Sentencia Civil 88/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 433/2022 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

La sentencia impugnada de fecha 4 de octubre de 2021 tras valorar las distintas pruebas practicadas incluidas la testificales acuerda textualmente: "Vistas las circunstancias del presente caso , se estima que lo más adecuado, es no establecer ninguna medida de apoyo a don Patricio, habida cuenta que actualmente, y de la documentación obrante en las actuaciones, se estima que se encuentra plenamente capacitado para la toma de decisiones, encontrándose perfectamente atendido en la esfera personal por su actual pareja, y siendo ayudado a través de un poder representativo por su yerno don Torcuato, el cual cuenta con la plena confianza de D. Patricio, para la gestión de su negocio inmobiliario. En definitiva, teniendo en cuenta el grado de autonomía actual, y la preferencia mostrada por el propio señor Patricio, parece adecuado que se mantenga la situación actual tanto en la esfera personal como en la esfera patrimonial."

En resumen no estima la necesidad de una medida de apoyo judicial ni en la esfera personal y patrimonial por encontrarse D. Patricio,plenamente capacitado para la toma de decisiones habiendo designado mediante un poder representativo a su yerno don Torcuato para la gestión de su negocio inmobiliario.

3. La apelante solicita la incapacidad y nombramiento de tutor que no cabe como hemos expresado y tampoco cabe nombramiento de tutor a persona mayor de edad ( artículo 199 del Cc) por lo que entendemos se trata de un mero error pues sí se invoca la nueva normativa aclarando en el acto de la vista de esta alzada que solicita sea nombrada curadora representativa la nieta Dª Juliana hija de la demandante apelante.

4. El demandado apelado D . Patricio solicita la confirmación de la sentencia y si bien pidió inicialmente corregir unicamente el Fundamento del Derecho Cuarto párrafo tercero a los efectos de que se elimine que D. Patricio padece un control de impulsos con imposición de costas a la apelante por mala fe en la vista no reitera esta petición.

5. El Ministerio Fiscal si bien se opone al recurso de apelación en fecha 18 de diciembre de 2021, en la vista de 19 de febrero de 2024 solicita la constitución de una medida judicial de apoyo para el demandado nombrando curador representativo al apoderado y yerno D. Torcuato.

SEGUNDO . Marco normativo .

1. El procedimiento de juicio verbal a instancia de Dª Agueda se inicia antes de la entrada en vigor de la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, por lo que la sentencia que se dicta en fecha posterior se adapta al texto de la nueva ley en tanto que no procede declaración de incapacidad alguna. Según la Exposición de Motivos de la Ley, desde el punto de vista procedimental, cumple señalar que el procedimiento de provisión de apoyos solo puede conducir a una resolución judicial que determine los actos para los que la persona con discapacidad requiera el apoyo, pero en ningún caso a la declaración de incapacitación ni, mucho menos, a la privación de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos. El artículo 269 establece el límite que la curatela nunca podrá incluir la mera privación de derechos sin que ello impida tal como indica la STS 589/21 de 8 de septiembre sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos".

2. Es transcendental resaltar la profunda reforma de la legislación civil llevada a cabo por la ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y tal como destaca la Exposición de Motivos ,adecuándose nuestro ordenamiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que en su artículo 12 proclama que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. El propósito de la Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente.

El proceso de incapacidad ha dejado de ser el lugar al que se relegaban a las personas con discapacidad física, mental, intelectual, psíquica etc., apagando su presencia social erigiendo a su representante en el pilar básico de su vida pues no se valoraba en el control judicial tras la sentencia la opinión del incapacitado solo la que consideraba trasladar el tutor o progenitores rehabilitados o prorrogados en la patria potestad.

La ley 8 /2021 se ocupa nada menos que de situar a las personas con discapacidad en el mundo jurídico con plena igualdad de derechos si bien esta ley tras más de dos años de aplicación aun genera muchos recelos en muchos sectores jurídicos, económicos y por supuestos de las familias. La razón de ser de la modificación que ha sufrido nuestro ordenamiento jurídico civil, es eliminar la tradicional diferenciación entre capacidad jurídica y capacidad de obrar para los mayores de edad, esto es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y la capacidad para ejercerlos. Así el Tribunal Supremo nos recuerda que la discapacidad objeto de la reforma más allá de problemas de salud y/o sociales, por muy compleja patología física o psíquica que padezca, es la que "...a fecte a la toma de decisiones con efectos jurídicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo, ,..". Por tanto no es la intensidad o gravedad de la discapacidad que se sufra la que determina la constitución de una curatela representativa como mayor exponente de la intervención judicial sino en tanto sea necesario para adoptar decisiones con efectos jurídicos. Así se repite en el articulado de la ley en el artículo 249 del CC: " Las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. "El artículo 255 del CC establece que :"Cualquier persona mayor de edad o menor emancipada en previsión o apreciación de la concurrencia de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás...". Y así se reforma de nuestra ley procesal 1/2000 en lo que a la capacidad de obrar se refiere el artículo 7 se refiere. Antes ,"1. Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y 2 .las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia,la autorización,la habilitación o el defensor exigidos por la ley". Ahora, "1. Podrán comparecer en juicio todas las personas. 2. Las personas menores de edad no emancipadas deberán comparecer mediante la representación, asistencia o autorización exigidos por la ley. En el caso de las personas con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, se estará al alcance y contenido de estas."

3. El problema que genera esta ley es la falta de definiciones de conceptos como discapacidad, de las distintas medidas de apoyo contenidas en su texto tutor, curador,guardador de hecho, defensor judicial, o cuando su alcance debe ser meramente asistencial o va más allá precisando un carácter representativo o interpretar el contenido del los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en los artículos 264 y 287 del CC.

En cuanto al concepto de discapacidad que contenía el antiguo artículo 200 del CC es inservible pues se refería como causas de incapacitación a las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma. El artículo 1 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad establece: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". Y el Preámbulo de la Convención recoge en su apartado e) "Reconociendo que la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás" . Podemos pues atender que el concepto jurídico de discapacidad a que se refiere la ley es la condición que hace que una persona tenga dificultades para desarrollar tareas y actos en los distintos aspectos de su vida, y que pueden dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica ( artículo 271 del CC) en igualdad de condiciones que los demás. Esta discapacidad puede ser psíquica, (trastornos mentales como esquizofrenia, depresión, trastorno bipolar, de conducta, de la personalidad así como deterioros cognitivos de mayores) o física (falta o alteración funcional de una de las partes del cuerpo que produce disminución o inamovilidad y por ultimo sensorial ( visual o auditiva ).

En cuanto al concepto de apoyo también resulta carente de definición en la ley, es un concepto difuso pues puede referirse al farmacológico, medico, social, psicológico o incluso arquitectónico y la ley 8/2021 de 2 de junio trata de los apoyos legales teniendo como finalidad eliminar todas las barreras para el desarrollo de las personas y el ejercicio de su capacidad jurídica. La ley se refiere a más medidas de apoyo en el artículo 250 .I del CC "Las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial." En consecuencia es de aplicación preferente las previstas por la propia persona con discapacidad de forma voluntaria y solo en defecto o por insuficiencia de estas y de la guarda de hecho podrá la autoridad judicial adoptar otras medidas legales como la curatela denominadas supletorias o complementarias. Pese a la preferencia de la guarda de hecho a la curatela como medida de apoyo es la curatela la que viene más ampliamente regulada. Por tanto si bien la curatela es una medida legal de apoyo subsidiaria a la guarda de hecho su regulación jurídica como veremos viene a ser marco de referencia de las demás figuras en algunos extremos, así artículo 258 y 259 del CC en el marco de las medidas voluntarias de apoyo .

En cuanto al alcance de las medidas de apoyo legal el artículo 250 II establece "La función de las medidas de apoyo consistirá en asistir a la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica en los ámbitos en los que sea preciso, respetando su voluntad, deseos y preferencias."

4. No obstante para integrar todos esos conceptos contenidos en la ley debemos atender a los elementos caracterizadores del nuevo régimen de provisión de apoyos recogidos en la STS 589/2021 de 8 de septiembre de 2021 y que reitera la STS 66/2023 de 23 de enero: "1 . De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC , así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica ; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es "permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad" y han de estar "inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales"; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias."

Así pues los principios de toda actuación judicial a la hora de llevar a cabo la labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido son según lo expuesto: La necesidad, proporcionalidad, la subsidiariedad, autonomía y voluntad deseos y preferencias.

5. - LA NECESIDAD de actuación cuando las circunstancias fácticas, físicas y psíquicas, del sujeto lo demanden.

6.- LA PROPORCIONALIDAD adecuación de la medida a las circunstancias personales de cada uno y la revisión periódica de la medida, para comprobar si se sigue acomodando a aquéllas. El art. 268 CC, "las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, ...respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias". No puede dejar de evidenciarse que los principios de proporcionalidad y de necesidad eran ya aplicados por la jurisprudencia anterior a la publicación de la Ley 8/2021, a través del llamado principio de flexibilidad, plasmado en la doctrina del traje a medida, que llevó a considerar que la tutela entonces siempre representativa sólo debía constituirse cuando la curatela que era meramente asistencial no fuera suficiente para atender a las necesidades del incapacitado." STS 341/2014 de 1 de julio. Según la STS 66/2023 de 21 de marzo son principios infringidos (la necesidad y proporcionalidad) a la hora de establecer la medida de apoyo legal cuando se designa un tutor con un carácter representativo y obviar la guarda de hecho que se estaba ejerciendo eficazmente por el hijo.

7. - LA SUBSIDIARIEDAD, supone la desjudicialización de la vida de las personas con discapacidad pero también de sus familias y/o entorno. La curatela medida de apoyo judicial por excelencia tiene un carácter supletorio o complementario por ser de aplicación preferente como hemos visto las medidas de apoyo previstas por la propia persona de forma voluntaria y solo o en defecto de estas y de la guarda de hecho la autoridad judicial interviene constituyendo la curatela. Así según el artículo 255 ultimo párrafo: "Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias." También el artículo 269 .I :"La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad." Según la STS 589/2021 de 8 de septiembre :"La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado."

Partimos de que la ley no define que es guardador de hecho ni curador si bien la diferencia esencial es que la primera es una medida informal y la curatela es una medida formal que precisa de un nombramiento mediante resolución judicial, artículo 250 del CC. En relación a la guarda de hecho y como reconoce la STS 66/2023 de 23 de enero de 2023 y según la propia Exposición de Motivos deja de ser una situación provisional y transitoria siendo tras la reforma una propia institución jurídica de apoyo siempre que sea suficiente y adecuada. La guarda de hecho puede ser asistencial y representativa según el artículo 264 CC .Respecto de la curatela, como hemos visto la ley tampoco define la curatela, ni la asistencial, ni la representativa, toda vez que en su artículo 250 V tan solo determina su naturaleza y su finalidad, así medida legal formal judicial y apoyo continuado: " La curatela es una medida formal de apoyo que se aplicará a quienes precisen el apoyo de modo continuado. Su extensión vendrá determinada en la correspondiente resolución judicial en armonía con la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo." El artículo 269 establece el limite que la curatela nunca podrá incluir la mera privación de derechos .

El artículo 250 V y el empleo del término continuado provoca una distorsión en la consideración de la medida de la guarda de hecho como si por el contrario fuese ocasional o puntual y lo cierto es que es de su ejercicio puede ser continuo como la curatela. Dada la subsidiariedad de la curatela respecto de la voluntad y la guarda de hecho, debemos marcar una diferencia entre la guarda de hecho y la curatela la cual no reside en un criterio cualitativo sino cuantitativo, esto es no depende de la afectación más o menos grave de la enfermedad o deficiencia sino de la cantidad de actos jurídicos que deben realizar los guardadores o curadores en apoyo de aquellas personas para el ejercicio de su capacidad jurídica y para los que necesitan autorización judicial, porque esta ley va de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica. No se trata pues de que cuando más grave es la enfermedad la curatela sea necesaria o la guarda insuficiente sino de si la persona afectada tiene que realizar muchos actos con transcendencia jurídica en los distintas facetas de su vida.

Así podemos determinar de forma aproximativa que las situaciones que pueden precisar de una curatela son aquellas en ausencia de autocuratela y la guarda de hecho o cuando estas medidas no son adecuadas y/o suficientes, así:

.-Carecer de la necesaria asistencia o medios de apoyo por no existir familiar o persona nombrada o cercana o por desistimiento del guardador ( artículo 267.3 del CC).

.-No son adecuadas la guarda de hecho o las voluntarias en caso de abusos o influencia indebida, conflictos familiares reiterados y continuos con intereses que afecten a la persona necesitada de apoyo tanto de índole personal como económico, donde algún o algunos familiares se irroguen de la guarda de hecho en detrimento del resto, o bien que los familiares no guardadores de hecho se opongan a los actos del que sí actúa como tal, o se constate que se está perjudicando o dificultando el desenvolvimiento de la vida de la persona con discapacidad .

.-Insuficiencia de las voluntarias y la guarda de hecho: así cuando exista necesidad de un apoyo continuado cuando, el guardador por las circunstancias de la persona con discapacidad, necesite la solicitud de forma reiterada de autorizaciones judiciales para actuar en representación de la persona con discapacidad y por ello deberá acudir de modo reiterado al juzgado (por ejemplo, en caso de patrimonio que por su entidad o cantidad implica una administración superior a la entendida como ordinaria).

8.-Por tanto consideramos esencial destacar y recordar también EL PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA de la actuación judicial que recoge la ley y la propia jurisprudencia desde septiembre de 2021 .Pues para entender el carácter excepcional o residual de la actividad judicial bajo el principio de intervención mínima, hay que entender el alcance del artículo 269 II del CC "La autoridad judicial determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo. Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad."

La doctrina del TS en la STS 589/2021 de 8 de septiembre recalca que el sistema de provisión judicial de apoyos no requiera ningún pronunciamiento previo sobre la capacidad de la persona pero eso no significa que el tribunal no deba llevar a cabo un enjuiciamiento sobre la procedencia de establecer la medida de apoyo (por la enfermedad o trastorno que padezca); en caso afirmativo el juez debe precisar el contenido y alcance de la medida, esto es, si es asistencial, y para qué actos, y si el curador adquiere alguna facultad de representación y para qué funciones específicas ha de actuar. ": ...El primer pronunciamiento,(el primero se refiere a la modificación de la capacidad) tras la reforma de la Ley 8/2021, debe suprimirse, ya que desaparece cualquier declaración judicial de modificación de capacidad. Cuestión distinta es que la provisión de apoyos, en cuanto que debe tener en cuenta la necesidad de la persona con discapacidad y acomodarse a ella, entrañe necesariamente un juicio o valoración de los efectos de la discapacidad en el ejercicio de sus derechos y, en general, de su capacidad jurídica...

.... Ordinariamente, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad.

4. En la instancia ha quedado acreditado que Eulogio padece un trastorno de la personalidad, un trastorno de conducta que le lleva a recoger y acumular basura de forma obsesiva, al tiempo que abandona su cuidado personal de higiene y alimentación. ... Al margen del trastorno de conducta, no se aprecian sustancialmente afectadas sus facultades cognitivas.

Es objetivo que el trastorno que padece Eulogio está degenerando en una degradación personal, sin que sea consciente de ello. Incide directamente en el ejercicio de su propia capacidad jurídica, también en sus relaciones sociales y vecinales, y pone en evidencia la necesidad que tiene de las medidas de apoyo asistenciales acordadas. ...Es lógico que mientras perdure la falta de conciencia de su situación y rechace la asistencia de los servicios sociales, será necesario suplir en esto su voluntad.

Por tanto sobre cuando debemos entender que la actuación judicial debe proveer una medida de apoyo de carácter representativo o de carácter asistencial podemos distinguir las siguientes situaciones:

La curatela o guarda de hecho asistencial, es necesaria y proporcionada cuando la enfermedad impide al interesado su propio cuidado de la salud, de su estado sociosanitario y de gestionar su patrimonio por lo que la persona con discapacidad necesita un apoyo consistente en la asistencia, colaboración, y acompañamiento o incuso un consejo si bien conserva ciertas habilidades para tomar decisiones y actuar por si mismo con dicho apoyo asistencial.

Esta curatela asistencial se ejerce según la exigencia recogida en el art. 249 CC "fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro" pero claro solo tiene sentido en estos casos en los que la discapacidad no se mantenga estable o evolucione hacia un grado mayor sino que pueda evolucionar a una situación de mayor autonomía de la persona.

La curatela o guarda de hecho representativa subsidiaria a la asistencial ,artículos 249.III y 269 III .Se pueden presentar dos supuestos :

a) no pueda conocerse la voluntad de la persona con discapacidad. La voluntad de la persona con discapacidad es inaccesible por presentar un mayor deterioro de sus facultades, así cuando dice la ley , "p ese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona" y por no poder conocerse la voluntad de la persona con discapacidad, no pueda complementarse, siendo, por lo tanto, necesario acudir a una actuación sustitutiva o de representación .

b) cuando la persona pueda expresar su voluntad y por lo tanto, conocerse pero la misma no pueda formarse libremente, por sufrir una enfermedad que anule gravemente su facultad de discernimiento. En el segundo caso (voluntad expresada pero no libremente ) hay que englobar las enfermedades, que comprometen la aptitud natural de entender y querer (capacidades cognitivas) de quienes las padecen, cometiendo -en palabras del TS- una "crueldad social", contraria al principio constitucional de dignidad de la persona si no se adoptase medidas de representación incluso en contra de su voluntad.

La representación se ejerce teniendo " en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación" ( art. 249.III CC) salvo evidentemente cuando desde el nacimiento la persona esté afectada por una discapacidad que afecte de un modo total a sus capacidades de entender y querer .

9.- En los apoyos representativos realizados por los guardadores de hecho o los curadores hay que resaltar que la curatela representativa no se identifica necesariamente con la que necesita autorización judicial. Debemos distinguir entre los actos que el curador (o guardador) pueden realizar en representación de la persona con discapacidad que no necesitan autorización judicial y los que sí lo necesitan y todo ello a salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales que siguen su propio régimen (artículo 287.1º) :

a) actos de representación que necesitan autorización judicial: artículo 287 , 288 y 289 del CC.

b) actos de representación directa cuya habilitación deriva de la ley y por tanto no necesitan autorización judicial: La ley utiliza la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados en los artículos 264 y 287 .

En el ámbito personal se trata de que los actos representativos no sean actos de transcendencia personal o familiar.

En el ámbito patrimonial que las prestaciones no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, actos de escasa relevancia económica y no afecten a bienes de especial significado personal o familiar. Suponen la gestión común y habitual de las necesidades ordinarias de la persona con discapacidad. Estos actos afectan a todos los ámbitos de la vida tanto personal como económico y no pueden ser recogidos en la ley de forma exhaustiva por lo que la ley acude a la técnica del concepto jurídico indeterminado y si bien estos conceptos jurídicos precisan de una concreción, dependiendo de su interpretación restringiremos o no el ámbito de actuación representativa del curador (y guardador) que no precisa de autorización judicial sin que podamos olvidar que la finalidad de la ley es desjudicializar la vida de las personas con discapacidad .

Hay que destacar la interpretación que ha efectuado el documento 1 sobre la guarda de hecho llevado a cabo por el Grupo de Trabajo creado por el Protocolo Marco suscrito entre el sector bancario y la _Fiscalía General del Estado,importante en cuanto que de consenso sobre los aspectos patrimoniales que tanta importancia tiene en la vida de las personas con discapacidad y que es extrapolable a la actuación del curador, dicho documento señala:

"Así, en términos de buenas prácticas, se puede convenir que el espacio delimitado bajo el concepto de "escasa relevancia económica" comprende toda actuación relativa a la atención de los ingresos y gastos ordinarios y habituales del guardado, con arreglo a su trayectoria vital. También alcanzaría a la atención de gastos no habituales que deriven de la conservación ordinaria de los elementos precisos para satisfacer sus necesidades ordinarias.

No presenta dificultades la categorización como tales de los gastos y disposiciones finalistas que respondan a cargos habituales en cuenta o contra factura por tratarse de la atención de necesidades básicas de cuidado personal, habitación, alimentación, vestido o salud; gastos relativos a la conservación ordinaria de su patrimonio en la parte necesaria para asegurar su disponibilidad para sus necesidades de cuidado; pago de suministros y prestaciones de servicios vitales; finalmente, otros gastos que, sin ser esenciales para su cuidado, sean acordes con sus deseos y preferencias y se hubieran consolidado en su trayectoria anterior siempre que sean acordes a sus medios y posibilidades.

En cuanto a las disposiciones de efectivo no finalistas -como salvaguarda en consideración a que el guardador de hecho no rendirá habitualmente cuenta judicial de su gestión-, se hace imprescindible como buena práctica establecer límites cuantitativos de referencia. A tal efecto, son útiles, como pautas o cuantificaciones orientativas, las que resultan de los índices estadísticos oficiales relativos a gasto medio por persona y/u hogar que periódicamente publica el Instituto Nacional de Estadística (al vencimiento del primer semestre del año siguiente). El establecimiento de esas referencias no obsta a su flexibilización en razón de las circunstancias -medios y necesidades- del caso concreto.

Cuando se superen los límites de la actuación de "escasa relevancia económica", así interpretada, cualquier otra actuación representativa del guardador quedaría sujeta a la previa autorización judicial ex artículo 264.1 CC y, en particular, así sería necesario en todos los concretos supuestos a los que, por remisión de este, se refieren los restantes números del artículo 287 del mismo texto legal."

10. EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD y no por ello deja de ser el mas importante , así el legislador respeta la máxima autonomía de las personas con discapacidad . artículo 249 II y III CC :Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro.

En casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación.

El Código Civil dedica dos artículos a las disposiciones generales sobre medidas de apoyo voluntarias (artículos 254 y 255 ) y siete a los poderes preventivos (artículos 256a 262 ) y estos últimos se han integrado dentro de los medios de apoyo saliendo de las del mandato.

Una de las expresiones de la voluntad es la Autocuratela. Artículos 271 a 274 del CC .La STS 734/2021 de 2 de noviembre analiza las características esenciales de la autocuratela, negocio jurídico de derecho de familia unilateral, personalísimo, intervivos, solemne, vinculante y revocable, inscribible. y otra los poderes y mandatos preventivos artículos 256 a 262 del CC.

TERCERO.- Motivos de apelación

1. La apelante invoca error en la valoración de la prueba consistente en los dos informes médicos aportados en autos tanto del médico forense como del Centro de Neurología Avanzada de la que se deduce la situación y circunstancias del demandado el cual no posee desde el punto de vista médico la capacidad suficiente para atender las distintas tareas que afectan a la administración de su patrimonio y en consecuencia las necesidades de apoyo que tiene resultando que el poder otorgado por el demandado en el año 2008 articulado para que las ordenes las diera el Sr. Patricio al apoderado, no puede ser controlado por el SR. Patricio, invoca las desavenencias entre las hijas del demandado y la necesidad de que el patrimonio del demandado sea fiscalizado.

El apelado considera que su enfermedad no es amnésica, que no tiene afectada su capacidad volitiva aunque con limitaciones en la velocidad en el procesamiento o en el habla y que por tanto puede administrar sus bienes, que además de la animadversión entre las hermanas Agueda también la hay con la actual pareja del padre así animadversión y distanciamiento entre la apelante y el demandado. Que su pareja Dª Dolores es la persona que le cuida desde hace mas de 20 años.

2. Respecto de los informes médicos no podemos dejar de resaltar que realizado un segundo informe médico forense tras la impugnación del primero por el apelado y emitido el 11 de enero de 2024 resulta que la enfermedad de Parkinson del demandado la cual no es discutida que la tenga tiene una evolución de mas de 14 años. En cuanto a los consecuencias que para su vida presenta la enfermedad y en lo que al objeto de este recurso interesa hay que ponderar si debemos confirmar la sentencia por no ser necesaria ninguna medida judicial de apoyo o por el contrario debemos adoptar alguna tal como interesa la apelante y el Ministerio Fiscal en la vista de esta alzada. Ambos coinciden en el nombramiento de una curatela representativa si bien la primera solicita que sea nombrada una nieta y el Ministerio Fiscal que sea nombrado curador el que hasta la fecha venía desempeñando la labor de administrador como apoderado y yerno del demandado.

En primer lugar sobre la necesidad de designar curador a D. Patricio en atención a todo lo expuesto ut supra, no podemos sino compartir la petición de la constitución judicial de una curatela. En cuanto al análisis de su capacidad para emitir su voluntad y el alcance de su compresión a los efectos de todas sus parcelas de la vida ademas del repaso a su vida personal y patrimonial la cual este tribunal no puede contrastar evidentemente en el momento de la entrevista, debemos atender fundamentalmente a los informes médicos por cuanto que se trata de un supuesto muy particular por cuanto que no puede admitirse la categórica afirmación de que D. Patricio tiene plena capacidad cuando resulta evidente que existen muchos aspectos de su vida que no puede llevar a cabo por si mismo delegando y sirviéndose del apoyo de terceros desde hace muchos tanto su cuidado personal como su patrimonio. Un cosa es que como dice el médico forense en su ultimo informe ", tiene alcance suficiente en la comprensión y apreciación de su situación personal, con capacidad de decidir suficiente en cuanto a sus circunstancias personales actuales con una voluntad y preferencia firme y sin observarse influencias indebidas en cuanto a que su situación continúe del mismo modo que la viene llevando a cabo hasta este momento.", esto es conoce y sabe en quien quiere delegar excluyendo a su hija la apelante y su nieta , hija de aquella y otra cosa es que los apoyos que ha designado y elegido sean suficientes y proporcionados para su enfermedad y se deba respetar su voluntad en los términos expresados de que nada cambie.

El informe médico forense es muy claro en sus tres primeras conclusiones y así: Primera.- Que tras practicar el estudio de Patricio se puede afirmar que presenta un diagnostico de:

" - enfermedad de Parkinson idiopatica de más de 14 años de evolución con síntomas motores: discinesias, claudicación de probable origen medular, hipofonia grave, rigidez grave, marcha imposible sin a poyo; así como síntomas no motores motores , como trastorno del estado de ánimo de tipo ansioso depresivo, y del control de los impulsos, trastorno del sueño, estreñimiento, nicturia, sialorrea, dolor lumbar, somnolencia diurna.

- otros antecedentes:hipertensión arterial, hipertrofia benigna de próstata intervenida, insuficiencia respiratoria

Segunda.- Que dichos trastornos tienen un carácter crónico, progresivo e irreversible y requiere apoyo continuado para realizar las actividades complejas de la vida diaria.

Tercera.- De acuerdo con lo recogido anteriormente, desde el punto de vista médico la persona explorada precisa apoyo continuado para atender las distintas áreas personales, de salud y económico jurídico administrativas (con comprensión de este procedimiento)."

Precisamente por el carácter progresivo e irreversible de su enfermedad la evolución de la enfermedad desde el primer informe en fecha 30 de junio de 2021 a 11 de enero de 2024 ha variado considerablemente, si bien la intervención de su asistencia diaria organizativa de apoyo de su salud cuidados y asistencia médica está perfectamente organizada y atendida por sus guardadores de hecho, esposa e hijos, en el ámbito patrimonial en general se aprecian limitaciones para ejercer su capacidad jurídica plenamente. Así el médico forense establece con carácter general que D. Patricio necesita apoyo continuado en la:

"- Realización de gestiones burocráticas: necesita apoyo continuado en cuanto entender la trascendencia de éstas, derivada de su afectación conductual en temas económicos.

- Cobro y gestión de pensiones: necesita apoyo continuado para la administración de dinero, derivada de su afectación conductual en temas económicos .

- Realización de actos jurídicos de carácter patrimonial:Necesita apoyo continuado para la comprensión de los términos y significado de un contrato, sentido y trascendencia de un testamento, donación y en general, de cualquier acto de trascendencia jurídica ."

3. Procede analizar si el apoyo que le presta su yerno D. Torcuato a través del poder otorgado en fecha 3 de junio de 2008 ante el Notario D. Paulino Angel Santos Polanco obrante al folio 133 y ss. es suficiente. Dicho poder otorgado hace mas de 16 años no hace referencia alguna a la designación de aquel para una situación de necesidad de designación de medida judicial de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica pues es un mero poder de administración de bienes sin facultades de disposición y remontándose pues a una fecha en que la enfermedad se encontraba en un primer momento sin las secuelas actuales siendo quien odría dar las órdenes oportunas sobre la gestión de su patrimonio y a quien se le podría rendir cuentas del mismo, lo que no ocurre ya tal como se desprende de la entrevista practicada en esta alzada donde D. Patricio indica que "Que tiene 9 casas alquiladas. Los contratos los firma su yerno. Que tiene 4 o 5 locales, que también alquila su yerno. Que están en San Juan de Aznalfarache, en Sevilla y en Mairena. Que se reúne poco con su yerno para hablar sobre los negocios. Que confía en él y lo tiene apoderado.".Por tanto el hecho de que el Sr. Torcuato tenga un poder limitado de administración no excluye la necesidad de considerar que es inadecuado e insuficiente para la situación actual de D. Patricio pues los actos más complejos ni puede ni tiene ganas de asumirlos y tampoco se controlan los ordinarios. Si bien la entrevista no recoge aspectos médicos si se constatan los que recoge el médico forense como síntomas no motores, y fundamentalmente un ánimo depresivo y enlentecido. Por otro lado el administrador no rinde cuentas al poderdante tal como es lo coherente en un poder de esta naturaleza y en un patrimonio amplio con diversas obligaciones y derechos. De hecho es el conflicto que subyace en esta demanda entre los diversos parientes, que no puede extrañar habida cuenta que existen muchas distorsiones afectivas entre los miembros de la familia y que hubiera sido útil que los recelos patrimoniales los hubieran resuelto con una rendición de cuentas que no consta se haya producido en ningún momento, siendo más que evidente que D. Patricio puede saber quien no quiere que le apoye pero no tiene facultades de comprensión ni ánimo suficientes para cerciorarse de la adecuada y correcta administración de su patrimonio siendo muy poco transparente cuando menos desde que se inicia el litigio.

4. Como veíamos antes el respeto a la autonomía de la voluntad es uno de los principios inspiradores de la reforma. Pero la autonomía de la voluntad no excluye la posibilidad de proveer apoyos judiciales en contra de la voluntad del interesado pues así lo recoge la LJV 15/2015 que remite al juicio verbal especial contradictorio. El Tribunal Supremo interpreta el significado del termino "atender" en la STS de 589/21 de 8 de septiembre: "el artículo 268 CC no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado: En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisión de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo "atender", seguido de "en todo caso", subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, así como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado. El texto legal emplea un término polisémico que comprende, en lo que ahora interesa, un doble significado, el de "tener en cuenta o en consideración algo" y no solo el de "satisfacer un deseo, ruego o mandato".

5. Por tanto y en conclusión dado que el poder conferido por el demandado es un poder meramente de administración y no un poder preventivo en los términos de la ley como ocumento notarial que permite a una persona designar a otra para que actúe representando sus intereses en caso de que llegase a carecer de la capacidad necesaria para manifestar su voluntad, ante la complejidad del patrimonio y la situación conflictiva entre los distintos hijos del demandado se considera insuficiente e inadecuado aquel poder siendo necesaria y proporcionada a la situación del demandado la constitución de la medida judicial de apoyo de una curatela representativa en el ámbito patrimonial pero que recae en la persona de D. Torcuato siendo la persona elegida desde hace muchos años para la administración de sus bienes sin que conste a la fecha un mal desempeño del cargo de administrador.

Como curador representativo no precisa autorización judicial para la solicitud de prestaciones económicas si no son de importancia y no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona ni para realizar los actos jurídicos sobre bienes que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar pero sí deberá recabar autorización judicial a sensu contrario y en todo caso para los actos enumerados en el artículo 287 y 289 del CC y 763 de la LEC .

La administración y la obligación de rendir cuentas abarca tanto la administración ordinaria como extraordinaria del patrimonio de D. Patricio identificándose los ingresos y gastos de todos los bienes pero también del cuidado personal del mismo, a que guardador de hecho entrega el importe preciso para el cuidado de D. Patricio identificando las cuentas bancarias o medios de pago de todos los gastos y demás datos que precisen una identificación adecuada tanto del activo como del pasivo de su patrimonio lo que deberá efectuarse a través del inventario de bienes una vez efectuado la aceptación del cargo pero con efectos retroactivos a la fecha del dictado de la presente resolución.

CUARTO.- Según el artículo 300 del CC las resoluciones judiciales y los documentos públicos notariales sobre los cargos tutelares y medidas de apoyo a personas con discapacidad habrán de inscribirse en el Registro Civil.

QUINTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la parte demandada no procede la imposición de costas dada la naturaleza de las pretensiones deducidas en en presente procedimiento sin apreciar mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.