Sentencia Civil 575/2022 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 629/2021 de 28 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Gloria Navarro Rodríguez, en nombre y representación de la entidad Actividades Españolas de Fitness y Areobic, S.L.U., se presentó demanda contra la entidad Gimnasio Torneo Sport, S.L., interesando que se declarase que la demandada ha infringido los derechos de propiedad intelectual que ostenta la actora, al utilizar sin licencia las coreografías identificadas mediante las marcas Bodypump y BodyCombat; que le indemnice por los daños causados por dicho uso indebido, condenándole a cesar en el uso de las mismas y al pago de 16.132,80 euros por ese uso indebido, 240,88 euros mensuales y 84 euros trimestrales mientras siga usándolas, y 5.103,80 por periciales practicadas. La entidad demandada se opuso, sustancialmente por considerar que si había hecho uso de esas coreografías dos días concretos, pero que lo realizaron dos trabajadores sin su autorización. Tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que estimó parcialmente la demanda, al condenar al pago de la suma de 16.132,80 euros por el uso indebido y 5.103,80 euros por gastos ocasionados. Contra la citada resolución, interpuso recurso de apelación la entidad demandada.

SEGUNDO.- En orden a resolver la presente controversia, debemos tener en cuenta que estamos ante la resolución de un recurso de apelación, a la luz de las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de formalización del recurso, de modo que el Tribunal ad quem tiene plena capacidad para un renovado análisis de los hechos, aunque limitado a las cuestiones planteadas, es decir, puede conocer plenamente del objeto litigioso pero con las limitaciones que representan las peticiones de las partes y el principio de la reformatio in peius, que supone que la resolución que se dicte en esta alzada nunca puede ser más perjudicial para el apelante. Se trata, en definitiva, de traer a un órgano jurisdiccional superior la cuestión controvertida, teniendo en cuenta los términos en que ha sido resuelta por el Juez a quo, con la limitación de que no puede entrar en el análisis de aquellas cuestiones que la resolución dictada en primera ha resuelto y no han sido recurridas por la parte o partes que hayan formulado recurso de apelación. Por ello, una consolidada, constante y reiterada doctrina jurisprudencial, entre las que se puede destacar la Sentencia de 9 de mayo de 2.001 declara que: "los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar o suplir o enmendar las sentencias inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, salvo en aquellos aspectos en los que por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido - en este caso por desistimiento del recurso de apelación como apelante- por la parte a quien perjudique, al que debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada - art. 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento ( sentencias de 21 de abril, 4 de junio de 1993 y 14 de marzo de 1995)".

Sobre la base de estas premisas, son dos las cuestiones que plantea en el esta alzada la entidad apelante, por un lado, la falta de legitimación activa de la parte actora y, por otro, la falta de prueba del uso de dichas coreografías, que obviamente circunscriben la decisión de esta Sala.

TERCERO.- En relación al primer motivo, la falta de legitimación, cuestión que afecta tanto activa como pasiva, conlleva recordar que tradicionalmente se ha entendiendo que son partes del procesos aquellos que interesan o frente a quienes se pretenden una tutela jurídica, y que, como señala la doctrina, se van a ver afectados por el pronunciamiento Judicial correspondiente. Consecuencia de lo cual, es que asumen plenamente los derechos, cargas, y responsabilidades inherentes al proceso. De ahí que se entiende que, aunque ni siquiera se haya alegado, es posible apreciarse de oficio, al ser una cuestión de orden público, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia. En este sentido, se puede destacar la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002, con cita de las Sentencias de 30 de junio de 1999, con cita de las de 13 de noviembre de 1985, 6 de mayo de 1997y 24 de enero de 1998, que declara que: "es cuestión que puede ser examinada de oficio por los mismos (órganos jurisdiccionales). Los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aún no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello". Por ello, es susceptible de ser examinada en esta alzada, aún cuando no se haya alegado por el ejecutado en el momento procesal oportuno, es decir, al formular los motivos de oposición.

La falta de legitimación puede referirse a dos excepciones, una es ad proccessum y otra ad causam. La primera, en cuanto capacidad para comparecer en juicio y, la segunda que viene referida a la atribución activa o pasiva de la acción, es decir, aquella que atendiendo al objeto puede conducir eficazmente el proceso concreto. La válida constitución de la relación jurídico-procesal supone que en todo proceso las partes han de estar legitimadas para intervenir en el mismo, tanto activa como pasivamente, es decir, que exista una atribución subjetiva del derecho y la obligación deducida en el proceso. Se trata de determinar quien puede conducirlo eficazmente, tanto en la faceta de actor, como de demandado, atendiendo a su objeto, porque para que produzca efecto la Sentencia necesariamente deben estar aquellos, ya que en caso contrario no podría tener el efecto interesado. En todo proceso necesariamente ha de haber dos partes, una que pide la actuación de la ley y otra, contra la que se pide, aunque con ello no se quiere decir que el demandado no pida la actuación de la ley, sino que la demanda como escrito inicial constituye la relación jurídica que se instaura. En este sentido, señala la Sentencia de 28 de febrero de 2002: "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La Sentencia de 31 de marzo de 1997, a la que sigue la de 28 de diciembre de 2001, hace especial hincapié en la relevancia de la coherencia jurídica entre la titularidad que se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden, pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido". En parecidos términos, la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad processum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962: "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad processum, de la legitimatio ad causam, según la terminología forense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan, ya que la primera hace relación a la forma, se ha de fundar en la falta de las condiciones y requisitos que para comparecer enjuicio se expresan en el núm. 2.º del art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". En definitiva, como nos dice la Sentencia de 26 de abril de 1.993: "se funda en la falta de acción, de razón y derecho que asiste al que litiga y afecta al fondo del asunto. Así la Sentencia de 10 de julio de 1982, citada por la de 24 de mayo de 1991, dice que "se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de Derecho sustantivo, legitimatio ad causam, como adjetivo, legilimatio ad processum, constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades o cualidades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y capacidad para comparecer en juicio) y la real y efectiva de disposición o ejercicio, constituyendo (la legilimatio ad causam), a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta, se habla de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo, se haga referencia a la acción o a su falta"".

Como nos dice la Sentencia de 10 de julio de 1.982: "se trata de un instituto que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo (legitimación" ad causam" como adjetivo (legitimación "ad processum ") constituyen una especie de concepto puente, en cuanto sirve de enlace entre las dos facultades o calidades subjetivamente abstractas, que son la capacidad jurídica y la de obrar (capacidad para ser parte y para comparecer en juicio en el derecho objetivo) y la claramente real y efectiva de "disposición" o ejercicio, -constituyendo, a diferencia de las primeras que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar o desarrollar, lo que da lugar a que, mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o de ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta.

La legitimación ad processum se suele hacer coincidir con los conceptos de capacidad procesal, mientras que ad causam consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye al sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico, STS 11-11-11.

En parecidos términos la Sentencia de 20 de diciembre de 1.989 declara que: "en puridad, esta falta de legitimación activa "ad causam" del actor se diferencia de la "ad procesum" en que según sentencia de 18 de mayo de 1962: "Debiéndose distinguir, como establece la teoría científica, la legitimatio ad provessum, de la legitimatio ad causam, según la terminología fórense, aquella, como capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con eficacia jurídica, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento de la cuestión de fondo; mientras que esta aparece en función de la pretensión formulada, requiriendo una aptitud específica determinada, mediante la justificación necesaria para intervenir en una litis especial y concreta, por obra de una relación en que las partes se encuentran, respecto a la cosa que es objeto del litigio; aquellas, denominaciones de contenido más expresivo, según los tratadistas procesales, que el conocido desde antiguo, como falta de personalidad y falta de acción, que la doctrina jurisprudencial admitía ya desde la sentencia de 22 de septiembre de 1860, en que así se declara, fecha desde la cual se viene diferenciando una y otra, no pueden ni deben ser confundidas, tanto por ser cosas distintas como por los efectos diversos que de ellas se derivan".

CUARTO.- Es indudable, que en los términos que se formula dicha excepción, se está refiriendo a la legitimación ad causam, en cuanto a quien puede ejercitar validamente la acción, es decir, quien tiene atribuido el derecho que se sustenta y cuyo amparo se interesa, y frente a quien se puede interesar. Bien es cierto que dicha excepción no se formuló al contestar la demanda, sino posteriormente, aunque ello es intrascendente, por cuanto, como ya hemos señalado, se puede analizar de oficio.

La base sobre la que sustenta la actora su alegación, es que la traducción del documento número 4, que se adjunta en el número 5, aportados con la demanda, no cumple los parámetros legales que establece el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta norma dispone que : "A todo documento redactado en idioma que no sea el castellano o, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma de que se trate, se acompañará la traducción del mismo.

2. Dicha traducción podrá ser hecha privadamente y, en tal caso, si alguna de las partes la impugnare dentro de los cinco días siguientes desde el traslado, manifestando que no la tiene por fiel y exacta y expresando las razones de la discrepancia, el Secretario judicial ordenará, respecto de la parte que exista discrepancia, la traducción oficial del documento, a costa de quien lo hubiese presentado".

Los términos de dicha norma no pueden ser más clarificadores y taxativos, en cuanto al momento en el que se ha de realizar dicha impugnación, en concreto, en los cinco días siguientes al traslado de dichos documentos. Ello tuvo lugar con el emplazamiento, dado que fueron aportados con la demanda. En puridad, sería en los cinco primeros días del plazo concedido para contestar la demanda. Una interpretación laxa de la norma, podría permitir que dicho objeción se realizara en la contestación a la demanda, aunque se formulara después de los cinco días primeros del plazo concedido a la parte demandada para oponerse a la demanda, pero lo que no es admisible que se tenga en cuenta dicha alegación, por cuanto no se formuló en ese acto de la parte, sino en la audiencia previa, como se recoge en la Sentencia recurrida y la parte no lo refuta. En ese momento procesal ya había precluido sobradamente el plazo para formular dicha impugnación y, por tanto, no puede tenerse en cuenta.

En cualquier caso, existe otra razón que abunda en ese rechazo, aún obviando ese incumplimiento del plazo para formularla por parte de la demandada, cuestión que entendemos que es esencial. Si esa impugnación es fundada, en cuanto a que la traducción que aporta, no se ajusta al contenido de dicho documento, a la voluntad que se expresa en el mismo, la parte demandada, con arreglo a la carga de la prueba, al tratarse de un hecho extintivo o modificativo, podría haber aportado una traducción, que demostrase que la aportada por la actora no es ajustada al contenido del documento. Ello no ha tenido lugar, ni siquiera se ha llegado a proponer.

En cualquier caso, aunque se desechase la validez de dicho documento, existen argumentos, hechos en los autos, que sostienen la legitimidad de la parte actora para las acciones que ha ejercitado, en cuanto que es el agente en España de la entidad titular de dichas coreografías, Les Milles Aerobics International Limited, hecho este último, la titularidad, que no se pone en duda por la demandada. La cuestión que se plantea es si la parte actora, es agente de la dueña, en fin, si puede actuar en su nombre.

Existe un hecho que consideramos esencial y que ha de calificarse como acto propio. Sobre esta cuestión ha señalado esta Sala, con reiteración, que nadie puede ir contra sus propios actos. Este devenir humano supone, como señala la Sentencia de 28 de octubre de 2.003, una expresión inequívoca del consentimiento que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concreta efectivamente lo que ha querido su autor y además causa estado frente a terceros. Su fundamento reside, como señala la Sentencia de 10 de julio de 1.997, con cita de las Sentencias, entre otras, de 5-10-87, 16-2 y 10-10-88; 10-5 y 15-6-89; 18-1-90; 5-3-91; 4-6 y 30-12-92; y 12 y 13-4 y 20-5-93, en la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En parecidos términos, la Sentencia de 21 de abril de 2.006 declara que: "El principio del derecho que prohíbe ir contra los actos propios encuentra apoyo legal en el artículo 7.1 del Código civil" y añade: "La jurisprudencia sobre este principio es muy abundante. Como resumen, se deben citar los requisitos que se han venido exigiendo para que pueda aplicarse este principio general, que son: a) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; b) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; c) que el acto sea concluyente e indubitado, por ser "expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto" ( sentencias de 21 de febrero de 1997; 16 febrero 1998; 9 mayo 2000; 21 mayo 2001; 22 octubre 2002 y 13 marzo 2003, entre muchas otras). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real". No darle trascendencia jurídica supondría, como señala la Sentencia de 1 de marzo de 1.988, conculcar: "el principio "venire contra factum propium non valet", significativo de que nadie puede ir contra sus propios actos con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, como proclaman las sentencias de esta Sala, entre otras, de 5 de marzo de 1941, 20 de febrero de 1948, 29 de mayo de 1954, y 25 de enero y 10 de marzo de 1983".

La Sentencia de 17 de mayo de 2.0011 declara que: "Esta Sala, en su sentencia de 9 diciembre 2010 (Rec. 1433/2006), entre otras que pudieran citarse, ha dicho que la doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000; SSTC 73/1988 y 198/1988 y ATC de 1 de marzo de 1993); y que, sin embargo ( SSTS de 5 de octubre de 1984, 5 de octubre de 1987, 10 de junio de 1994, 14 de octubre de 2005, 28 de octubre de 2005, 29 de noviembre de 2005, RC núm. 671/1999), el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de Derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, pues constituye un presupuesto necesario para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad según el sentido que, de buena fe". En estos mismos términos se pronuncia la Sentencia de 27 de octubre de 2.011 cuando declara que: "que el principio que prohíbe ir contra de los propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 5 oct. 1984, 10 ene. 1989, 20 feb. 1990, 10 jun. 1994, 16 feb. 1998), y que, como declara la STS 28/1/2000 la doctrina de los actos propios precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, y además, que el acto o actos se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados, sin ambigüedad ni inconcreción". La Sentencia de 4 de octubre de 2.011 declara que: "el Código Civil no contiene una regulación expresa de la prohibición de actuar contra los propios actos, no obstante lo cual doctrina y jurisprudencia entienden de forma unánime que la prohibición de actuar contra los propios actos, cristalizada en la máxima "venire contra propium "factum" non valet", constituye una manifestación de la buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil, de tal forma que quien despliega una conducta inequívoca con significación jurídica, no puede actuar de forma incoherente y traicionar la confianza generada por su propio comportamiento", y, por último, la de 20 de julio de 2.011 nos dice que: "Repárese en que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendente, o por constituir convención, causen estado, dilucidando inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a crear y modificar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor de los mismos ( sentencia de 16 de junio de 1989). No merecen, en cambio, la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se realizan con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho ( STS de 16 de junio de 1984). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando -lo que no acaece en el caso presente-, lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podría ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligada a respetarlas ( STS de 16 de junio de 1984)".

Desde luego, en todo caso, ese acto necesariamente ha de ser voluntario, consciente, decidido y unilateral. Y así ha de considerarse el hecho esencial de que mientras que usó legítimamente dichas coreografías la demandada, desde marzo de 2.008 hasta noviembre de 2.009, lo fue en base al contrato que formalizó con la actora el día 28 de marzo de 2.008, folios 217 y siguientes de los autos, donde expresamente se consigna la representación de la parte actora para actuar en nombre de la titular del derecho de propiedad intelectual, en orden a autorizar el uso de las coreografías por la demandada. Está última no formuló la menor objeción a dicha representación, y tan es así, que le abonó el precio pactado durante la vigencia del contrato, sin la menor objeción durante ese periodo ni posteriormente ha formulado reclamación sobre la base de entender que no estaba legitimada para formalizar ese contrato ni para cobrar el precio pactado. Con este acto inequívoco e incontrovertido, difícilmente se puede aceptar que, con motivo de la presente litis, en el acto de la audiencia previa, se ponga en solfa la falta de legitimación, cuando pacíficamente desde marzo de 2.008 se la había reconocido.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse.

QUINTO.- En cuanto al segundo motivo, es evidente que se trata de una cuestión de prueba. A estos efectos, conviene recordar con carácter general, que se ha entendido tradicionalmente que la función de la actividad probatoria es la del descubrimiento de la verdad, aunque en el proceso civil ha de tenerse en cuenta que los hechos no afirmados por al menos una de las partes no existen para el juez. Los hechos admitidos por ambas partes no pueden desconocerse en la Sentencia, de modo que la prueba solo va encaminada a acreditar los hechos controvertidos que, como dice la jurisprudencia, son los únicos que ha de verificarse y comprobarse, de ahí que se puede afirmar que la prueba tiende a alcanzar la certeza en el juzgador de los datos aportados por las partes.

Es habitual que al final de la fase declarativa del proceso, es decir, al dictar Sentencia, el Juzgador se encuentre con que el hecho alegado por alguna de las partes, que fundamenta su pretensión, no se pruebe. Esta situación de incertidumbre no puede servir de fundamento o justificación para dejar de resolver la cuestión litigiosa, adquiriendo, en estas circunstancias, especial importancia la regla de la carga de la prueba, cuya finalidad no es determinar a priori a quien le corresponde acreditar un hecho, sino a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha acreditado.

La carga de la prueba, "onus probandi", no instituye normas valorativas sobre los medios de prueba, SSTS de 14-11-80, 21-12-81, 5-6-82, 27-7-95, 30-12-97, 15-2-99, entre otras; sino que determina que a quien reclama el cumplimiento, le incumbe la prueba de la obligación, es decir, de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al que se opone, la de los hechos impeditivos y extintivos. Su fundamento se encuentra en la necesidad de distribuir la prueba entre las partes, en función de los hechos debatidos, dado que en el momento de dictar Sentencia ha de fijarse a quien ha de perjudicar un hecho esencial que no se ha probado. Entra en juego cuando al valorar hechos que son esenciales para la decisión de la controversia judicial, no han sido probados, a los efectos de determinar quien ha de soportar las consecuencias desfavorables de esa ausencia probatoria. Es una valoración de carácter supletorio, no ha de tenerse en cuenta en el periodo probatorio, en orden a determinar a quien le corresponde proponer una prueba concreta, dada la vigencia del principio de adquisición procesal, cuyo fundamento es que cuando el hecho está acreditado en autos, resulta irrelevante que parte ha sido la que ha suministrado el material probatorio, sino que su contemplación judicial es posterior, en el momento de la valoración de la prueba. De acuerdo con ello, cada parte tendrá que acreditar los hechos que integran el supuesto de la norma jurídica cuya aplicación invoca en su interés o beneficio, así el actor deberá adverar los hechos constitutivos del derecho que se reclama, en definitiva, los fundamentales, las condiciones especificas, las causas eficientes, los presupuestos esenciales para el nacimiento del derecho que se reclama, y la demandada las circunstancias que condicionan la eficacia de la obligación, los hechos impeditivos, excluyentes y las causas de extinción de la relación validamente constituida, es decir, los que impiden la valida constitución del derecho, los han paralizado o extinguido. Para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, porque variará según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados. Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse con cierta flexibilidad, SSTS de 20-3-87 y 18-5-88, y de acuerdo con la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte, según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con estas premisas, es evidente que le correspondería acreditar los perjuicios que le ha causado el comportamiento de la demandada, a la parte actora, en cuanto que hecho constitutivo de su pretensión. A esos efectos, aporta, junto con la demanda, tres pruebas periciales, documentos números 48, 49, 50, 51 y 52.

La pericial, es una prueba sustentada en la sabiduría, experiencia y habilidad en una ciencia o arte, a la que es necesaria para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad, aunque no tienen fuerza vinculante alguna. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: "el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal "a quo") y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso". En este sentido, agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: "los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial". A estos efectos, la Sentencia de 10 de octubre de 2.011, recurso 1331/08, declara que: "En relación con la valoración de la prueba pericial, tiene declarado esta Sala que, según el artículo 348 LEC, debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que se pueden considerar vulnerada tal disposición cuando el tribunal llega a unas conclusiones distintas de las de la parte recurrente, aplicando unos criterios valorativos lógicos, aunque no coincidan con las apreciaciones de dicha parte (por todas, SSTS de 11 de diciembre de 2009, RC núm. 2259/2005 y 26 de mayo de 2011, RC núm. 435/2006)".

Sobre la base de estas premisas, como ya hemos declarado, es a la parte actora a quien le corresponderá acreditar los hechos que integran su pretensión, mientras que a la demandada le corresponderá acreditar aquellos hechos que desvirtúen la certeza de la pretensión actora. A veces, la acreditación de los hechos que sustentan las pretensiones de las partes, no se obtiene de pruebas directas, sino de indirectas o de presunciones, sustancialmente por la dificultad que supone obtener aquellas, que es regulada en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como nos dice la Sentencia de 10 de febrero de 1.998, consiste en la estimación de un hecho no directamente probado como cierto por inferirse razonablemente de otro hecho directamente probado. Es evidente que la deducción que comporta las presunciones exige que el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado, S. 24-2-86, y por supuesto que sea perfectamente claro, además el hecho deducido ha de resultar de modo lógico, natural y razonable. La Sentencia de 25 de mayo de 1.996 declara que: "La S. de 23 de febrero de 1987, haciendo alusión a la de 11 de junio de 1984, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que relega el hecho-base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los "facta concludentia", que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho-base diversos hechos consecuencia". En parecidos términos la Sentencia de 1 de abril de 2.002 declara que: "Dicho medio de prueba se basa en tres datos: la afirmación base, que está constituida por el hecho demostrado y probado; la afirmación presumida, que es el hecho que se trata de deducir y el nexo entre ambas afirmaciones, que está constituido por las reglas del criterio humano, de las de la sana crítica de las utilizadas para la valoración y apreciación de otros medios de prueba, como ha señalado la sentencia de este Tribunal de 4 de mayo de 1998".

En el presente supuesto, resulta que se trata de la utilización de coreografías en un recinto cuyo acceso está restringido, permitiéndosele solo a los clientes y demás usuarios del mismo, de ahí la dificultad para obtener una prueba directa de ese uso no permitido. Es indudable, y ello no se pone en duda, que sí la actora despliega ese esfuerzo probatorio, tanto en analizar determinadas webs del sector, como contratar a determinados peritos, entre ellos, detectives privados para que acudan al centro que regenta la demandada, es porque ya tiene noticias de ese uso indebido por parte de la demandada. No se despliega ese esfuerzo probatorio, sin el menor indicio de la infracción denunciada. En esa búsquedas en páginas especializadas, documento 49 de los autos, páginas 321 a 332, ambas inclusive, se publicita el uso de esa coreografía por la demandada, hecho que esta entidad no refuta ni rebate, en extremo alguno, en el sentido de señalar que se trata de un error. Esa búsqueda, según se inserta en las descargas de dichas webs, no es antigua, sino que se realiza en el mes de diciembre de 2.016, días anteriores a la presentación de la demanda.

Es cierto que los detectives privados solo acuden dos días a las instalaciones que regenta la demandada, los días 11 y 13 de mayo de 2.016, en los que se está utilizando dichas coreografías, hecho que no niega la demandada, obvio ante la solidez de las pruebas obtenidas, grabaciones visuales, pero en un intento desesperado de solventar esa irregularidad, totalmente vacuo y fútil, alega que fue una infracción de dos de sus trabajadoras, es decir, que no fue autorizada por la demandada. En estos casos, se ha de recordar la responsabilidad del empresario por la actividad que desarrollan sus trabajadoras, durante, el periodo en el que se desarrolla la actividad laboral, indudablemente cuando se trata de ésta, máxime cuando no se trata de un acto puntual, aislado y excepcional, sino que se desarrolla durante dos jornadas y en ocasiones reiteradas, entendemos que empleados medios técnicos de la actora. No se puede pretender que se obtenga una prueba reiterada, constante y permanente durante todo el periodo que se señala por la actora, sino una prueba adecuada, de la que se pueda deducir razonablemente, que se ha producido un uso constante y reiterado de esa coreografía protegida, teniendo en cuenta la dificultad para su obtención por parte de la actora. Al contrario, la demandada ha tenido la máxima facilidad probatoria para desvirtuar las conclusiones que racionalmente se obtienen de las pruebas aportadas por la actora. A tal efecto, podía haber aportado qué medios, sustancialmente de coreografías, se emplean en sus clases diarias, y nada de ello ha efectuado. Nada dice de cómo se desarrolla la actividad que desarrollan los usuarios en su centro deportivo, y es indudable que este déficit probatorio le ha de perjudicar.

Tan nulo ha sido el esfuerzo probatorio desplegado por la demandada, que ni siquiera, pese a lo establecido en el artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, propuso la comparecencia de los peritos para ser interrogados en el acto de la vista, ni realiza una crítica fundada de dichos informes.

En consecuencia, este motivo, se ha de rechazar.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.