Sentencia Civil 138/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 9066/2020 de 30 de marzo del 2023

PRIMERO .- Los autos se inician por demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad con fundamento en los siguientes hechos: el actor ha regentado un almacén dedicado a la venta y distribución de bebidas con sede en Bolaños de Calatrava, Ciudad Real, habiendo mantenido relaciones comerciales con la demandada, hasta que en julio de 2018 decidieron dar por terminada su relación comercial por diferentes causas. La demandada emitió determinadas facturas de abono para liquidar todo lo retirado por ellos mismos, por otro lado la demandada tenía que abonar al actor las liquidaciones por comisiones y rapels en la venta de sus productos y que estaban pendientes de abono, en suma la liquidación de la relación suponía un saldo favorable al actor por importe de 148.462,60 €, solicitando en la demanda la condena de la demandada al pago de la indicada suma.

La demandada contestó a la demanda allanándose a la misma y formuló reconvención. Exponía que el demandante era efectivamente titular de un establecimiento empresarial dedicado a la distribución y venta de cervezas y productos relacionados, teniendo su sede en la localidad de Bolaños de Calatrava, Ciudad Real, expandiendo su campo de actuación empresarial por toda la comarca. El día 7 de junio de 1989 la demandada, bajo la denominación de "HENNIGER ESPAÑOLA SL", había suscrito contrato de distribución con el actor. Este contrato se ha mantenido plenamente vigente por ambas partes hasta mediados de 2018. Dentro del clausulado del contrato la estipulación 13ª establecía una vigencia anual, prorrogándose tácita y automáticamente cada anualidad, posibilitándose la resolución unilateral por cualquiera de las partes, resolución supeditada al cumplimiento expreso de dos requisitos: la renuncia se haría por escrito y se comunicaría con un mes de antelación a la fecha de expiración del primer periodo de un año o de las prórrogas sucesivas. El día 15 de junio de 2018, esto es, seis meses después de haberse renovado por un año más, desconociéndose las causas y motivos, el actor decide abandonar la relación con "HEINEKEN ESPAÑA, S.A." procediendo a vender a sus clientes productos de otra entidad cervecera la explotadora de la marca Ámbar, sin que, con carácter previo, hubiera comunicado su intención de resolver el contrato, incumpliendo el contrato, concretamente las cláusulas relativas a la exclusividad y por ende a la resolución del contrato y sus requisitos. Ante tal situación y al amparo del artículo 1124 del Código Civil la demandada remitió al actor el día 25 de junio de 2018, un burofax por el que le notificaba la resolución contractual por incumplimiento contractual. Tal incumplimiento le había ocasionado daños y perjuicios, cuantificando el total daño emergente causado en 46.571,76 euros, por lo que respecta al lucro cesante, la ganancia que se ha dejado de obtener como consecuencia de los actos del actor ascienden a 70.629,47 €. En total solicitaba la condena del actor al pago de la suma de 117.198,23 €.

El actor contestó a la demanda reconvencional y se opuso a la misma negando que el contrato de distribución suscrito con "Henninger Española, SA" el siete de junio de 1989, fuera el que regulase la relación comercial Heineken España, SA. negaba tanto su vinculación como la sucesión contractual de Heineken España, S.A. en el referido contrato. El principal motivo de la ruptura comercial y la desvinculación, fue el incumplimiento reiterado por parte de la demandada de la obligación de abono de los rapels, facturas y comisiones que correspondían al actor durante los meses de abril, mayo y junio de 2018, anterior a que se resolviera la relación contractual y que arrojaba un saldo a favor del actor por importe de 64.625,63 euros. El vínculo con la demandada se resolvió unilateralmente a instancias de ésta con el burofax de fecha 25 de junio de 2018. Se oponía a la reclamación por daño emergente y lucro cesante porque la demandada había sido la incumplidora por lo que solicitaba la desestimación de la demanda reconvencional.

En la sentencia dictada se estimaron ambas pretensiones, demanda y reconvención, habiendo interpuesto recurso la parte actora solicitando que se anule la resolución recurrida por infracción procesal y se repongan las actuaciones al momento de la comisión de la infracción y en su día dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto y la infracción de normas sustantivas denunciadas, revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar dicte otra con arreglo a derecho en la que se desestimen todos los pedimentos de la demanda reconvencional, condenando a la demandante reconvencional al pago de las costas procesales probada su verdadera mala fe en la reconvención, y subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso y se establezca como quantum indemnizatorio la cantidad establecida en la prueba pericial verificada a su instancia y por la que se estime parcialmente el presente recurso y se revoque la condena en costas por presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho. La parte demandada se ha opuesto al recurso y ha solicitado su desestimación.

SEGUNDO.- En la sentencia recurrida se estima la demanda, atendido el allanamiento de la entidad demandada y, en cuanto a la reconvención, estima que la relación entre las partes arranca del contrato suscrito con "Henninger Española, SA" el siete de junio de 1989 y que fue el actor, quien sin previo aviso y de manera intempestiva dio por terminada la relación sin que concurriese justa causa ni un incumplimiento grave de la demandada que amparase dicha resolución que se produjo sin preaviso y era contraria a las normas de la buena fe provocando unos perjuicios que se consideran acreditados con el informe pericial aportado por la demandada tanto en los conceptos en los que se basa como en las cuantías

Como primer motivo de recurso la parte actora denuncia infracción procesal que consiste en la no realización de la prueba testifical propuesta y admitida. La cuestión ha sido resuelta en auto dictado al efecto en este rollo de apelación por el que se acordó no admitir en esta instancia la prueba testifical no practicada, no apreciándose infracción procesal alguna, por lo que el motivo de recurso ha de ser desestimado.

En segundo lugar, denuncia la recurrente error en la apreciación de la prueba en lo referente a la validez y eficacia del contrato firmado con HENNINGER ya que se ha estimado que ese contrato es la causa de la relación comercial existente entre las partes, La parte insiste en la negativa a admitir la sucesión de la demandada "HEINEKEN ESPAÑA SA" en lugar de "HENNINGER ESPAÑOLA SA".

En la demanda ya se expresaba que las partes habían mantenido relación comercial durante décadas, sin que la parte actora ofrezca razón alguna acerca de cual fuera el origen de dicha relación, constando a partir del poder aportado que la demandada surge como fusión de varias empresas cerveceras entre las que se encontraba GRUPO CRUZCAMPO con el que se había fusionado anteriormente la entidad mercantil "HENNIGER ESPAÑOLA S.A.", según manifiesta la parte apelada. No consta en autos la correspondiente información del Registro Mercantil, pero teniendo en cuenta que el contrato aportado fue suscrito efectivamente por el actor con la primera entidad, que en dicho contrato aparecen los precios de los productos Henniger y posibilidad de venta de productos CRUZCAMPO, habiéndose mantenido la relación contractual con la actual demandada, existiendo además el reconocimiento extrajudicial de la legitimación de ésta y no probada la extinción o ineficacia del contrato referido, debe estimarse que la actora actúa y ha actuado como sucesora de la entidad que firmó el contrato y el motivo de recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Error en la aplicación del normativa sustantiva aplicable en cuanto a la exigencia de exclusividad entre las partes.

El contrato vigente entre las partes debe calificarse como de distribución con pacto de exclusiva por el que el distribuidor, se comprometió a no vender: ".. ninguna otra clase de cerveza u otro producto que "Henninger" considere incompatible, dentro o fuera de su zona de venta asignada, sin consentimiento expreso y por escrito de Henninger (sic)".

Sobre el denominado "pacto de exclusividad", la recurrente estima que no tiene virtualidad a tenor del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1999, en el que se establece: Subordinar, conforme a lo dispuesto en la letra b) del apartado 1 del artículo 17 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, la aprobación de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, la aprobación de la operación de concentración económica consistente en la adquisición por Heineken International Beheer BV del "Grupo Cruzcampo, Sociedad Anónima" a la observancia de las siguientes condiciones:

Primera.-En el plazo de tres meses desde la notificación del presente Acuerdo, el grupo Heineken/Cruzcampo deberá eliminar toda condición de exclusividad de los contratos o acuerdos que mantenga con los concesionarios o distribuidores del mercado de la comercialización de cerveza....... Asimismo, no realizará ningún nuevo contrato con concesionarios o distribuidores de sus productos que contenga cláusulas de exclusividad. El plazo de duración de esta condición será de cinco años desde la notificación del presente Acuerdo.".

Efectivamente el pacto de exclusividad contenido en el contrato suscrito no produce efecto alguno por infringir lo dispuesto en el Acuerdo citado y por ser una cláusula de no competencia cuya aplicación ha excedido de cinco años, no permitida conforme al artículo 5 del Reglamento CE 2790/99. de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. A partir de ese momento, es decir, una vez transcurrido cinco años no tiene fuerza obligatoria para el distribuidor por lo que ninguna consecuencia puede exigirse de la falta de cumplimiento.

Seguidamente la recurrente alega error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento del actor ya que quien resuelve unilateralmente es HEINEKEN ESPAÑA, S.A. mediante el burofax enviado al actor de fecha 25/06/2018, habiendo incurrido la demandada en incumplimiento grave cuando durante los meses de abril, mayo y junio de 2018 dejó de pagar al actor los rappels, transmisiones, facturas de abono y comisiones de venta que correspondían a aquél con grave perjuicio, llegando a tener una deuda la demandada de 64.625,63 €, por otra parte alega que la demandada estaba abonando a otros distribuidores de la zona un margen superior en los márgenes por la comercialización de productos HEINEKEN.

En primer lugar conviene hacer algunas precisiones en cuanto a las alegaciones efectuadas por la demandada en su escrito sobre la revisión de la prueba en segunda instancia. En nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse a partir de las pruebas practicadas en la primera aunque puede completarse admitiendo ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma, dentro de los límites y con los requisitos de los arts. 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la segunda instancia se trata de verificar lo decidido en primera instancia sin limitación de los poderes del órgano revisor en relación con los del Juez "a quo". En este sentido ha declarado el Tribunal Constitucional en la STC 212/2000, de 18 de septiembre (RTC 2000, 212):

"Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)".

El Tribunal Supremo recuerda esta doctrina también en la la STS de 15 de octubre de 1991.

Así, en ejercicio de dicha función se procede a continuación a revisar la valoración probatoria contenida en la sentencia recurrida.

En la demanda la parte actora había expresado que en julio de 2018 las partes decidieron dar por terminada su relación comercial por diferentes causas y motivos, que cuando se comunicó a la demandada el cese de la actividad comercial y la no continuación de la relación mercantil con la misma, que no estaba sujeta ni a plazo, ni a condicionante alguno, no hubo ningún obstáculo por parte de Heineken España SA para liquidar las cuentas existentes entre ambas y se elaboró un plan de retirada de los productos y mercancía de la demandada en el almacén del actor, mercancía que ya habían sido abonada por ésta, para ello se concertaron diferentes días en el que la demandada retiraría la mercancía, ya abonada, con sus camiones y que posteriormente sería abonada al actor, de forma que desde Heineken España SA se emitieron las oportunas facturas de abono.

Es decir, las facturas que ahora se reclaman responden a la liquidación de la relación comercial existente: facturas de abono y facturas por regularización de envases de barril y subsanación de incidencias. Pero esta deuda se liquida, según expone la propia actora, cuando las partes dan por finalizada su relación por lo tanto al término de la relación jurídica, según la exposición de la actora, no existía incumplimiento de la parte demandada, el burofax dando por resuelto el contrato no es más que constatación de una situación anterior. Tampoco se ha probado que antes de ese hito temporal la demandada hubiera pactado con otros distribuidores márgenes comerciales superiores por la comercialización de productos.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia aplicada en cuanto a la indemnización concedida en la sentencia. El motivo viene referido fundamentalmente a la valoración de la prueba pericial

Sobre la valoración de la prueba de peritos como dispone el art. 348 LEC "el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" La STS, Civil sección 1 del 19 de julio de 2018 señala sobre esta cuestión:

"Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2.º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3.º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4.º-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenesde los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1.º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de 17 de junio de 1.996 .

2.º.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3.º.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4.º.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .". ." En la sentencia recurrida se han tenido por probados los daños y perjuicios reclamados por la demandada reconviniente atendiendo únicamente al informe pericial aportado por dicha parte, sin valoración alguna del informe aportado por la parte actora porque en el mismo el perito autor del mismo había negado la vigencia entre las partes del contrato de fecha 7 de junio de 1989. No obstante lo anterior, además de negar la propia premisa de la reclamación reconvencional, en el informe pericial se realiza una cuantificación alternativa a la propuesta por el perito designado por la demandada que no se ha tenido en cuenta en modo alguno . Por estas razones se estima que la valoración contenida en la sentencia recurrida vulnera las reglas de la sana crítica.

Este Tribunal ha examinado ambos informes y considera que el informe de la reconviniente adolece de parcialidad en lo que se refiere a la cuantía que fija como indemnizable además de incluir valoraciones jurídicas. En dicho informe se establece la cantidad de 46.571,76 € por el daño emergente, compuesto por el daño por la falta de preaviso 31.276,76 € y por el daño del incumplimiento de entrega del producto 15.295 €, y además, se establece que el lucro cesante o la ganancia que se ha dejado de obtener asciende a 70.629,47 €, por lo que, el total de la indemnización solicitada asciende 117.198,23 €. Por su parte el informe del perito designado por el actor se excede de su cometido en cuanto que el informe incluye igualmente valoraciones jurídicas tales como la inexistencia de contrato entre las partes, que constituye la materia jurídica objeto de litigio, no materia del dictamen pericial.

La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto al daño emergente.

Sobre la indemnización de daños y perjuicios ha de estarse en primer lugar lo dispuesto en el art 1101 del C. Civil según el cual quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios todos aquellos que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieran en dolo, negligencia o morosidad o de cualquier modo contravieneran el tenor de las mismas.

Una vez fijada la premisa de que la relación entre las partes se rige por el contrato de 7 de junio de 1989, el incumplimiento de la demandante se concreta en el incumplimiento del plazo de preaviso, ya que, visto el desarrollo de la relación entre las partes resulta indiferente el no haber respetado la prórroga que hubiera finalizado el 31 de diciembre de 2018, cuando la parte contraria resuelve el contrato con fecha 25 de junio de 2018, no se estima que exista incumplimiento del pacto de exclusiva porque éste no tiene fuerza obligatoria para el actor por las razones que se han expuesto anteriormente y, en todo caso, hubiera terminado cuando se pone fin a la relación.

La falta de preaviso con un mes de antelación da lugar a fijar el importe del daño en el promedio mensual de ventas, que se fija en el informe pericial de la demandada en 31.276,76 € importe éste con el que el perito del demandante se muestra conforme, por lo que ha de mantenerse ese importe como daño a indemnizar.

En cuanto a los gastos de recogida del producto, envases y material que se hallaban en poder del actor en el momento de la ruptura de la relación comercial el demandante mantiene que fueron retirados por Heineken España, S.A. el día 16 de julio de 2018, tales gastos representan según el informe pericial de la demandada un importe de 15.295 €. La partida debe ser rechazada por no aparecer suficientemente justificado el gasto que se imputa a esta actuación, a tenor de las normas sobre carga de la prueba establecidas en el art 217.2 de la LEC ya que no consta que el origen de los envíos sean las instalaciones del demandante y no se prueba la recogida en las otras fechas que se indican, acogiendo así las objeciones del demandante.

Por lo que se refiere al lucro cesante, en el informe pericial de la demandada se señalaba que correspondía a la ganancia que se haya dejado de obtener como consecuencia de "los actos de tercero". Al dividir el resultado de las cuentas anuales antes de impuestos entre la cifra de negocio, concluye que el margen de beneficio con el que opera HEINEKEN es el 29,45%. Seguidamente señala los puntos de venta que " Mateo ha arrastrado a una nueva marca de cerveza". Se indica también la dirección del punto de venta y la antigüedad aproximada del punto de venta "hemos considerado prudente un intervalo de 5 años de ventas" de manera que identifica lucro cesante con los beneficios dejados de obtener por la pérdida de las ventas a los bares y restaurantes que el actor ha "arrastrado" a otra marca, abusando de la falta de preaviso, e impidiendo a Heineken gestionar y negociar con dichos puntos de venta la permanencia en la marca y concluye que las acciones del actor, han causado a HEINEKEN, unas pérdidas en forma de lucro cesante que ascienden a 70.629,47€.

Sobre la cuestión del lucro cesante la STS, Civil sección 1 del 19 de noviembre de 2018, declara:

" La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización."

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en cada local sea el que se indica en el informe pericial al venir calculado en abstracto , no concretamente en relación con cada uno de los que se dicen que han cambiado de disstribuidor. Para que exista obligación de indemnizar por lucro cesante ha de probarse el incumplimiento que se imputa a la parte contraria y la relación de causalidad entre el incumplimiento y la pérdida. En este caso, como se ha dicho, el incumplimiento acreditado e imputable al actor es la falta de preaviso de un mes, sin embargo la actuación de la que se hace derivar la reclamación por lucro cesante es que el actor haya convencido a los titulares de otros puntos de venta para llevarlos de una marca a otra. Parece que se quiere denunciar el incumplimiento del pacto de exclusiva, que, como se ha dicho, no es exigible. Por otra parte, no se ha probado que se impidiera a Heineken gestionar con esos puntos de venta la permanencia de la marca de hecho no resulta acreditado que el mercado en esta zona quedase desabastecido de productos de la actora. En relación con la cuantificación concreta de la pérdida de ganancia tiene en cuenta las ventas a dichos puntos de venta de los últimos 5 años de la que resulta la cifra de 1.946,36 hectolitros de cerveza. El módulo temporal fijado no está justificado en modo alguno puesto que el contrato suscrito por las partes era de duración anual y el actor podía decidir libremente su terminación al fin del plazo sin derecho a indemnización alguna, tampoco se estima probado que el margen de beneficio por cada

Por las razones expuestas, no procede acoger la petición relativa a lucro cesante.

En conclusión, la demanda reconvencional debe ser parcialmente estimada ascendiendo el total de la indemnización a la suma de 31.276,76 euros, cantidad que devengará los intereses procesales del art 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no procede hacer expresa condena de las derivadas de la primera instancia, según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no procede efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.