Sentencia Civil 623/2022 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 5485/2019 de 29 de noviembre del 2022

PRIMERO. Antecedentes.

1. Contra la Sentencia dictada por el Juez de instancia en el presente procedimiento de Divorcio, se alza, por un lado, la representación procesal del demandante sr. Roque, con base en lo que se considera un error en la valoración de la prueba por el Juzgador a quo, al determinar el importe de la pensión alimenticia establecida en favor de las hijas del matrimonio disuelto, así como en orden a la fijación de una pensión compensatoria en favor de la ex esposa, solicitando que en atención al régimen de guarda y custodia compartida acordado, se elimine la pensión alimenticia fijada con cargo a dicho litigante, declarándose que los progenitores asumirán los gastos de sus hijas mientras se encuentren con ellos, abonando los restantes gastos y necesidades por mitad, así como los extraordinarios asimismo por mitad. Se peticiona igualmente, que se declare no haber lugar a fijar pensión compensatoria en favor de Dª Natividad.

2. Por su parte, el recurso interpuesto por la defensa jurídica de la sra. Natividad, alega infracción procesal causante de indefensión en la primera instancia, por la inadmisión de prueba fundamental en relación con los intereses de dicha parte, error en la valoración de la prueba sobre el régimen acordado en relación con la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio disuelto, así como en relación a la no atribución del uso de la vivienda familiar a la apelante y a las citadas menores, vulneración del principio de proporcionalidad y de la Jurisprudencia aplicable en orden a la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la instancia, falta de exhaustividad y congruencia en la decisión relativa a los gastos extraordinarios, error en la valoración de la prueba, infracción legal y de Jurisprudencia aplicable, sobre la cuantía de la pensión compensatoria fijada en favor de dicha apelante, e idéntico argumento unido a incongruencia interna, sobre la petición efectuada por dicha parte relativa a la indemnización solicitada conforme a lo dispuesto por el art. 1.438 C.C.

3. La defensa de la sra. Natividad, solicita la revocación de la Sentencia de instancia, declarándose la atribución de la guarda y custodia de las hijas comunes de los litigantes a la madre, siendo compartida la patria protestad sobre las mismas por ambos progenitores, y con establecimiento de un régimen de visitas en favor del sr. Roque. Asimismo se solicita la atribución a la apelante del uso de vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000, de Sevilla, junto con su mobiliario y ajuar doméstico, por ser la misma el interés más digno de protección, tanto en el supuesto de mantenerse la guarda y custodia compartida, como en caso de que la misma sea atribuida a la madre en régimen monoparental. Del mismo modo, se peticiona una pensión de alimentos a favor de las hijas y con cargo al sr. Roque ascendente a 1.200 euros mensuales (a razón de 600 euros por hija), actualizable conforme al IPC, debiendo asumir el citado adicionalmente, el coste de los estudios de la hija mayor en la Academia Preuniversitaria, y abonándose por mitad entre ambos progenitores los gastos extraordinarios. La defensa apelante peticiona asimismo, una pensión compensatoria con cargo a la contraparte y a favor de la sra. Natividad por importe de 2.500 euros mensuales, actualizares conforme al IPC, sin limitación temporal y subsidiariamente por los 7 años que, según dicha apelante, fueron razonados inicialmente por el Juez a quo. De modo subsidiario, se solicita se eleve la pensión compensatoria establecida en la primera instancia hasta los 985 euros mensuales, y finalmente, se solicita una compensación económica a favor de la sra. Natividad con cargo a la contraparte, por importe de 202.617'80 euros, de conformidad con lo establecido por el art. 1.438 C.C., todo ello con sus intereses legales.

SEGUNDO. Recurso de apelación de la sra. Natividad por infracción pre casal generadora de indefensión en la primera instancia.

1. Por razón de sistemática, se procederá en primer lugar al estudio de los argumentos contenidos en el recurso interpuesto por la defensa de la sra. Natividad, los cuales en gran parte constituyen un presupuesto del presentado por la defensa del sr. Roque.

2. Alega en este punto la apelante, que la inadmisión de determinados medios de prueba por el Juzgador de instancia, ha impedido a dicha parte acreditar extremos esenciales a la litis y que hubieran producido el efecto de una Sentencia distinta en dicha instancia y favorable a dicha parte, todo ello en relación al alto nivel de vida mantenido por la familia disuelta, al enorme desequilibrio y empeoramiento económico experimentado por la apelante como consecuencia del divorcio, a su dedicación exclusiva a la familia, y a la ausencia de cualquier actividad retribuida por dicha parte.

Entre los medios probatorios citados se señala la declaración del perito psiquiatra sr. Fausto, varios testigos relacionados con los documentos denominados "informe de hechos" aportados en el acto de Vista, dos testigos propuestas como amigas de la apelante, y varias diligencias finales.

3. En este punto, conviene recordar que el atr. 281 LEC determina que la prueba, debe tener como objeto los hechos que guarden relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso, confiriendo al Juzgador el art. 283 de la Ley Rituaria, la facultad de decidir de manera discrecional, que no arbitraria, la admisibilidad de los medios probatorios propuestos por las partes, pudiendo rechazar aquéllos que no guarden relación con los hechos discutidos, o aquéllos que según criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, siendo dichos preceptos plenamente aplicables a los procesos de familia, los cuales, pese a la especialidad del contenido de los derechos en liza, con afectación de la esfera íntima de los litigantes, se rigen asimismo por las normas generales sobre procedimiento, no perdiendo su carácter jurisdiccional.

4. En el presente caso, los documentos denominados por la apelante eufemísticamente "informe de hechos", no son sino declaraciones testificales escritas por personas del ámbito de relación de la apelante, con un contenido tan inconcreto como subjetivo, que revela por sí mismo la inutilidad de dichos medios a fin de conformar una base solvente sobre la que el Juzgador pueda fundamentar conclusión alguna, deficiencia que asimismo puede predicarse del documento manuscrito aportado como documento nº 36 de la apelante, y respecto de la testifical propuesta de la sra. Juliana.

De igual modo, la pericial psiquiátrica aportada mediante escrito de la apelante de 28 de Diciembre de 2.018 (folio 899), a fin de acreditar un limitado coeficiente intelectual de la apelante, incluye determinadas conclusiones por parte de su autor, carentes de soporte científico y calificables en el terreno de las simples opiniones, las cuales privarían a dicho medio de la necesaria objetividad e imparcialidad, y ello con independencia de que la finalidad pretendida con su aportación por la apelante carecería de virtualidad, al resultar incontrovertido que el hecho de contar con un coeficiente intelectual elevado, no supone una garantía contra la toma de decisiones erróneas en el ámbito familiar y afectivo.

5. Finalmente, en cuanto a la alegación referente a las diligencias finales inadmitidas, la argumentación de la apelante desconoce la naturaleza de dicho medio probatorio el cual, conforme a lo dispuesto en el art. 435 LEC, es de aplicación discrecional por el Juzgador, quien puede acordarlos únicamente en los supuestos establecidos en dicho precepto.

6. En suma revisado nuevamente en esta 2ª instancia el pronunciamiento probatorio discutido por la apelante, esta Sala considera acertada la decisión del Juzgador de instancia, y acuerda desestimar el recurso interpuesto en el mencionado particular.

TERCERO. Recurso de apelación de la sra. Natividad por error en la valoración de la prueba sobre el régimen acordado en relación con la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio disuelto, así como sobre la no atribución del uso de la vivienda familiar a las citadas menores.

1. En este sentido, una vez acreditado que las hijas menores del matrimonio disuelto, Mónica y Socorro, han alcanzado la mayoría de edad, y admitido por ambas partes litigantes, que desde el mes de Octubre de 2.019, las citadas conviven con su padre en el domicilio de éste, el contenido del recurso de apelación, debe considerarse afectado de falta de objeto sobrevenido, en lo correspondiente al régimen de guarda y custodia de las hijas del matrimonio disuelto, así como al pronunciamiento interesado en relación al uso de lo que la apelante considera constituyó el último domicilio familiar, sito en CALLE000 nº NUM000, de esta ciudad, propiedad privativa del sr. Roque (quien niega a dicho inmueble el citado carácter), siendo así que conforme a lo dispuesto en el art. 96 C.C., que dispone: "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad", y toda vez que en el presente caso, las hijas mayores de edad conviven con el sr. Roque, debe considerarse que la unidad conformada por éste y sus hijas configura el interés más necesitado de protección.

CUARTO.Recurso de apelación de la sra. Natividad, relativo al establecimiento de una pensión de alimentos en favor de las hijas del matrimonio disuelto, con cargo a la contraparte por importe de 1200 € mensuales actualizables conforme al IPC.

1. La correspondiente petición contenida en el escrito de recurso, debe ser desestimada, igualmente de conformidad con lo establecido por el artículo 93 C.C. en relación con lo previsto en los artículo 142, 146 y concordantes C.C. sobre la obligación de alimentos entre ascendientes y descendientes, y al mandato constitucional establecido en el artículo 39.3 CE, según el cual los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y todo ello en relación a su vez con lo establecido por el artículo 149 C.C., una vez acreditado el hecho de que las hijas del matrimonio residen actualmente con su padre, quien de ese modo contribuye a sus obligaciones alimenticias.

QUINTO. Recurso de apelación de la sra. Natividad, relativo al establecimiento de una pensión compensatoria en favor de dicha apelante, con cargo a la contraparte por importe de 2.500 € mensuales, actualizables conforme al IPC.

1. En cuanto a la petición relativa al establecimiento de una pensión compensatoria ex artículo 97 C.C. a favor de la sra Natividad, por importe de 2.500 € mensuales sin limitación temporal, ó subsidiariamente por un plazo de 7 años, ó más subsidiariamente por importe de 985 € mensuales, en este caso el presupuesto para el nacimiento de dicho derecho, según lo dispuesto por el art. 97 C. Civil, lo conforma la existencia de desequilibrio económico (para uno de los cónyuges) en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, descansando su fundamento en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia. Es decir, que el Legislador pretende que cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva a su vez la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges, a fin de evitar desequilibrios económicos.

Para valorar la existencia de desequilibrio, habrá de tenerse en consideración no sólo la faceta económica resultante de la ruptura matrimonial, sino también la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia relevante, de forma que su consecuencia sea el empeoramiento de la situación del cónyuge solicitante anterior al matrimonio.

2. De ese modo, la relación de supuestos relacionados en el art. 97 del C.C ., no es taxativa, admitiendo otras circunstancias distintas a las previstas en la norma, valorando en este punto la Jurisprudencia del TS, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen económico a que haya estado sujeto el patrimonio de los cónyuges, y su situación anterior al matrimonio, conformando la pensión compensatoria sobre un doble elemento comparativo, cual es la constatación de un empeoramiento respecto de la situación del cónyuge anterior al matrimonio, y la necesidad de acreditación objetiva de una pérdida de estatus económico provocada por la disolución del matrimonio, exigiéndose la combinación de estas dos condiciones comparativas, para que pueda producirse su reconocimiento judicial.

Sobre el contenido de la misma, la Jurisprudencia lo configura como un derecho relativo, por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario, condicional, toda vez que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C.C .), y limitado en el tiempo, debido a que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial.

3. En el presente caso, los medios de prueba aportados al procedimiento acreditan que ambos cónyuges, casados en régimen de separación de bienes desde el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en fecha 17 de Septiembre de 1.999, han incrementado su patrimonio desde el inicio de vigencia del mismo en el mes de Agosto de 1.998, contando el sr. Roque, con unas rentas anuales del trabajo por importe cercano a los 85.000 € brutos anuales, conforme al resultado de la información tributaria unida al procedimiento, así como titulando privativamente un apartamento en la estación deportiva Solynieve del municipio de Monachil (Granada), otro apartamento en la localidad costera de Funegirola (Málaga ), una vivienda en la ciudad de Granada, otra vivienda en la ciudad de Sevilla en la que reside con sus hijas y varias plazas de aparcamiento y trasteros.

4. Por su parte, la sra. Natividad, quien no ha realizado actividad remunerada durante la vigencia del matrimonio, es titular de un patrimonio compartido en gran medida con sus progenitores, conformado por un apartamento en la estación deportiva de DIRECCION000, y dos viviendas en la ciudad de Granada, ostentando dicha litigante la propiedad sobre dichos inmuebles y correspondiendo el usufructo a sus padres. La sra. Natividad ostenta también la plena propiedad de tres fincas rústicas de regadío con una extensión total de 121 áreas, al sitio conocido como DIRECCION001, en la provincia de Granada, y es titular asimismo de varias plazas de aparcamiento y trasteros, ostentando el pleno dominio de algunas, y en otros casos ostentando la propiedad y correspondiendo el usufructo a sus padres, apareciendo como arrendadora en diversos contratos sobre dichos inmuebles que obran unidos a las actuaciones. Asimismo, la apelante es titular en distintas proporciones de siete cuentas bancarias algunas de las cuales presentan elevados saldos.

5. Así pues, ciertamente el desequilibrio generado en contra de dicha apelante como consecuencia de la ruptura matrimonial, trae su causa fundamentalmente en el hecho de que dicha litigante no realiza actividad profesional alguna, constando acreditado que la misma es higienista dental y cuenta actualmente con 53 años de edad, por lo que aún asumiendo la dificultad que para dicha parte puede suponer la necesidad de adaptación a los requisitos actuales del mercado laboral, no se aprecia circunstancia alguna que impida a la misma incorporarse a dicho mercado.

6. Como consecuencia de lo expuesto, pudiendo disponer la sra. Natividad de los rendimientos producidos por el patrimonio titulado junto a sus progenitores, y considerando esta sala acertado y proporcionado el análisis de las circunstancias económicas del matrimonio disuelto verificado en la sentencia de instancia se considera correcto el importe de la pensión compensatoria fijada en 700 € mensuales, y asimismo se ratificará la vigencia temporal de 5 años concedida a dicha pensión, de conformidad con el contenido del Auto aclaratorio de fecha 25 de Enero de 2.019 dictado por el juzgado de procedencia, atendida la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que determina la imposibilidad de acordar pensiones compensatorias de carácter vitalicio, y en referencia a la duración del matrimonio, y todo ello sobre la consideración de que dicho plazo resulta suficiente para que la apelante se reintegre en el mercado laboral.

7. El motivo de recurso será desestimado.

SEXTO. Recurso de apelación de la sra. Natividad por el quese solicita una compensación económica a favor de la apelante con cargo a la contraparte por importe de 202.617'80 euros, de conformidad con lo establecido por el art. 1.438 C.C .

1. Por lo que respecta a la solicitud articulada a través del recurso interpuesto por la sra. Natividad, en relación al establecimiento a su favor de una compensación con base en lo dispuesto en el artículo 1.438 C.C. por importe de 202. 617'80 €, el precepto legal citado dispone que: (...)El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

Sobre las premisas establecidas por la referida norma, la defensa de la sra. Natividad cuantifica su pretensión, multiplicando el importe del salario mínimo interprofesional establecido oficialmente para el año 2.018, multiplicado por 14 mensualidades y prorrateado entre los 12 meses del año, y multiplicado a su vez por los meses de vigencia del matrimonio disuelto .

2. En este particular, la Jurisprudencia del TS contenida y reiterada en la STS de 13 de Enero de 2.022 interpreta que, "Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1.438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa debiendo excluirse por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...] ". Para el Alto Tribunal, (...), la compensación prevista en el artículo 1.438 C.C exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento.

3. Examinando los presupuestos de la compensación interesada por la demandada apelante en el supuesto de autos, acreditado que el régimen económico el matrimonio disuelto era el de separación de bienes, desde el mes de Septiembre de 1.999, la prueba aportada al procedimiento evidencia que la sra. Natividad, aunque desarrolló brevemente en actividad profesional antes de contraer matrimonio, no ha desarrollado actividad remunerada alguna durante la vigencia del mismo, habiéndose dedicado principalmente a la atención de la familia de manera exclusiva, aunque haya compatibilizado dichas obligaciones con la gestión de su patrimonio.

De ese modo, y conforme a lo resuelto por el Alto Tribunal en la STS de 14 Marzo de 2.017, procederá reconocer a la apelante la compensación prevista en el artículo 1.438 C.C.C, una vez acreditada su dedicación exclusiva y excluyente a la familia, aunque no concurra en la apelante imposibilidad probada y manifiesta para poder desarrollar un trabajo fuera del hogar durante el matrimonio, y aunque la misma cuente con medios patrimoniales propios, debido a que dicha circunstancia no es tenida en cuenta por legislador en el invocado precepto.

La cuantificación de la referida indemnización se hará aceptando el importe del salario mínimo interprofesional propuesto por la apelante, aunque se multiplicará su montante por los 216 meses transcurridos desde que se dio inicio al régimen de separación matrimonial en el mes de Septiembre de 1.999 y hasta el cese efectivo de la convivencia conyugal de los litigantes, producida en el mes de Septiembre de 2.017, obteniéndose un total de 185.446,80 €.

4. No obstante, atendiendo a las reglas de ponderación y equidad que conforme al Alto Tribunal, deben presidir la determinación de la compensación solicitada por la apelante, acreditado en las actuaciones que la unidad familiar conformada por ambos litigantes, contó con asistencia doméstica durante la mayor parte de su periodo de vigencia, y habiendo participado activamente el sr. Roque de las actividades de cuidado del hogar y de atención de las hijas del matrimonio, y asimismo tomando en consideración que la mayor parte de los ingresos del apelado fueron destinados al levantamiento de las cargas familiares, encontrándose a disposición de la familia los bienes patrimoniales privativos del mismo y sus rendimientos, procederá reducir la cantidad obtenida anteriormente en un 50%.

5. Del mismo modo, resultando admitido por la sra. Natividad en interrogatorio verificado en el acto de Vista de la primera instancia, que el sr. Roque abonó durante 15 años un plan de ahorro titulado en favor de la apelante, y que el mismo fue rescatado por ésta en fecha 14 de Enero de 2.019 (folios 1.093 y 1.097), obteniendo un capital de 25.077'15 euros, que fue transferido a una C/C de la titularidad de los padres de la misma, se concederá a dicha suma el carácter de compensación previa al divorcio, y como tal se descontará su importe de la suma anteriormente determinada, estimándose por tanto parcialmente el recurso interpuesto en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

SÉPTIMO.Recurso de apelación interpuesto por la sra. Natividad en relación a la falta de exhaustividad y congruencia en la decisión relativa a los gastos extraordinarios.

1. La sentencia apelada se limita en este punto a determinar de los gastos extraordinarios en relación a las hijas del matrimonio, serán abonados por mitad entre ambos litigantes, distinguiendo entre los gastos sanitarios y escolares provistos por el sistema público, y puntualizando que las actividades extraescolares no necesarias, se abonarán al 50% cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.

La apelante solicita el que se declare que los gastos académicos en centros privados, al igual que las actividades extraescolares no necesarias, deberían ser abonados por mitad, únicamente previo consenso de los progenitores.

2. No obstante, atendida la numerosa jurisprudencia sobre el particular, así como el hecho de que el párrafo impugnado permite solventar las dudas que se suscitan a la apelante en relación a los gastos educativos privados, se desestimará el recurso interpuesto en este punto.

OCTAVO. Recurso de apelación interpuesto por ambas defensas por error en la valoración de la prueba en la determinación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida en favor de las hijas del matrimonio, e interpuesto por el sr. Roque, a fin de que se revoque pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria establecida a favor de la sra Natividad.

1. En este aspecto, la defensa jurídica del sr. Roque solicitó que en atención al régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de instancia, no se determinara pensión alimenticia alguna a su cargo en relación a las hijas comunes, extendiéndose el recurso interpuesto por la sra Natividad la solicitud de incremento de la pensión alimenticia establecida en la sentencia apelada, a razón de 600 € mensuales por cada una de las hijas.

2. No obstante, y reiterando las razones ofrecidas con anterioridad en relación a que en la actualidad las hijas mayores de edad, conviven con el padre, procederá la desestimación del recurso interpuesto por la sra. Natividad, y la estimación parcial del recurso presentado por la defensa jurídica del sr. Roque únicamente en el sentido de no establecerse pensión alguna alimenticia en favor de sus hijas al recibir las mismas con dicho apelante.

3. Finalmente, no se realizará pronunciamiento en relación a la solicitud de establecimiento de una pensión alimenticia con cargo a la sra. Natividad, introducida por la defensa jurídica del apelante en el trámite de alegaciones finales, por cuanto que dicha petición, no se incluyó en el escrito de recurso presentado por dicha parte, por lo que de acuerdo con lo dispuesto por el art. 456 LEC, no integra la presente controversia, todo ello sin perjuicio de que el apelante inste el correspondiente procedimiento e modificación de medidas, a fin de adaptar los pronunciamientos reguladores de dicho particular a la situación fáctica de convivencia de las hijas del matrimonio disuelto.

NOVENO. Costas procesales.

1. En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey, y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: