que se adquirieron 55.322 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL por valor de 22.197,76 €; y del contrato de suscripción de acciones de fecha 23 de junio de 2016 por el que se adquirieron 14.287 acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL por valor de 40.056,51 €. Ello con condena a parte demandada a la devolución de las sumas invertidas, más intereses correspondientes.

Subsidiariamente, caso de no emitirse pronunciamiento declarativo de nulidad de pleno derecho, se solicitaba pronunciamiento por el que quedaran anulados los contratos de suscripción de acciones por de vicio del consentimiento por concurrencia de error y dolo, con emisión del mismo pronunciamiento de condena por parte demandada.

En último término, caso de no estimación de ninguna de las dos pretensiones anteriores, se solicitaba pronunciamiento de condena por igual importe, en concepto de indemnización por incumplimient por la demandada de sus obligaciones legales y contractuales de diligebcia, lealtad e información.

La sentencia de primera instancia desestimó todas las pretensiones de la parte actora, por no apreciar que concurrieran los presupuestos de hecho y de derecho que permitieran la emisión en su favor de alguno de los pronunciamientos interesados.

La parte demandante interpone recurso de apelación impugnando la valoración probatoria y la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de primera instancia, solicitando un pronunciamiento revocatorio por el cual quede estimada alguna de las pretensiones deducidas en su escrito de demanda.

La entidad bancaria demandada se opone a dicho recurso de apelación, solicitando la confirmación del pronunciamiento desestimatorio emitido en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En el escrito de oposición al recurso de apelación BANCO SANTANDER hace referencia a la falta de legitimación activa y pasiva de las partes en función a lo reglado en la Ley 11/2015 de 8 de junio, de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

La falta de legitimación activa como consecuencia de lo anteriormente reseñado resulta apreciable de oficio en esta alzada, y así se viene indicando en anteriores sentencias de esta Sección Sexta referidas a la cuestión que aquí nos ocupa, cómo la 371/2022, de 13 de octubre, en la que se razona:

"De lo anteriormente expuesto resulta que la actora carece de legitimación activa para exigir indemnización alguna a Banco de Santander, excepción que puede ser apreciada de oficio, dado su carácter de orden público y así el T.S. en su sentencia de 11 de octubre de 2.021 dice: "Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala, relativa a la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa.

Así lo declaramos, en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo, en la que razonamos:

"[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación (questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)" ( STS de 31 marzo 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales, incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 enero 1998 , entre otras)", con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base".

También, entre otras, en la sentencia 460/2012, de 13 de julio, en la que dijimos:

"La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001 ) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada" [énfasis en negrita añadido].

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre, confirmando doctrina anterior, "es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002)".

Más recientemente, en esa misma línea, nos expresamos de nuevo en la sentencia 603/2021 de 14 de septiembre, en el sentido de que "esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre)".

En cuanto a los argumentos opuestos por la apelada carecen de virtualidad para enervar el tenor claro de la Ley y de la sentencia del TJUE, que dejan claro que en caso de que una entidad sea objeto de resolución los accionistas no pueden exigir indemnización alguna, tampoco por la información facilitada en el folleto informativo, extendiendose este efecto, según la sentencia del Tribunal Europeo a las acciones de nulidad por vicio de consentimiento y la petición de la restitución de prestaciones que de ellas así como a la acción por responsabilidad así como a la propia acción indemnizatoria ejercitada en la demanda.

TERCERO.- Existiendo resoluciones discrepantes sobre la cuestión de la posibilidad de ejercicio por parte de los accionistas de pretensiones indemnizatorias o tendentes a la recuperación de la inversión efectuada como consecuencia de la nulidad del negocio de adquisición de acciones en supuestos como el que nos ocupa, la Audiencia Provincial de La Coruña planteó cuestión prejudicial al TJUE preguntando a dicho Tribunal:

"1. Si las reglas aplicables a la disolución de entidades conforme a la la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión relativas a pérdidas soportadas por los accionistas, recapitalización interna y amortización y conversión de instrumentos de capital, se oponen al derecho a indemnización de los accionistas que hubiesen suscrito una ampliación de capital con oferta pública propuesta por el banco el año anterior a su disolución, en caso de que el folleto sea defectuoso -derecho que deriva de la Directiva sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores.

2. Si la normativa aplicable a la disolución se opone a las consecuencias (restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses) de la declaración judicial de la nulidad del contrato de suscripción de acciones - resultado de las acciones judiciales emprendidas con posterioridad a dicha disolución- debido al dolo o error del que supuestamente fueron víctimas los accionistas como consecuencia de la información inexacta contenida en el folleto."

El TJUE dictó sentencia el 5 de mayo de 2022 en la que declara: "Las disposiciones del artículo 34, apartado 1, letra a), en relación con las del artículo 53, apartados 1 y 3, y con las del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones del capital social de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto de un procedimiento de resolución, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una oferta pública de suscripción emitida por dicha entidad o dicha empresa, antes del inicio de tal procedimiento de resolución, ejerciten, contra esa entidad o esa empresa o contra la entidad que la suceda, una acción de responsabilidad por la información contenida en el folleto, como se prevé en el artículo 6 de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE, en su versión modificada por la Directiva 2008/11/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008, o una acción de nulidad del contrato de suscripción de esas acciones, que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, da lugar a la restitución del contravalor de tales acciones, más los intereses devengados desde la fecha de celebración de dicho contrato."

Ha de entenderse por tanto de aplicación prevalente la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que transpone la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) n.º 1093/2010 y (UE) n.º 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, que es, a su vez, una de las normas que contribuyen a la constitución del Mecanismo Único de Resolución, creado mediante el Reglamento (UE) n.º 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014, por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución y se modifica el Reglamento (UE) n.º 1093/2010, siendo este uno de los pilares de la llamada Unión Bancaria.

En la Exposición de Motivos de la Ley se lee: "El Capítulo VI se destina a la llamada recapitalización interna. Se trata de una novedad muy sustantiva entre los instrumentos de resolución. Su objetivo último es, como ya se avanzó, minimizar el impacto de la resolución sobre los contribuyentes, asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.

La gran novedad de este instrumento, tal y como se regula en la Ley, es que permite imponer pérdidas a todos los niveles de acreedor de la entidad, y no solo hasta el nivel de acreedores subordinados, como recogía la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. En los términos previstos en la ley, se podrá acudir al Fondo de Resolución para completar o sustituir la absorción de pérdidas por parte de los acreedores."

A los efectos pretendidos el art. 37 de la Ley establece:

"Efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna.

1. Cuando el FROB ejerza las competencias reguladas en este Capítulo, la reducción del importe principal o pendiente adeudado, la conversión o la cancelación de los pasivos, serán inmediatamente ejecutivas.

2. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

5. Cuando el FROB reduzca solo en parte el importe principal o el importe pendiente de un pasivo admisible, la extinción de este y del instrumento o acuerdo que lo hubiere creado se producirá solo en la misma medida en que se reduzca el importe y sin perjuicio de cualquier modificación de las condiciones de los mismos que pudiera adoptar el FROB en virtud de las competencias que tiene atribuidas.

6. Cuando la amortización o conversión de instrumentos de capital o la aplicación del instrumento de recapitalización den lugar a la adquisición o el incremento de una participación cualificada en una entidad, la evaluación requerida en la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en la Ley 24/1988, de 28 de julio, se llevará a cabo en un plazo no superior a 5 días hábiles."

CUARTO.- De todo ello lo anteriormente expuesto resulta que la parte demandante carece de legitimación activa para exigir indemnización alguna a BANCO SANTANDER, que a su vez carece de legitimación pasiva para soportar tanto las acciones principales, tendente a la declaración de nulidad, por nulidad de pleno derecho o por presupuesto de hecho determinante de anulabilidad, de los contratos de compra de acciones y restitución del precio abonado, como la subsidiaria ejercitada para condena al pago de indemnización por incumplimiento del deber de información en el contenido del folleto de la ampliación de capital llevada a cabo por la entidad BANCO POPULAR en el año 2016.

Ha de ser desestimado por tanto el recurso de apelación en solicitud de un pronunciamiento estimatorio de alguna de las pretensiones deducidas en demanda, ello sin necesidad de argumentar sobre las alegaciones formuladas por parte recurrente sobre concurrencia de error en la valoración probatoria y en la fundamentación jurídica expuesta en la sentencia de primera instancia para justificar el pronunciamiento desestimatorio de todas las pretensiones deducidos en demanda.

La sentencia del TJUE deja claro que en caso de que una entidad sea resuelta los accionistas no pueden exigir indemnización alguna, cosa que la sentencia del Tribunal Europeo extiende a la restitución de prestaciones derivadas de la declaración de nulidad por error vicio, sentencia del Tribunal Europeo, directriz ya aplicada por el Tribunal Supremo en autos de inadmisión de recursos de casación de 20 de julio de 2022 (recurso 2324/2020) o 14 de diciembre de 2022 (recurso 3879/2022)

Se argumenta en el auto citado en último lugar: "SEGUNDO. - La sentencia dictada por el TJUE el 5 de mayo de 2022 en el asunto C-410/20 ha resuelto que la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014 , por la que se establece un marco para la recuperación y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, se opone a que, con posterioridad a la amortización total de las acciones de una entidad de crédito objeto de un proceso de resolución, como fue el caso del Banco Popular, quienes hayan adquirido acciones en el marco de una OPS, emitida antes del inicio del proceso de resolución, ejerciten acciones de responsabilidad por folleto o acciones de nulidad del contrato de suscripción de acciones que, habida cuenta de sus efectos retroactivos, conllevan efectos restitutorios.

Según esta doctrina, el artículo 34, apartado 1, letras a) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas de la entidad objeto del procedimiento de resolución, seguidos de los acreedores, quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento; y el artículo 53, apartado 3, por su parte, establece que cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito objeto de la medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. Por lo que se refiere a los titulares de los instrumentos de capital amortizados en virtud de la decisión de resolución, el artículo 60 apartado 2, párrafo primero, letra b), dispone que no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

El TJUE ha interpretado estas normas a la luz de los considerandos 45 y 120 de la Directiva 2014/59, de los que resulta, en primer lugar, que los accionistas deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes; y, en segundo lugar, que es posible establecer excepciones a las disposiciones del Derecho de la Unión cuya aplicación pueda privar de eficacia u obstaculizar la aplicación de un procedimiento de resolución, como sucede con la Directiva 2003/71 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. A juicio del TJUE, este régimen especial es compatible con el derecho de propiedad ( art. 47 CDFUE) y con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 47 CDFUE), pues ni uno ni otro son derechos absolutos.

En definitiva, el TJUE ha concluido que la Directiva 2014/59 excluye el ejercicio de las acciones de responsabilidad o de nulidad e impide que "quienes hayan adquirido acciones [...] ejerciten contra esa entidad [...] o contra la entidad de que suceda, una acción de responsabilidad [...] o una acción de nulidad"."

QUINTO.- Nada ha de resolverse en esta sentencia sobre el pronunciamiento de imposición de costas a parte demandante recaído en la primera instancia, al no haber sido objeto de impugnación por parte actora este pronunciamiento en el recurso de apelación para el caso de desestimación de lo que se solicitó en el recurso en relación a sentencia revocatoria por la que quedara estimada alguna de las pretensiones deducidas en demanda de forma prioritaria o subsidiaria.

En cuanto al pronunciamiento sobre imposición de costas derivadas del recurso de apelación, siguiendo el criterio establecido en anteriores resoluciones dictadas sobre la misma materia por esta Sección, no procede pronunciamiento de imposición de costas, por cuanto al dictarse la sentencia recurrida existían serias dudas de derecho sobre la cuestión controvertida que da lugar a la desestimación del recurso de apelación, que llevaron al planteamiento de la cuestión prejudicial a que se ha hecho referencia ante el TJUE, dudas que no han quedado despejadas hasta que éste ha dictado la sentencia de 5 de mayo de 2022.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.