Sentencia Civil 380/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 4535/2022 de 29 de septiembre del 2023

PRIMERO . - resumen de antecedentes

1-1 La actora presentó demanda solicitando la adopción de medidas paterno-filiales, relatando que la misma y el demandado mantuvieron una relación more uxorio , de la que nació un hijo en 2018 y que la relación finalizó el mes de junio de 2020.

Añade que durante la convivencia, la actora no trabajaba y que el demandado , que sí lo hacía, afrontaba todos los gastos.

La vivienda familiar es propiedad del demandado .

A la vista de estos hechos , pedía una guarda y custodia materna, con fijación de una pensión alimenticia a cargo del demandado , entre otros pedimentos.

2º El demandado se opuso y pidió , al contrario, que se le adjudicara la guarda y custodia del menor.

3º El Ministerio Fiscal pidió una guarda y custodia compartida

4º La sentencia estableció una guarda y custodia compartida , con atribución del uso de la vivienda a la madre y el niño durante un año a contar desde su fecha y fija una pensión alimenticia de 150 euros mensuales a cargo del padre

1-2 La actora interpuso recurso de apelación pidiendo que la guarda y custodia compartida se desarrolle por semanas completas y que la atribución del uso de la vivienda se extienda cinco años.

El demandado , por su parte, apelo igualmente pidiendo una guarda y custodia paterna exclusiva, con una pensión alimenticia de 150 euros a cargo de la madre y la atribución al mismo del uso de la vivienda .

SEGUNDO- recursos sobre la guarda y custodia

2-1 La sentencia estableció una guarda y custodia compartida , a petición del Ministerio Fiscal . Para alcanzar este resultado destacó que ese régimen de guardia es el considerado preferente por la doctrina jurisprudencial y en este caso concreto, atiende al hecho de que el menor ha convivido con los dos padres hasta la separación y que posteriormente ha permanecido con su madre, pero con implicación paterna en su cuidado.

No considera que concurran en los progenitores circunstancias que desaconsejen tal sistema y , finalmente, valora que la corta edad del niño aconseja la presencia efectiva de ambos progenitores en la vida diaria del menor.

2-2 El padre apela , aduciendo que existe error en la valoración de las pruebas practicadas, señaladamente del informe pericial practicado.

El recurso se desestima , dando por reproducidos los argumentos de la sentencia apelada.

En este sentido, conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de tal medida, no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior de la precitada menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar.

Partiendo de esta premisa, debe tenerse en cuenta, a su vez, que la jurisprudencia considera la guarda y custodia compartida como la opción preferente para asegurar esa salvaguarda.

En este sentido, debe citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2021, que resume la doctrina de la Sala Primera sobre este punto:

" Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre , entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio , entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre , entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero , "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero , entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio .

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 , afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio , y 409/2015, de 17 de julio ".

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril .

Entrando ya en los detalles concretos, el recurso se desestima porque , si bien es cierto que el informe aconseja una custodia paterna, también lo es que la razón de ciencia ofrecida para esta recomendación no parece sólida, ya que se fundamenta en la idea de que la madre, al haberse criado con sus abuelos y luego en un centro de acogida no ha desarrollado sentimientos de afiliación hacía su familia de origen y por ello concluye que tampoco desarrollará sentimientos de apego y pertenencia hacia su propio hijo.

Esta conclusión parece meramente especulativa y no aconseja que , por si sola, se establezca una custodia paterna.

2-3 Igualmente, se aduce que las malas relaciones entre los padres impiden que se desarrolle una guarda y custodia compartida.

El Tribunal Supremo sienta como doctrina que la existencia de mala relación entre los padres no limita en absoluto el ejercicio de la guarda y custodia compartida en la medida que esa mala relación no causa perjuicio para los menores.

Así, las sentencias TS de 15 octubre 2014, 29 noviembre 2013 reiteran la anterior doctrina destacando la necesidad de que exista una conflictividad extrema entre los progenitores, "especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición el niño al enfrentamiento".

Así, la STS de 11 febrero 2016 indica que

"Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario".

A la vista del material probatorio aportado a los autos, declaramos que no hay evidencia alguna para afirmar que existan malas relaciones entre los padres, que estén perjudicando al menor, que debe ser el fin último a garantizar. ,

De hecho. el propio recurrente nunca denuncia que se haya visto alterado el bienestar o la seguridad del menor por culpa del conflicto entre los padres.

No es sino otra forma de decir lo mismo agregar que no se aprecia la influencia que pueda tener esa pretendida conflictividad entre los progenitores en el equilibrio psicológico, emocional y afectivo del menor .

Todo ello lleva al rechazo del recurso de este motivo de apelación

2-4 Llegados a este punto, debemos abordar la petición contenida en el recurso de la madre, que pide que la guarda y custodia se desarrolle por semanas .

El padre, al oponerse al recurso, no cuestionó esta petición, reiterando su negativa a la guarda y custodia compartida.

Así las cosas, debemos estimar el recurso en este punto, al considerar que la guarda y custodia por semanas completas favorece la estabilidad del menor y el establecimiento de rutinas que incrementen su comodidad , atendiendo a que la edad del niño ( nacido en 2018) y el hecho de que ya esté escolarizado hacen que ya no sea preciso el contacto con cada progenitor en la forma recogida en la sentencia apelada.

Esto no obstante, se establece un día de visita con pernocta para garantizar la frecuencia del contacto con cada progenitor.

TERCERO- recurso sobre el uso de la vivienda

El recurso de doña Covadonga pide que se le atribuya el uso de la vivienda que fue familiar ( y que es propiedad del apelado ) durante un plazo de cinco años).

El Código Civil no regula este supuesto. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar . Así, se deberá prestar especial atención a dos factores, uno, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos progenitores, y otro, si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2018 establece la doctrina a seguir en estos supuestos de custodia compartida

"TERCERO.- La cuestión jurídica que se plantea es la de la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida.

Para la resolución del recurso debe partirse del siguiente marco normativo y jurisprudencial:

1.ª) El art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor (modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) declara que todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

El mismo artículo establece a continuación que, a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta, entre otros criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, la satisfacción de las necesidades básicas del menor, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas [art. 2.2.a)].

Añade, finalmente el art. 2.4 que:

"En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados".

2.ª) El art. 96 CC establece los criterios que debe tener en cuenta el juez para atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar en caso de que no exista acuerdo de los progenitores o que el acuerdo no supere el control de lesividad a que se refiere el art. 90.2 CC .

Pero el art. 96 no contempla el caso de que se haya acordado la custodia compartida. En ausencia de una previsión legal, esta sala ha declarado que no procede la aplicación del primer párrafo del art. 96 CC , dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores y ha venido entendiendo que debe aplicarse por analogía el párrafo segundo del art. 96 CC del que resulta que, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "el Juez resolverá lo procedente".

De acuerdo con la doctrina de esta sala, en casos de custodia compartida, es posible la atribución del uso de la vivienda a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o disponer del uso de ninguna otra, menores ingresos) para que de esta forma pueda llevarse a cabo la convivencia durante los períodos en los que le corresponda tener a los hijos en su compañía.

Pero cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras anteriores)"

Con idéntica interpretación de la normativa, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2018 reitera la doctrina citada , recopilando otras sentencias anteriores:

"Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo :

"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril , que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

"En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014 ) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

"Se afirma que "La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC , que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014 ). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013 ) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)".

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre ).

Sin perjuicio de ello y ponderando el interés más necesitado de protección se fija, por esta sala, el período de dos años, computables desde esta sentencia, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales..."

De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía.

Ahora bien, ello con una limitación temporal, similar a la que se establece en el artículo 96.2 del Código Civil -antiguo (EDL 1889/1) párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil (EDL 1889/1)-, para los matrimonios sin hijos.

Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias núm. 51/2016, de 11 de febrero, núm. 251/2016, de 13 de abril, y núm. 545/2016, de 16 de septiembre), de dos años (sentencias núm. 513/2017, de 22 de septiembre, núm. 15/2020, de 16 de enero, y núm. 558/2020, de 26 de octubre), tres años (sentencias núm. 465/2015, de 9 de septiembre, y núm. 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia núm. 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia núm. 183/2017, de 14 de marzo).

En este caso, atendiendo a que la apelada carece de ingresos y formación y que deberá incorporarse al mercado laboral para conseguir una vivienda y que la proximidad entre la vivienda que fue familiar y la que ocupa el padre y el centro escolar facilita tanto el desarrollo de la guarda y custodia compartida como la escolarización del niño, se estima parcialmente el recurso y se fija como plazo de atribución del uso de la vivienda el de un año a contar desde la fecha de esta resolución.

En este plazo la apelante deberá obtener una nueva residencia y satisfacer por si misma esta necesidad.

CUARTO costas

Atendida la naturaleza de los intereses en juego, no se hace pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación