Sentencia Civil 222/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 1578/2021 de 25 de mayo del 2023

PRIMERO.- En la demanda, la mercantil WIKITEL ASESORES, S.L. (en adelante WIKITEL), hoy apelada e impugnante, ejercitó la acción de responsabilidad contractual contra la mercantil TECNICISER, S.L. EN RECLAMACIÓN de la cantidad de 8.000 € como consecuencia del incumplimiento del contrato firmado entre el 12 de diciembre de 2017 para la realización de las gestiones comerciales y administrativas necesarias para la migración de un total de 32 líneas de teléfono al operador VODAFONE. Que la cláusula quinta del referido contrato establecía que:

"El DISTRIBUIDOR hace conocer al CONTRATANTE, y este declara que le consta expresamente, de la importancia y trascendencia que tiene para EL DISTIBUIDOR el cumplimiento de las obligaciones enumeradas en la cláusula Tercera del presente contrato, y con más énfasis en las obligaciones 1, 2, 3.

En concreto, EL CONTRATANTE DECLARA CONOCER que la penalización que abona el distribuidor, por cambio de compañía, (Cláusula Cuarta de este Contrato), lo hace directamente, de su propio patrimonio, el DISTRIBUIDOR y no Vodafone, por lo que dicha cantidad se rebaja del beneficio comercial que obtiene de la presente operación. Además, los terminales de telefonía móvil cedidos al CONTRATANTE son de propiedad del DISTRIBUIDOR lo que redunda en la importancia de mantener las líneas en Vodafone el periodo estipulado de 24 meses".

Además de lo indicado, en caso de incumplimiento de este contrato, EL DISTRIBUIDOR tendría que devolver a Vodafone toda comisión ganada por esta operación, además de sufrir las penalizaciones pagadas a nuestro margen que no van a ser amortizadas, al no estar el cliente 24 meses en cartera. Igualmente, la comisión del comercial que lo captó, así como todos los gastos de gestión comercial, no podrá ser tampoco amortizados.

Por consiguiente, con plena conciencia de lo dicho anteriormente, se establece expresamente que, el incumplimiento por parte del CONTRATANTE de las obligaciones descritas en la Cláusula Tercera de este Contrato, y especialmente la permanencia por 24 meses con Vodafone, dará derecho al DISTRIBUIDOR a reclamar al CONTRATANTE 250 € por cada alta de línea telefónica contratada".

Que en el mes de mayo la demandada causó baja en las líneas de VODAFONE.

La entidad demandada aduce que:

El contrato resulta nulo de pleno derecho, y en todo caso ineficaz a las pretensiones del actor, dado que el mismo es suscrito en Sevilla en fecha 12 de diciembre de 2017, expresando en la cláusula primera que "El Contratante (mi representada) ha contratado con carácter previo a este acto, el alta de las líneas de telefonía que se indican a continuación". Sin embargo, no existe ni oferta ni contrato suscrito por su psrte con carácter previo a la suscripción de ese contrato.

En relación con las línea activadas, se portaron 32 líneas desde Orange a Vodafone, tramitado todo ello por el distribuidor, pero además se dieron altas nuevas, al constar en facturación 35 líneas activadas; lo que evidencia de nuevo la indefensión generada, pues el Contrato Promocional que se presenta al cliente hace mención a 32 líneas y según facturación son 35 líneas las que le son facturadas mensualmente a mi mandante, y que no obran identificadas por el distribuidor; consta por tanto la tramitación no solo de portabilidad sino también de altas nuevas, y no se contempla esta situación en el contrato.

Que concurren incumplimientos previos por el distribuidor y la operadora que hacer surgir el derecho de mi representada de marcharse de la operadora Vodafone España SUA, sin que de dicha marcha pueda llevar aparejada penalización alguna ni por el operador ni por el distribuidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil (CC).

Que no se ha producido ningún perjuicio para la demandante, pues distribuidor no acredita haber pagado los importes y apoyos que describe en el contrato; y que no ha abonado importe alguno por adquisición de terminales de mi mandante, que los abona con pago a plazos y de existir subvención ésta es efectuada por Vodafone.

Que el importe resarcitorio que el distribuidor exige se concreta a razón de 250 euros por línea, lo que supone un importe de 8.000 euros; lo que sumado a la penalización de Vodafone España por importe de 5.200Ž95 euros, supondría un total de 13.200Ž95 euros, lo que a todas luces resulta ya no solo indebido por todo lo ya expuesto, sino también excesivo, por 32 líneas contratatadas.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, con fundamento en el principio pacta sunt servanda, aduciendo que la demandada con pleno conocimiento rompe el contrato en su día concertado con Orange, asumiendo que el coste de dicha ruptura lo asume Wikitel Asesores S.L. y que la obligación principal era la permanencia en VODAFONE durante veinticuatro meses que también rompe, sin justificar.

Respecto de la nulidad del contrato, además de poner de manifiesto que no solicitó formalmente en el suplico del escrito de contestación a la demanda, que tiene que cumplir los mismos requisitos que ésta ( artículos 405 y 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC-), señaló que que el contrato no es nulo, independientemente que hubiera un error en la grabación o no, es lo cierto que existe la oferta de 1 de diciembre; qe el demandado que tiene un departamento de contabilidad y administración asume las facturas durante quince meses; que después ratifica el contrato como cuando recoge la fianza dada a Vodafone por Wikitel Asesores. La ratificación tácita implica la voluntad de llevar cabo un negocio jurídico exteriorizada por actos concluyentes o un comportamiento de

significado inequívoco.

Finalmente, afirmó que debe moderarse la indemnización teniendo en cuenta los 1.960,2 euros de transferencia más 2.000 de devolución de fianza y el hecho de la entrega de móviles con carácter más que prudencial se sitúa en 4.500 euros, moderándose por las circunstancias concurrentes la totalidad de sanción fijada en el expediente.

Contra esta sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandada, siendo impugnada por la parte demandante.

Recurso de apelación

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva.-

El primer motivo del recurso sostiene la incongruencia de la sentencia, aduciendo que en la misma se omiten hechos planteados por la parte demandada, en particular se refiere a la relación contractual que une a las partes y la concurrencia de incumplimientos previos que producen la ruptura de la relación sin que resulte procedente indemnizar a la distribuidora.

El motivo va a ser rechazado, pues como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 "con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). De tal forma que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( infra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva". La sentencia se pronuncia sobre todos y cada uno de los extremos planteados en la contestación a la demanda, respecto de la relación jurídica y en el fundamento de derecho segundo se aduce que nos encontramos ante " un contrato entre empresas en ningún caso regido por la legislación tuitiva de los consumidores. Se transfieren 32 líneas móviles de la entidad Orange a la entidad Vodafone y ello se hace por la empresa actora Wikitel Asociados con el consentimiento de la demandada Tecniciser", por tanto, la sentencia considera existente el mencionado contrato y, posteriormente analiza las cláusulas del mismo y los posibles incumplimiento de las partes que lo suscriben, entre las que no se encuentra VODAFONE, aunque fuera la operadora de telefonía móvil, sin que por otra parte se denuncie ningún incumplimiento por ésta de las obligaciones derivadas del supuesto contrato vinculado al que es objeto de este proceso.

En lo que hace referencia a los incumplimientos contractuales, la sentencia detalla como la actora da cumplimiento a las obligaciones que derivan del mismo, considera irrelevante la falta de oferta previa, dado el posterior desarrollo del contrato, y tras declarar probado por la prueba documental y por ser hechos no controvertidos, tanto la cláusula de permanencia como la indemnización que habría de satisfacer la demandada en caso de no mantener las líneas por el período establecido, considera producido un incumplimiento injustificado de las obligaciones asumidas por TECNICISER, S.L. en virtud del precitado contrato.

En consecuencia, procede rechazar el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Se aduce como segundo motivo del recurso la falta de motivación en cuanto a la moderación efectuado por el juez de primera instancia de la cantidad solicitada como indemnización por la parte actora, al no expresar que conceptos ha estimado y cuales no respecto de los que solicitaba el actor, dado que reclama importes supuestamente inyectados como apoyo a la penalización impuesta por operadora saliente; apoyo a terminal; y penalización por línea, sin que el juzgador exprese que conceptos estima o cuales no; y que criterio aplica para la moderación, si aplica un prorrateo, un tanto por ciento sobre la cuantía; si atiende a los meses de la relación comercial, lo que supone la infracción de los artículos 209 y Artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), este último precepto en su número segundo establece sobre el particular que "las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

En la sentencia de instancia, si bien de manera sucinta se motiva la razón de que se reduzca la indemnización solicitada por la parte actora, pues además de lo afirmado en el fundamento de derecho quinto, donde se alude a las circunstancias concurrentes en el hecho, ha de tenerse en cuenta que tales circunstancias son relatadas en los restantes fundamentos jurídicos de la sentencia, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2022 "la motivación ha de ser manifestación suficiente de la justificación causal del fallo, mediante la expresión de las razones de hecho y de Derecho que integran el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión tomada, al margen de que satisfaga o no los intereses y pretensiones de las partes (sentencias del Tribunal Constitucional - SSTC- 14/91, 28/94, 153/95 y 33/96 y sentencias de esta Sala 889/2010, de 12 de enero de 2011, EDJ 6669 y 465/2019, de 17 de septiembre, EDJ 692948, entre otras). En consecuencia, se vulnera tan ineludible exigencia, cuando no hay motivación -carencia total-, o cuando es completamente insuficiente, también cuando la motivación está desconectada con la realidad de lo actuado o da lugar a un resultado desproporcionado o paradójico ( sentencias 180/2011, de 17 de marzo, EDJ 34628; 706/2021, de 19 de octubre, EDJ 720912 y 899/2021, de 21 de diciembre, EDJ 806632)", no observándose que la sentencia haya vulnerado los mencionados principios jurisprudenciales.

En todo caso y respecto de ambos motivos del recurso, bien pudieran ser rechazados de plano, al no haber solicitado la parte apelante el complemento de la sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215 LEC ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021, entre otras).

CUARTO.- Denuncia la apelante el error cometido en la "interpretación" de la prueba practicada, dado que entienden concurren incumplimientos previos esenciales que dben comportar la inefcicaia del contrat.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 18 de enero de 2017 "El art. 3 del TRLGCU, ha matizado este concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este concepto procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición han quedado al margen del texto de 2007. En cuanto a las Directivas cuya transposición ha quedado refundida por el RD Legislativo 1/2007, coinciden la Directiva 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), la Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), la Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y la Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a) en que consumidor es "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", con ligeras variantes de redacción entre ellas.

En particular, el art. 2 b) de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. A cuyo efecto, resulta de interés la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015 , asunto C-110/14 , que objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado".

En el presente supuesto, nos encontramos con una sociedad mercantil que contrata con otra un importante y elevado número de terminales telefónicas, con el compromiso de dar de alta las 25 líneas en la operadora de telefonía móvil VODAFONE y con la obligación, establecida en la cláusula tercera del mismo de mantener cada línea contratada durante un plazo de 24 meses, como contraprestación asumía la hoy demandante, sin que acredite en modo alguno la demandada el incumplimiento de las mismas, tal y como relata en la sentencia apelada y a cuyos fundamentos de derecho nos remitimos, correspondiéndole la carga de la prueba.

La demandada operó con la compañía VODAFONE, recibió las terminales, suscribió el contrato con la actora, siendo indiferente que no aparezca firmado el contrato con la operadora de telefonía móvil.

Por su parte, el contrato contenía la siguiente cláusula "se establece expresamente que el incumplimiento por parte del contratante (la demandada) de las obligaciones descritas en la cláusula tercera de este contrato y especialmente la de permanencia por 24 meses en Vodafone, dará derecho al distribuidor (la demandante), en todo caso, a reclamar al contratante 250 € por cada alta de línea telefónica contratada ", siendo un hecho aceptado por las partes que tal permanencia no se produjo, no siendo por tanto la obligación de indemnizar derivada del incumplimiento del periodo de permanencia pactado en los diversos contratos.

En consecuencia con las argumentaciones vertidas en los fundamentos anteriores, procede la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el número 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Impugnación de la sentencia.

SEXTO.- La parte demandante impugna la sentencia en lo que se refiere al pronunciamiento por el cual se modera la indemnización a recibir se establece en la cantidad de 4500 €, dicho recurso se ampara en una vulneración de los principios de congruencia y motivación de la sentencia, respecto de los cuales hemos de remitirnos a lo anteriormente afirmado, señalando igualmente que no se solicitó por la referida parte el complemento de la sentencia dictada en primera instancia, lo que constituye razón suficiente para su desestimación.

Alega asimismo error en la interpretación de la prueba practicada, afirmando que no sólo la empresa no ha obtenido ningún beneficio económico de la operación, sino cuantiosas pérdidas, las cuales no resultan acreditadas.

El motivo va a ser admitido, según la jurisprudencia, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2013, prohíbe la moderación de la cláusula penal en los supuestos de inobservancia total de lo pactado, como era en este caso la permanencia durante un período de 24 meses, dice la citada sentencia que "la sentencia 1363/2007, de 4 de enero, resumió la jurisprudencia sobre el sentido de la norma, señalando que encierra un mandato expreso que el Juez ha de cumplir, aunque no hubiera sido instado a ello por ninguna de las partes -al respecto, sentencias 20 de mayo de 1986, 27 de noviembre de 1987, 25 de marzo de 1988, 20 de octubre de 1988, 3 de octubre de 1989, 10 de mayo de 1989, 19 de febrero de 1990, 1 de octubre de 1990, 73/1993, de 8 de febrero, 511/1994, de 31 de mayo, 1083/1996, de 12 de diciembre, 195/2001, de 28 de febrero, 488/2001, de 10 de mayo, 79/2002, de 7 de febrero, 314/2055, de 27 de abril, entre otras muchas-.

También señaló la referida sentencia que dicho mandato quedaba condicionado a la concurrencia del supuesto previsto en el precepto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor -sobre ello, la sentencia 683/2007, de 20 de junio-.

En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio, 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad normativa creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil- y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 del Código Civil: "pacta sunt servanda"-, rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido la prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente una pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo, 384/2009, de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-."

En consecuencia, procede la estimación de la impugnación y la consiguiente estimación íntegra de la demanda, con imposición de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.- Las costas de la impugnación no se imponen a ninguna de las partes al ser ésta estimada ( artículo 398 LEC).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.