Sentencia Civil 458/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 1714/2021 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.-La representación procesal de BANKINTER S.A., parte demandada en el juicio ordinario 786/2019 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Sevilla, interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda presentada en su contra por doña Eva.

En el suplico del escrito de demanda se había solicitado pronunciamiento de sentencia por la que:

A. Se declarara con carácter principal la nulidad por error por vicio en el consentimiento y dolo omisivo de la orden de compra de las participaciones preferentes efectuada en sucursal de BANKINTER de avenida Luis de Morales de esta ciudad el 12 de julio de 2007, referida a participaciones preferentes serie A de Popular Capital S.A. con valor nominal 250.000 €. Se indicaba que dicha declaración de nulidad habría de comportar la nulidad (quod nullum est, nullum producit effectum)del canje operado con posterioridad, el 22 de diciembre de 2009 y en la misma oficina de BANKINTER, por las obligaciones subordinadas subordinadas de Banco Popular Español S.A. con vencimiento a 10 años.

B. Acumuladamente a la pretensión anterior, se solicitaba declaración de la nulidad radical por falta absoluta de consentimiento de la orden de canje de las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas

C. Subsidiariamente a la pretensión anterior, y acumulada también a la pretensión del apartado A para el caso que se entendiera que la nulidad de la suscripción de las preferentes no determina la del canje, se solicitaba se declarara la nulidad por error por vicio en el consentimiento y dolo omisivo de la orden de canje de las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas.

En la sentencia de primera instancia se emitió pronunciamiento declarativo de nulidad por anulabilidad por error por vicio en el consentimiento de la orden de compra efectuada en sucursal de BANKINTER de avenida Luis de Morales de esta ciudad el 12 de julio de 2007, referida a participaciones preferentes serie A de Popular Capital S.A. con valor nominal 250.000 €, y el de su posterior canje por obligaciones subordinadas de Banco Popular Español S.A. con vencimiento a 10 años, canje operado en la misma oficina bancaria el 22 de diciembre de 2009.

Como consecuencia del anterior pronunciamiento declarativo de nulidad, se emitió pronunciamiento de condena contra la entidad bancaria demandada al pago de 147.692,88 €, más intereses legales devengados en la forma que se indica en el fundamento de derecho quinto.

Ha de consignarse que la inversión efectuada por la demandante y su esposo don Anderson, fallecido el 19 de enero de 2019, fue perdida en su

totalidad en el año 2017, con ocasión con ocasión de la aplicación del Mecanismo Único de Resolución (MUR) a Banco Popular Español S.A. El Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) aplicó la decisión del órgano competente a estos efectos, Junta Única de Resolución (JUR), ante la grave situación de Banco Popular, con medidas que consistieron en la aplicación del indicado MUR en la modalidad de venta a Banco Santander del Banco Popular ( art. 24 Reglamento (UE) nº 806/2014). El procedimiento de venta se articuló en dos operaciones: por una parte, la amortización de todas las acciones ordinarias en circulación de Banco Popular, y por otra, la conversión de la deuda subordinada y bonos subordinados convertibles contingentes (CoCos) en acciones de nueva emisión, que fueron a su vez adquiridas por Banco Santander al precio de 1 euro.

SEGUNDO.-Constituye primer y prioritario motivo de impugnación contra la sentencia de primera instancia lo que la entidad bancaria recurrente considera indebida desestimación de la excepción de caducidad de la acción que fue opuesta como motivo de defensa en el escrito de contestación a la demanda.

La parte apelante argumenta que se ejercitaron en demanda, en forma prioritaria y de manera acumulada, tres acciones distintas: acción de nulidad por vicio del consentimiento de la orden de compra de las participaciones preferentes, y acumuladamente a lo anterior, por proyección de efectos (quod nullum es, nullum producit effectum),acción declarativa de la nulidad radical por falta absoluta de consentimiento del posterior canje de preferentes por bonos.

Por último, una tercera acción, la de la letra C del suplico, que se ejercitaba con carácter "condicionado", esto es, únicamente para el caso de que, en primer lugar, se acogiese la acción de la letra A, pero no se declarase que los efectos de esa nulidad deben afectar al canje; y para un segundo supuesto, el de que se desestimase la acción de la letra B, acción declarativa de la nulidad radical por falta absoluta de consentimiento del posterior canje de preferentes por bonos.

En relación a la falta de procedencia del pronunciamiento declarativo de nulidad radical solicitado por la parte actora de forma acumulada a la primera pretensión (pretensión "B" del suplico), se razona en la página 29 de la sentencia que "no se está ante un supuesto de nulidad radical ya que el consentimiento como tal existió, aunque viciado por el déficit de información recibido" se explica a continuación que "En el caso de "litis" la invocada nulidad radical por la demandada en dicha pretensión acumulada, no sería tal, sino que se estaría ante un supuesto de anulabilidad provocado por error en el consentimiento otorgado por la demandante a la hora de contratar con la demandante por falta de una información adecuada a la hora de formarse dicho consentimiento. No es que éste no exista, sino que estuvo afectado por la falta de suministro de información precontractual por parte de la demandada, lo que habría hecho prestar un consentimiento viciado por el error, al tratarse de un producto (bonos subordinados) que, aunque con alta rentabilidad a largo plazo, era de alto riesgo por estar supeditada su rentabilidad a la solvencia de la entidad emisora, sin estar cubiertos por el fondo de garantía de depósitos; de este modo, ante un eventual problema de solvencia de la citada emisora se cobrarían los bonos subordinados por delante de las preferentes y de las acciones (éstas lo harían en último lugar)."

Sobre la desestimación de la excepción de caducidad de la acción que se había opuesto en el escrito de contestación a la demanda, la sentencia de primera instancia razona que "el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse desde la fecha de compra de las participaciones preferentes, ya que esa sería la fecha de perfección del contrato de adquisición de tales preferentes y aunque es cierto que la demandada no fue más que la comercializadora de tales productos, como más tarde lo fue de las subordinadas, lo cierto es que comercializando un producto complejo y de carácter perpetuo asumió la responsabilidad de los perjuicios que su falta de información adecuada a los clientes pudiera haberles deparado y dicha circunstancia, tratándose de contratos de tracto sucesivo, con abonos periódicos de intereses, no se consumaba hasta el final de la vida de dicho producto, que en el caso de autos tuvo lugar en el 7 de junio de 2017 cuando el JUR acordó la resolución del Banco Popular y el FROB ejecutó esa decisión el mismo día siendo adquirido dicho Banco por el Banco Santander por un Euro"

En el recurso de apelación se argumenta que tal razonamiento sería correcto si se hubieran mantenido las participaciones preferentes de carácter perpetuo adquiridas en julio de 2007. Pero dado que en diciembre de 2009 la demandante y su esposo don Anderson, fallecido el 19 de enero de 2019, se deshicieron de las preferentes y las cambiaron por un producto completamente distinto, bonos emitidos por Banco Popular que, en lugar de ser perpetuos, tenían un vencimiento de 10 años, si se pretende anular la compra de las preferentes, el dies a quo,debe fijarse, como muy tarde, en el momento en que

tal producto financiero dejó de estar en el patrimonio de los inversores, no siendo necesario así acudir a otros criterios tales como los del momento del conocimiento del error, pues, es obvio que la consumación del contrato, como muy tarde, debió producirse en el momento en el que los títulos adquiridos (preferentes) abandonaron la esfera patrimonial de la actora. En ese momento, ya no había ninguna prestación pendiente de cumplimiento, y, por tanto, es el momento en el que los demandantes pudieron y debieron ejercitar la acción relativa a anular esa específica compraventa. No resultaría de aplicación al caso la jurisprudencia relativa a nulidades en "contratos encadenados", pues en el presente supuesto no hubo modificación en un mismo tipo de producto, en el que cambiaran las condiciones), pues se produjo un cambio radical en el tipo de producto contratado, ya que nada tienen que ver las preferentes con los bonos, ni en su plazo, ni en el tipo de instrumento financiero, etc.

Se indica además que, si se acude a la STS 769/2015 en que se apoya la resolución recurrida en apelación, en el momento en que se cambiaron las preferentes por los bonos se produjo "evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.", pues en el documento número 5 de la contestación, puede verse como los actores, que tenían preferentes por las que habían desembolsado 256.126,37 € (valor nominal de 250.000 euros), recibieron un bono con vencimiento a 10 años de 150.000 euros, más 74.605,71 euros en dinero que les fue abonado en cuenta, asumiendo con ello una pérdida cercana a los 30.000 euros en el cambio de un producto a otro que no les pudo pasar

inadvertida, lo cual demuestra que pudieron salir del error que se alega haber padecido en el momento de adquirir las participaciones preferentes, consistente en creer que estaban contratando "un depósito garantizado" (página 6 de la demanda).

TERCERO.-Por el contrario, la parte demandante se opone a la estimación de este motivo de impugnación contra la sentencia de primera instancia, que determinaría que en esta alzada sólo puedan ser satisfechas sus pretensiones por vía de estimación de la última pretensión articulada en demanda de manera subsidiaria, para el caso de desestimación de las tres anteriores, pretensión subsidiaria por la cual se solicitaba un pronunciamiento de condena contra BANKINTER a indemnizar a la demandante por daños y perjuicios por incumplimiento contractual de las obligaciones informativas y de diligencia, lealtad y transparencia por parte de BANCO POPULAR, con ocasión de la comercialización, asesoramiento e intermediación en la compra y canje de 12 de julio de 2007 y 22 de diciembre de 2009, perjuicio que resultaba cuantificado en el fundamento de derecho vigésimo de la demanda.

En contra de lo argumentado por parte del demandado en su recurso de apelación sobre la caducidad, se indica que la no caducidad de la acción afectaría tanto a las obligaciones subordinadas como a las preferentes que en el año 2009 fueron canjeadas por aquéllas ya que unas traen causa de las otras, y si de las primeras no fue informado correctamente el cliente y tampoco de las segundas, el plazo para computar la caducidad no comenzaría hasta que aquél tomo conciencia

del tipo de inversión efectuada. Por lo tanto, en el momento de interponerse la demanda las acciones de nulidad por vicio en el consentimiento (y dolo omisivo en la información) de las preferentes iniciales, y de las obligaciones canjeadas, no estarían caducadas.

CUARTO.-La cuestión jurídica planteada en forma prioritaria en el recurso de apelación de la entidad bancaria demandada a quedar resuelto de conformidad con sus alegaciones, coincidentes con los razonamientos expresados en sentencias como la 912/2022, de 12 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, y las 461/2022, de 12 de diciembre, y 296/2021, de 23 de junio, de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección Primera, que aprecian que, en supuestos de compra de participaciones preferentes canjeadas voluntariamente por obligaciones subordinadas afectadas antes de su vencimiento por la aplicación del Mecanismo Único de Resolución (MUR) a Banco Popular Español S.A., el dies a quopara el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción ha de hacerse tomando como referencia la fecha de ese canje de las participaciones preferentes por obligaciones subordinadas. En el presente caso, no puede tomarse como referencia la fecha de contratación inicial de las participaciones preferentes, pues no puede obviarse un conocimiento por los demandantes de la sustancial modificación operada con ocasión de la conversión de estas en obligaciones subordinadas, ello en atención a dos datos fundamentales: una pérdida de valor en la inversión, cercana a los 30.000 €, que determinó la aceptación de la propuesta de canje formulada por la entidad bancaria; y el conocimiento por los adquirentes de que el producto que adquirían como consecuencia del canje tenía una naturaleza distinta, dato que viene revelado por el contenido del documento número 5 de la contestación a la demanda, en el que la demandante, en unión de su esposo fallecido, estampó su firma bajo una frase manuscrita que indica "Canjear las preferentes por el bono a 10 años del B. Popular".

Tal como razona la citada sentencia 912/2022, de 12 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, "advierte la Sala que el padecimiento del error parece predicarse de la suscripción del contrato inicial, el de adquisición de participaciones preferentes, puesto que los apelantes conciben toda la evolución de su inversión como resultado de un solo negocio jurídico o, si se quiere, marco contractual. Extremo este que, con la apelada, no comparte la Sala puesto que contraviene la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo sobre la confirmación tácita de los contratos. Siendo relevante, a nuestro juicio, y en el tratamiento de un caso sustancialmente idéntico al presente, el recordatorio de dicha doctrina que se contiene en la sentencia de 23 de octubre de 2019 - Roj: STS 3358/2019- ECLI:ES:TS:2019:3358- donde dicho Tribunal expone que:

Para dar respuesta a esta cuestión debemos partir del concepto y función de la confirmación y de la jurisprudencia sobre confirmación tácita dictada por esta sala en el seno de procesos sobre nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos.

La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración ( art. 1313 CC). El art. 1311 CC admite la confirmación expresa y la confirmación tácita.

La confirmación expresa es una declaración unilateral de voluntad por la que el legitimado para impugnar manifiesta la voluntad de confirmar ( art. 1312 CC), es decir, de conferir definitivamente eficacia al contrato anulable.

Según el art. 1311 CC hay confirmación tácita cuando "con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo". Puesto que, de acuerdo con el art. 1309 CC, desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente "la acción de nulidad queda extinguida", la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311 CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.

Esto explica que en la jurisprudencia, el análisis de si los hechos realizados por el legitimado para impugnar el contrato comportan su confirmación no se dirige a identificar una voluntad autónoma de renuncia a la acción.

A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo."

QUINTO.-Dado que lo razonado en el anterior fundamento jurídico determina la estimación del recurso de apelación con revocación de la sentencia que estimó pretensiones deducidas por parte demandante en forma prioritaria, procede entrar en el enjuiciamiento de otra última acción, ejercitada de forma subsidiaria en solicitud de resarcimiento por daños y perjuicios causados por incumplimiento contractual de las obligaciones informativas y de diligencia, lealtad y transparencia por parte de BANKINTER con relación a la contratación de las preferentes iniciales y posterior canje por obligaciones subordinadas.

Respecto a ello, ha de indicarse que el banco demandado no venía obligado, ni en el momento de la compra de participaciones preferentes en 12 de julio de 2007 ni en el su canje por obligaciones subordinadas el 22 de diciembre de 2009 a suministrar mayor información que la exigible en productos de análogas características pero referenciados a la cotización de valores distintos a las acciones del Banco Popular Español. n concreto, no puede considerarse que haya existido incumplimiento contractual al no dar información sobre el concreto evento, en aquel momento imprevisible, que determinó la pérdida total de la inversión, esto es, la aplicación del Mecanismo Único de Resolución (MUR) a Banco Popular Español S.A. Lo sucedido en el año 2017 es un hecho ajeno y sobrevenido a la contratación de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinados, que no guarda relación causal con las obligaciones de información que incumben a la entidad que comercializa o presta el servicio de inversión.

Sobre le contenido de la información a suministrar en la contratación de este tipo de productos, puede hacerse cita de la sentencia del Tribunal Supremo 355/2022, de 3 de mayo, con cita de otras anteriores en igual sentido, señala:

"6.- Como declaramos en las sentencias 411/2016, de 17 de junio, y 361/2021, de 25 de mayo, en el caso concreto de los títulos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

7.- Advertíamos en dichas sentencias que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los títulos que van a ser objeto de conversión, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión."

En el presente caso no resulta factible considerar acreditado que la demandante y su esposo no recibieran la información necesaria sobre el riesgo básico que les reportaba la inversión, por no coincidencia entre el valor de la inversión y el valor de lo que se obtuviera en acciones al momento del vencimiento, pues en diciembre de 2009 decidieron canjear las participaciones preferentes por unas obligaciones subordinadas con vencimiento determinado, a 10 años en concreto, decisión que tuvo como antecedente, como ya se explicó anteriormente, una pérdida cercana a los 30.000 € en el valor de la inversión por disminución del valor de la acción del Banco Popular Español a la que el producto de inversión estaba referenciado.

En razón a todo lo anterior, no apreciando la sala que el perjuicio patrimonial sufrido por la demandante y su fallecido esposo pueda ser puesto en relación con un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad demandada, la demanda debe quedar desestimada también respecto a esta acción ejercitada de forma subsidiaria.

SEXTO.-En aplicación de lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 394.1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, precepto que recoge el criterio de vencimiento objetivo en materia de imposición de costas en los juicios declarativos, han de quedar impuestas a la parte demandante las causadas en la primera instancia, al quedar íntegramente desestimadas sus pretensiones, y no apreciarse motivo por el que el pronunciamiento sobre costas no haya de verificarse de conformidad al indicado criterio.

SÉPTIMO.-Dada la estimación del recurso de apelación interpuesto por parte demandada, no procede formular pronunciamiento de imposición de costas en relación a las causadas por el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.