Sentencia Civil 453/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 3578/2021 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.-Para la resolución del recurso hemos de partir de una serie de hechos admitidos por las partes y documentalmente acreditados, a saber:

1. La entidad Tempa Grupo Inmobiliario S.L., que al tiempo de interponer la demanda se encontraba en situación de concurso de acreedores, llevó a cabo la promoción inmobiliaria de un edificio formado por 42 viviendas y 98 plazas de garaje en un solar existente en las DIRECCION000 y DIRECCION001 de Sevilla.

2. Para llevar a cabo dicha promoción celebró un contrato el 4 de noviembre de 2005 con la entidad Terratest Cimentaciones S.L. para la ejecución de un muro pantalla arriostrado del recinto para el edificio y otro contrato el 19 de octubre de 2007 con la entidad Ferrovial Agromán para la ejecución de las obras de acuerdo con el Proyecto redactado por el arquitecto D. Evan.

3. Dª Vanessa, propietaria de la vivienda sita en DIRECCION002 y D. Dastin y Dª Macarena, propietarios de la finca sita en el nº NUM000 de la misma calle, limítrofes con la finca objeto de promoción, interpusieron demanda contra Tempa Grupo Inmobiliario ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del C.c. en reclamación de sendas indemnizaciones de 69.804 euros y 72.071 euros por los daños sufridos en sus respectivas viviendas a consecuencia de las obras, demanda que dio lugar a los autos de Juicio Ordinario nº 1840/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla en los que recayó sentencia íntegramente estimatoria de la demanda, que fue recurrida en apelación por Tempa y confirmada mediante sentenciade 8 de noviembre de 2.011 dictada en el rollo de apelación 5394/11 de esta sala.

4. D. Jared, propietario de la finca sita en el DIRECCION003, también limítrofe con la promoción, interpuso demanda contra Tempa Grupo Inmobiliario y contra el arquitecto proyectista y director de las obras, D. Evan, ejercitando una acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de una indemnización de 144.908, 33 euros por los daños y perjuicios sufridos a raíz de las obras, que dio lugar a los autos 2297/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla, en los que recayó sentencia estimando parcialmente la demanda respecto de Tempa a la que se condenaba a indemnizar al actor en la cantidad de 115.526,25 euros por los daños y perjuicios sufridos , con intereses y costas y desestimando la pretensión ejercitada contra D. Evan. Dicha sentencia fue recurrida en apelación y el recurso fue parcialmente estimado mediante sentencia dictada el 13 de febrero de 2.014 en el rollo de apelación 845/13 de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en el sentido de hacer extensivo el pronunciamiento de condena al arquitecto codemandado con carácter solidario.

5. En el año 2015 Tempa Grupo Inmobiliario S.L. en concurso de acreedores, interpuso demanda contra Terratest Cimentaciones S.L. y contra Ferrovial Agromán S.A. en ejercicio de la acción de responsabilidad contractual solicitando se condenara a las mismas solidariamente a abonarle la cantidad de 255.121,33 euros resultante de sumar el importe de las condenas contenidas en las sentencias del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Sevilla y del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sevilla a que se ha hecho mención en los dos apartados anteriores, sin mencionar la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, que resultó aportada a las actuaciones tras la celebración de la Audiencia Previa como consecuencia del oficio librado a instancias de Ferrovial Agromán.

6. Dicha demanda dio lugar a los autos de juicio ordinario 792/15 del Juzgado e Primera Instancia nº 12 de Sevilla, de los que trae causa este recurso, en los que , a resultas de la diligencia final acordada por el Juez , pudo comprobarse que D. Jared había sido plenamente indemnizado al haber ingresado la aseguradora del arquitecto el importe reconocido a su favor en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 .

7. En tales autos , de los que trae causa el recurso recayó sentencia, que por tal motivo solo abordó la pretensión ejercitada con respecto a los daños y perjuicios relativos a las dos viviendas de la DIRECCION001.

8. En dicha sentencia el Juez de Primera Instancia , tras resumir el objeto de la controversia, desestimó las excepciones de prescripción de la acción y de falta de acción que habían sido esgrimidas y tras valorar la prueba practicada en las actuaciones concluyó, dando prevalencia al informe pericial de D. Eliseo aportado por Ferrovial, que los daños sufridos en las dos vivienda de la DIRECCION001 traían causa del incumplimiento contractual de Terratest, ya que en el contrato suscrito entre las partes ésta se había comprometido a ejecutar los trabajos de cimentación conforme a lo establecido en la "Norma Tecnológica Española" que impone para un sótano de tres plantas como el que se ejecutó, la colocación de dos acodalamientos provisionales, uno de los cuales no se ejecutó, omisión que se tradujo en un aumento de las deformaciones de las pantallas sustentadoras de la cimentación que provocó los daños en las fincas de autos.

Razonaba además que aunque el perito de la parte actora, D. Ian, indicaba que las viviendas también podían haberse visto afectadas por defectos en la fase de excavación ,apuntando a la realización por parte de Ferrovial Agromán de un movimiento de tierras previo sin colocación de arriostramientos, superando el nivel 1 establecido para la colocación de acodalamientos, lo que podría haber provocado una descompresión del terreno colindante, ello no dejaba de ser una hipótesis no debidamente acreditada y contradicha por el Sr. Eliseo,s según el cual los datos disponibles confirmaban lo contrario, avalando los cálculos realizados, que no existía problema ante un exceso de profundidad del vaciado en la fase de excavación inicial.

Como colofón de todo ello condenaba a Terratest Cimentaciones a abonar a la actora la cantidad de 141.875 euros con sus intereses legales, y absolvía a Ferrovial Agromán, sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia se alza la representación de Terratest Cimentaciones interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se le absuelva de la pretensión ejercitada o, en su caso, de existir condena, que se determine su cuota de participación en los hechos, como máximo en un 20%, minorando el importe de la condena en tal medida.

Al recurso se opuso la representación de Ferrovial Agromán S.A., solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas a la apelante.

También se opuso al recurso de apelación Tempa Grupo Inmobiliario S.L, que impugnó la sentencia solicitando la condena solidaria de Ferrovial Agromán., impugnación a cuya admisión se ha opuesto Ferrovial

Terratest no se ha opuesto a la impugnación de la sentencia .

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SEGUNDO.-La primera cuestión a dilucidar es la relativa a la admisibilidad de la impugnación de la sentencia formulada por la actora.

Como sostiene Ferrovial Agromán tal impugnación no debió ser admitida, ya que solo cabe la impugnación de la sentencia frente a la apelante principal ex artículo 461.4 de la LEC.

Tempa no recurrió la sentencia, dejando así firme el pronunciamiento absolutorio respecto de Ferrovial, no pudiendo aprovechar e l recurso interpuesto por Terratest para someter a revisión tal pronunciamiento absolutorio que no recurrió en tiempo y forma

Como indica con absoluta claridad la sentencia de la Sección 25 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de Marzo de 2.013:" La regulación que del recurso de apelación por vía de impugnación de sentencia efectúa la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, solo permite que pueda plantearse el mismo respecto del apelante principal, dados los términos en que aparece redactado el artículo 461.4 del texto procesal, cuando establece que de los escritos de impugnación se dará traslado al apelante principal. Tal mención exclusiva al apelante principal debe interpretarse como la posibilidad legal de que el apelado solo pueda dirigirse en la impugnación ex artículo 461 contra quien se hubiere constituido previamente en apelante, sin que pueda abrir, mediante la impugnación , la alzada, frente a las otras partes no recurrentes, ampliando el objeto de la segunda instancia a pronunciamientos ya consentidos y respecto de los que, en todo caso, debió haber recurrido, principalmente, en la calidad de apelante".

Dicha sentencia se remite a la del Tribunal Supremo de 13 de Enero de 2.010 en la que se lee :" c) En sentido inverso, el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado.De esto se sigue que la no-interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo tot capita , tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas].".

En suma, la impugnación de la sentencia no debió ser admitida, cosa que determina en este trance procesal su desestimación.

TERCERO.-En el primer motivo del recurso insiste la apelante en la falta de acción de la actora, por cuanto, si bien fue condenada a indemnizar a los propietarios de las viviendas afectadas, nada ha pagado, con lo cual ningún daño indemnizable ha sufrido.

El motivo no va ser estimado, por cuanto esta sala comparte los razonamientos jurídicos que llevan al Juez de Primera Instancia a desestimar la excepción invocada.

De la simple lectura de la demanda y de su fundamentación jurídica, se deduce claramente que la acción que se ejercita no es una acción subrogatoria, ni una acción de reembolso, sino de responsabilidad por incumplimiento contractual fundada en los artículos 1.101 y 1.104 del C.c..

Conforme al artículo 1.101 del C.C. quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.

De tal precepto se deduce que son presupuestos ineludibles para el triunfo de la acción de responsabilidad contractual la existencia de una actuación antijurídica culpable en el ámbito de la relación negocial protagonizada por una de las partes, que cause un daño o perjuicio a la otra.

En este caso Tempa Grupo Inmobiliario ha sido condenada por sentencia firme a abonar sendas cantidades de 69.804 euros y 72.071 euros a los propietarios de las viviendas DIRECCION002 y DIRECCION004 de Sevilla, dañadas a consecuencia, según se sostiene en la demanda y se declara en sentencia dictada en este procedimiento, de una defectuosa realización de los trabajos encomendados a la apelante relativos a la ejecución del muro pantalla del edificio que promovía en dicha calle y en la DIRECCION000 de Sevilla. Como consecuencia de ello, en el procedimiento concursal en que se encuentra inmersa Tempa se han reconocido sendos créditos por tales importes en favor de los terceros perjudicados, como aseguró en el acto de la vista el Administrador Concursal, cosa que incrementa el pasivo y ello constituye un perjuicio real efectivo e indemnizable, por más que aún no haya satisfecho su importe por la falta de liquidez que la situación concursal implica y por los propios efectos del concurso.

CUARTO.-Denuncia la apelante en la segunda alegación del recurso error en la apreciación de los hechos, que se deduciría del propio informe pericial en que se funda la sentencia.

Reprocha al juzgador que incurra en contradicción cuando , tras afirmar que en este procedimiento puede individualizarse la responsabilidad de los agentes intervinientes incluso aun cuando no hayan sido llamados al procedimiento y tras dar prevalencia al informe de D. Eliseo que considera que en la causación de daños existe responsabilidad de la promotora, de Terratest, del arquitecto y del arquitecto técnico, solo declare la responsabilidad de Terratest.

Entiende que de la prueba practicada no resulta su responsabilidad y que el informe pericial del Sr. Eliseo incurre en un error de bulto puesto que la remisión que hace el contrato a la Norma Tecnológica de España y al Pliego de Prescripciones Técnicas Generales par Obras de Carreteras y Puesntes PG· se refiere exclusivamente a la ejecución de los trabajos y no al diseño de los niveles de arriostramiento que están recogidos en la Norma Tecnológica de la Edificación, Contendiones, Cimentaciones y Pantallas a las que no se refeire el contrato.

Añade que la nota de cálculo de Terratest se realizó en base al Proyecto de ejecución de D. Evan de fecha 1 de julio de 2.005 donde se diseñan los elementos constructivos, incluyendo las pantallas, para la realización de dos sótanos, cuando finalmente se hicieron tres.

Considera que el dictamen del Sr. Eliseo además de incurrir en tal error contradice lo resuelto por las sentencias firmes dictadas en la que se apunta a que los daños fueron causados por la demolición y por las obras de excavación, en concreto a la ejecución de tres sótanos, en lugar de los dos proyectados.

Subsidiariamente entiende que su responsabilidad quedaría limitada aun 20% siendo el resto imputable a los otros agentes que intervinieron en las obras.

Pues bien, tras el examen de la prueba practicada la sala llega a iguales conclusiones que el Juez de Primera Instancia en cuanto a la responsabilidad de Terratest en la causación de los daños, lo cual determina de por sí la desestimación de la pretensión principal contenida en su recurso, cual es su absolución respecto de los pedimentos contenidos en la demanda.

En efecto, en la oferta económica redactada por Terratest Cimentaciones, remitida a Tempa Grupo Inmobiliairo y aceptada por ésta se establecía expresamente al describir los suministros y servicios a cargo de aquélla, que los trabajos se ejecutarían de acuerdo con lo establecido en la Norma Tecnológica de España y/o al Pliego de Prescripciones Técnicas Generales para Obras de Carreteras y Puentes PG3. En las Normas Tecnológica de la Edificación se prevé expresamente en la ejecución de pantallas para sótanos de tres plantas, como el que efectivamente se edificó, por más que en el proyecto se previeran solo dos, que se coloque un primer acodalamiento a profundidad comprendida entre la base de la cimentación colindante y la cota de excavación en zonas de medianería o entre las cotas de -1,00 m y -2,00 en zonas de viales, que se excave hasta la cota -6,00 m como máximo y que se coloque un segundo apoyo provisional constituido por puntales, marcos o anclajes a profundidad comprendida entre las cotas -5,40 y -5,90 metros. Este segundo acodalamiento no se hizo en este caso y ello propició como resulta de los informes de D. Ian y de D. Eliseo , que se apoyan en la lectura de los inclinómetrso colocados en obra , unas deformaciones excesivas en el tercio central en el muro pantalla que llegaron en algún caso a los 18 mm.

De ello deriva la existencia de responsabilidad por incumplimiento de Terratests, que no se puede amparar en el argumento defensivo de que hizo los cálculos conforme a la previsión del proyecto redactado por D. Evan que solo contemplaba dos plantas de sótano, por cuanto ella tuvo efectivo conocimiento de que se iban a ejecutar realmente tres plantas y, habiéndose obligado a cumplir con la NTE, debió advertir de la necesidad del segundo acodalamiento, exigiendo tal y como se preveía en el contrato un aumento retributivo y, de no aceptarse su realización haber incluso resuelto el contrato, pues lo contrario implica realizar un trabajo a sabiendas de que puede ocasionar daños a terceros. Además, según resulta de las fotografías adjuntadas por D. Eliseo la realización del único acodalamiento existente fue defectuosa colocándose los anclajes, tarea que incumbía a Terrates, de forma incorrecta, cosa que también habría incidido en la deformación de las pantallas causante de los daños.

Así las cosas que existe responsabilidad por incumplimiento contractual de Terratest resultas probado a juicio de la sala.

QUINTO.-Ello no obstante, parece evidente, como resulta de las sentencias, ya firmes, dictadas en otros procedimientos, que en la causación de los daños han incidido otras conductas negligentes llevadas a cabo en diversas partes de la obra en las que no intevino Terratest como la demolición, aparte de la imprevisión del proyecto realizado para un sótano de dos plantas cuando el que se hizo efectivamente contaba con tres, con el consiguiente ahorro para la promotora del pago de las previsiones adicionales que ello exigía .

Tal concurrencia , permite a la sala hacer una moderación de la responsabilidad de Terratest conforme a lo previsto en el art. 1.103 del C.c que establecde: "La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones, pero podrá moderarse por los Tribunales según los casos".

La aplicación de tal precepto se traduce, según ha mantenido el T.S. en sentencias como la de 28 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3885/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3885 ) , en una moderación de la suma indemnizatoria valorando tanto la culpa del propio obligado o sujeto responsable como la conducta concurrente de otros sujetos.

En este caso, haciendo uso de tal facultad vamos a limitar la responsabilidad de la apelante al 25%, de la suma reclamada, porcentaje para cuya determinación no tomaremos en consideración la contribución al resultado dañoso de la excavación llevada a cabo por Ferrovial, dado que el pronunciamiento absolutorio de la misma en este procedimiento ha quedado firme y sí la contribución al mismo de las obras de demolición a que se alude en otras sentencias dictadas con relación a los mismos hechos, de las imprevisiones del proyecto y de la propia conducta de la promotora a la que antes se ha hecho mención.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, que no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo. La desestimación de la impugnación de la sentencia determina que las costas de ella derivadas se impongan a la actora impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.