Sentencia Civil 145/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 1066/2021 de 30 de marzo del 2023

Se aceptan los de la resolución impugnada y

PRIMERO.- Por la entidad BLASLOREN, S.L. propietaria del piso NUM001 integrado en la comunidad de propietarios demandada la acción contenida en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH), solicitando se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el 21 de diciembre de 2017, por el cual no se autorizaron las obras efectuadas en la planta NUM001 del edificio sito en calle DIRECCION000 nº NUM000 consistentes en apertura de huecos a la terraza comunitaria de uso privativo conforme a las licencias concedidas por la Gerencia Municipal de Urbanismo y se le negó el uso privativo de la terraza comunitaria.

La comunidad demandada se opone a la demanda alegando en primer lugar, que por el demandante se pide la nulidad de un supuesto acuerdo que nunca ha sido adoptado pues basta ver el acta de la junta para comprobar que nunca se le ha negado a la demandante ese supuesto derecho que alega tener al uso privativo de la terraza, ni en ningún momento había sido objeto de solicitud el reconocimiento del mismo.

En segundo lugar, se opone a la demanda alegando que no es cierto que nos encontremos ante una terraza comunitaria de uso privativo sino ante una azotea contigua que puede visitar y con obligación de permitir el paso a ella a través de su piso, para el servicio de conservación de la misma, tal y como consta en los estatutos y en el título constitutivo; que sin perjuicio de que nunca se ha discutido el uso privativo o comunitario, a meros efectos dialécticos no cabría conceder ese uso sin una modificación del título constitutivo y los estatutos lo cual exigiría la adopción del acuerdo de forma unánime conforme a lo establecido en el artículo 17.6 LPH; que sin perjuicio de que se hayan podido conceder o no licencias al demandante, siempre salvo derecho de propiedad y sin perjuicio del de terceros, el demandante jamás comunicó a la comunidad ni solicitó autorización para las mismas de las obras que pensaba ejecutar de apertura de dichos huecos en la fachada, elemento común, por el que ha cambiado la existencia de una pequeña puerta entre el huecos de unos 8 metros de longitud para acceso a la azotea comunitaria.

Que además el demandante efectuó también sin autorización para ello un ramal para su exclusivo servicio en una tubería de suministro de agua comunitaria realizando una acometida particular que ha determinado la disminución de la presión para las demás fincas. Es por ello que además fórmula demanda reconvencional en la cual solicita se condene al demandante a cerrar los huecos aperturados en la fachada comunitaria dejando el existente originariamente y a reponer la tubería comunitaria con eliminación del ramal o acometida de la nueva conducción.

La sentencia desestimó íntegramente la demanda y estimó parcialmente la reconvención al considerar indiscutible que nos encontramos ante un elemento común, que altera la fachada, y de la ejecución de unas obras que no han tenido la autorización ni previa ni posterior de la comunidad de propietarios, realizadas en contra de lo establecido en el artículo 7 y artículo 9 de la LPH . Tampoco puede considerarse que la decisión de la junta de no autorizar dichas obras haya sido adoptada en perjuicio del propietario y de una forma discriminatoria en relación con la autorización de las obras del piso NUM002. Pues por mucho que el demandante pretenda lo contrario las obras no se asemejan en absoluto y consta de la documentación aportada que el propietario del piso NUM002 se ha limitado a abrir nuevamente en la fachada tres huecos que habían sido previamente cerrados. Así consta en el proyecto de dicha obra que desde el año 2011. Dichas obras además se comprueba por las fotografías existentes que no afectan ni alteran la estética del edificio ni afectan a los demás vecinos motivo por el cual fueron autorizadas por la comunidad de propietarios.

Y en último lugar hay que señalar que efectivamente la decisión de no autorizar dichas obras en ningún caso implica que se esté negando el reconocimiento del uso privativo de dicha terraza/azotea por cuanto además de haberse dicho que no existe tal derecho en ningún caso puede considerarse contrario a derecho o impugnarse en este juicio un acuerdo referido al mismo por cuanto nada de ello, tal y como sostiene la parte demandada se discutió en la junta de propietarios, ni en la misma se negó ningún derecho, ni existe acuerdo en relación con el mismo por cuanto nunca el demandante ha solicitado que conste a la junta de propietarios que se reconozca tal derecho.

Procede por tanto desestimar plenamente la demanda, estimando en consecuencia la demanda reconvencional planteada frente a Blasloren SL en lo relativo al cierre de los huecos aperturados y su reposición a su estado original es decir con una puerta de únicamente 8 cm de anchura.

SEGUNDO.- La apelante sostiene que la terraza contigua al inmueble de su propiedad es de uso privativo, ello con los siguientes argumentos: que el título constitutivo reserva su uso exclusivamente a favor de la oficina sita en la NUM001 planta, cuestión innegable, si se tiene en consideración que sólo a ésta se le permite visitarla; y aunque el título constitutivo no contuviera dicha mención, la propia disposición arquitectónica del inmueble hace que el aprovechamiento de dicha terraza corresponda a un determinado inmueble de la Comunidad por ser el único con acceso a ella de forma originaria y sin actuación alguna de su propietario.

Partiendo del hecho reconocido por ambas partes de que la terraza a la que se hace alusión es un elemento común del edificio, queda por determinar si, tal y como sostiene la recurrente, su uso es privativo del propietario del inmueble sito en la planta NUM001 del edificio.

Como afirma la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (sección 1ª) de 9 de julio de 2019 "la sentencia parte de una base sólida, como es la de entender que la escalera del inmueble, como el hueco de la escalera, son por su propia naturaleza elementos comunes del edificio, como de forma expresa se define el título constitutivo. Es verdad que la Ley no opone a que ciertos elementos comunes por naturaleza puedan ser atribuidos en el titulo constitutivo puedan ser atribuidos, en cuanto a su uso, a un comunero particular, como es habitual en terrazas o patios, en que en muchos inmuebles se autoriza su uso exclusivo al piso o local colindante. Ahora bien, como excepción a la regla general, esta Sala estima que la atribución exclusiva de un elemento de tal naturaleza debe quedar expresamente contemplado y que por tanto cualquier interpretación derivada de ese carácter excepcional debe ser restrictiva".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 señala que " La Sala, (SSTS de 8 abril 2011 y 18 junio 2012 ) tiene declarado que: "Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación".

Por tanto, el hecho de que la terraza, cuya declaración como elemento común de uso privativo se insta por parte de la apelante, no tenga acceso más que a través del local de su propiedad, no le confiere el carácter pretendido, al no existir desafectación ni por manifestarlo así el título constitutivo, ni por existir acuerdo unánime de la Comunidad de propietarios, por lo que el primer motivo del recurso ha de ser rechazado.

TERCERO.- Sostiene asimismo la recurrente que dada la naturaleza de las obras efectuadas y el destino del inmueble como local de negocio, resulta innecesario obtener autorización de la comunidad para su realización.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación". Está regulación legal del recurso determina, según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de noviembre de 2011 que "el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantia [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa".

En el presente supuesto y tras efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas, no puede sino alcanzarse idéntica conclusión de aquella a la que llega la juez a quo, es decir, que las obras efectuadas en la fachada del edificio por la propietaria del local suponen una alteración sustancial de la configuración de la misma, ya que como declara probado la sentencia y no es objeto de controversia antes de la realización de las obras había un solo hueco de acceso a la terraza de unos 80 centímetros de ancho, y se han abierto tres huecos de una anchura de unos 8 metros; de la existencia de una puerta en el cerramiento se ha pasado a tres ventanales, uno de ellos tamaño puerta, otro más ancho y otro un ventanal de tres hojas, todos hasta el suelo para permitir el acceso a dicho espacio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 a propósito de las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel afirma que "está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH, no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Pues bien, las obras que se hicieron, pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio, alteran la configuración exterior de este y causan un perjuicio visual o estético calificado en la sentencia como trascendente e importante. Partiendo de tales hechos, y con aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, la instalación litigiosa, al alterar la configuración exterior del edificio y causar un perjuicio estético precisa, por imperativo legal, de la autorización de la comunidad de propietarios adoptada mediante acuerdo unánime".

Y aunque es cierto que respecto de los locales comerciales se admite una excepción a la necesidad de autorización por parte de la comunidad, ello es para el caso de que la realización de una obra tenga lugar en la fachada y para abrir el acceso a un local. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2007 advierte que "Realizar una obra para abrir una puerta en la fachada posibilitando el acceso directo desde la calle a un local, que carece en el mismo inmueble de otra entrada, con la finalidad de que se pueda utilizar de forma independiente (...) exclusivamente supone una modificación arquitectónica de las instalaciones dentro de la parte privativa del local, que no menoscaba ni altera la seguridad del edificio"; pero dicha doctuna no resulta aplicable al supuesto de autos, donde las obras se realizan en un lugar inaccesible para el público por tratarse de un elemento común del edificio al que no se tiene acceso desde el exterior del mismo.

En consecuencia, se rechaza también el segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Aduce como tercer motivo que, de precisarse la autorización de la comunidad de propietarios, el acuerdo no convalidando las obras se habría adoptado con abuso de derecho. especialmente por la existencia de un trato discriminatorio. El motivo va a ser desestimado, porque se pretende en esta sede del recurso de apelación fijar unos nuevos hechos para fundar la pretensión , alterando con ello la cusa de pedir que se formuló en la primera instancia.

Tal pretensión no ha de ser acogida, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 LEC los hechos que han de ser objeto del proceso han de quedar fijados de forma definitiva en la demanda y su contestación, y en su caso en la reconvención, sin que por vía de contestación a esta puedan introducirse cuestiones nuevas que no fueron siquiera anunciadas en la demanda, por ello comportaría indefensión a la parte demandada que no podría dar cumplida respuesta mediante la formulación de alegaciones, sin que la misión de determinada prueba en la audiencia previa suponga que por el juez de primera instancia se admitió esa ampliación de los hechos de la demanda, ni mucho menos que fuera consentida por la parte demandada.

La jurisprudencia tiene reiterada la prohibición de la mutatio libelli, así la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016 afirma que "como recordábamos en la sentencia del Pleno de la Sala núm. 23/2016, de 3 de febrero, conforme al art. 412 LEC, una vez se haya establecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Prohibición de la mutación de la pretensión ( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión ( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008). El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición de cambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002, 22 de mayo de 2003, 3 de febrero de 2004, 21 de octubre de 2005, 23 de octubre de 2006, 146/2011, de 9 de marzo, y 44/2014, de 18 de febrero; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril; y 126/2011, de 18 de julio)."

De admitirse tal cambio de demandad se generaría una situación de indefensión a la demandada, pues estaría limitada su posibilidad de oponerse a los hechos nuevamente aducidos en la vía del recurso, algo que también prohíbe el artículo 456 LEC.

Además de ello, las obras autorizadas al propietario de la planta NUM002, por unanimidad, y las que realizó sin autorización la demandante, no son equiparables dada la distinta ubicación de las mismas, sin que quepa por tanto considerar existente un trato discriminatorio o un abuso de derecho por parte de la comunidad al denegar la autorización a la demandante. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 "es cierto que las reglas para la aprobación de acuerdos comunitarios han de ser objeto e una interpretación adecuada a la realidad social actual, como autoriza el artículo 3 del Código Civil , para evitar supuestos de abuso notorio del derecho, que impidan lograr la más ordenada convivencia de los cotitulares y preservar la paz vecinal ( SSTS 13 de marzo de 2003 ; 19 de diciembre de 2008 ). Ahora bien, son circunstancias que configuran el abuso de derecho, las subjetivas, de intención de perjudicar o de falta de interés serio y legítimo, y las objetivas, de exceso o anormalidad en el ejercicio de un derecho y producción de un perjuicio injustificado ( SSTS 8 de mayo y 28 de noviembre de 2008 ), y es plenamente legítimo y serio y en ningún modo excesivo o anormal, el interés de los comuneros disidentes de que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de ellos, a partir de un acuerdo de cuya adopción es responsable la comunidad demandada, haciendo u o del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo."

QUINTO.- El cuarto motivo del recurso atinente a que la apertura de los huecos no constituye una servidumbre de vistas, no puede ser aceptado, por cuanto no existe declaración alguna en el fallo de la sentencia, que es lo que puede recurrirse en apelación, no los fundamentos de derecho de la misma.

Así lo reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, según la cual "no es correcta la afirmación de la recurrente de que, en su recurso de apelación, impugnó un determinado fundamento de la sentencia donde se encontraba lo que él consideraba como la "ratio decidendi" [razón de la decisión]. Los recursos se interponen contra el fallo de la sentencias, esto es, contra los pronunciamientos hechos en relación a las peticiones de las partes, no contra uno u otro fundamento".

SEXTO.- ·Entiende la apelante que la sentencia está viciada de incongruencia interna por cuanto en idénticas condiciones, una instalación se considera que no precisa autorización y otra obra, sí. El motivo va a ser nuevamente rechazado, por cuanto no puede apreciarse dicha incongruencia, de un lado por cuanto la incongruencia de la sentencia desde el punto de vista del derecho procesal, se encuentra regulada en el artículo 218 LEC.

El motivo va a ser rechazado, pues como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018 "con carácter general, venimos considerando que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" ( sentencias 173/2013, de 6 de marzo ). De tal forma que, para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ( ultra petita ), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita ) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( infra petita ), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva". La sentencia se pronuncia sobre los extremos planteados en la demanda y en la reconvención, no siendo equiparable tampoco las obras para las que considera necesaria la autorización y aquéllas para las que no.

SÉPTIMO.- Respecto de las costas causadas en la primera instancia por la demanda principal fueron debidamente impuestas a la parte demandante, dada la íntegra desestimación de sus pretensiones, como se colige de la comparación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia apelada, dado el principio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 394 LEC, cuya excepción es la existencia de dudas de hecho de derecho, las cuales no se aprecian en el presente supuesto.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso interpuesto no procede la imposición de costas de esta Alzada a la apelante ( artículo 398 de la LEC).

En su virtud,