Sentencia Civil 243/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 10812/2021 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO .- resumen de antecedentes

1-1 El actor presentó demanda en reclamación de cantidad.

En ella , en resumen, alega que es hermano de la codemandada, mientras que el otro codemandado es la pareja de ésta y que les prestó un total de ochenta y dos mil euros( en diciembre de dos mil nueve cincuenta mil euros y el diecisiete de junio de dos mil catorce treinta y dos mil euros)

Los demandados se habían obligado a devolver con un interés remuneratorio anual del veinte por ciento, pero no lo han hecho.

1-2 La demandada admite la recepción del dinero . Sin embargo, aduce que el actor se comprometió de manera verbal a que a sus padres no les faltara de nada y que ante el incumplimiento de éste, ella se ha ocupado de las necesidades de aquellos.

Opone el pago a cuenta de tercero del artículo 1.158. 3 del Código Civil y en consecuencia , la extinción de la obligación por compensación

Además , opone que los intereses son usurarios y que existe retraso desleal del actor en el ejercicio de su derecho.

En consecuencia, pide la desestimación íntegra de la demanda.

1-3 El codemandado, por su parte, opone falta de legitimación pasiva ad causam y afirma no haber recibido cantidad alguna ni haber tenido conocimiento de las cantidades recibidas por su pareja, la cual habría actuado sin ponerlo en su conocimiento . Insiste en que no está casado con la codemandada , con la que convive more uxorio desde hace muchos años , teniendo descendencia común.

1-4 La sentencia estimó íntegramente la demanda. Para alcanzar este resultado razonó del modo siguiente.

En primer lugar, declaró hecho admitido la entrega del dinero a la codemandada y declara probado que el mismo se entregó para atender a las necesidades de ambos codemandados.

Seguidamente niega que proceda la compensación porque no hay pruebas que permitan sostener que el actor sea a su vez deudor de la parte demandada, pues con independencia de las cantidades que la demandada haya podido entregar a sus padres, no hay documento alguno mediante el cual el actor se obligara a pagar cantidades concretas y en su totalidad para la manutención de sus padres y que los padres declararon que no hubo acuerdo o exigencia alguna por su parte cuando ayudaron al actor para que pudiera comprar una farmacia.

Condena al codemandado argumentando que parece lógico considerar que los préstamos se hacían en interés de la economía de ambos demandados, siendo significativo que uno de los ingresos se realizara en una cuenta de una sociedad que, al menos, tiene cierta vinculación con el codemandado, invocando los artículos 1740 y siguientes del Código Civil

Finalmente, rechaza que exista usura al comparar el tipo de interés del 20% con el usual para las operaciones de crédito al consumo.

SEGUNDO-recurso de apelación de Doña Lorena sobre la falta de incomunicación de los testigos.

2-1 En primer lugar, la recurrente interesa la nulidad de las declaraciones testificales de D. Saturnino y Dña. Tomasa , al entender que el testigo D. Adrian, (letrado en ejercicio y padre de demandante y demandada ), quien declaró en primer lugar, tras su declaración testifical contaminó a los sucesivos testigos propuestos por la parte actora, pues- en lugar de salir de las dependencias judiciales - se quedo preparando y adiestrando a los sucesivos testigos.

2-2 En primer lugar, aunque se dice que hay infracción de normas procesales , lo cierto es que no se alega indefensión material y no se pide la nulidad de la sentencia sino su revocación . Ello por si solo lleva al rechazo del recurso en este apartado.

Dicho de otro modo, no es suficiente cualquier irregularidad procesal para provocar la nulidad de actuaciones, sino que es preciso que ésta sea efectiva, y dicha efectividad tiene únicamente lugar cuando la vulneración de la norma conlleve consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses afectados por ella. Y ya se ha dicho que el recurrente no indica cuales son las consecuencias negativas de la denunciada comunicación de testigos.

Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo que señala que la posible comunicación entre los testigos (, que puede ser irremediable en aquellas ocasiones en que los juicios duren más de un día) no determina la nulidad de las pruebas y se corrige con el mayor cuidado del Tribunal a la hora de someter las declaraciones a las reglas de la sana crítica.

En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala II de de 8 de junio de 2022

...la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda "que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECrim . es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio". Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente (en tal sentido se pueden citar las SSTS 5.4.1989 , 30.1.1992 , 32/1995 de 19.1 , 908/1999 de 1.6 y 26.3.2001 ). La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad,

Todo ello nos lleva a concluir que no se ha producido indefensión material y que la denunciada comunicación de los testigos no ha tenido la menor trascendencia a la hora de resolver la cuestión.

A la luz de esta doctrina ,se rechaza que sea nula la declaración testifical de los testigos que se dice contaminados por la comunicación , reconduciendo la cuestión a la principal, la corrección en la valoración de la prueba efectuada en la sentencia.

TERCERO- recurso de doña Lorena relativo a la existencia de compensación

3-1 La demandada apelante admite que recibió dinero de su hermano ( el actor) en dos ocasiones y en calidad de préstamo.

Seguidamente , alega que éste tenía una obligación pecuniaria con sus padres como contraprestación por la hipoteca que éstos consintieron sobre una finca de su titularidad en Matalascañas y que en muchas ocasiones la demandada suplió la obligación del actor ante el incumplimiento del mismo.

La recurrente sostiene que pagó las deudas de su hermano y eso le convierte en acreedora de aquel, visto el artículo 1158 del Código Civil .

Y por eso , afirma que se cumplen los requisitos del artículo 1.195 del código civil para proceder a la compensación de la deuda reclamada ya que ,al asumir la demandada la obligación que el actor tenía con sus padres, se han convertido en acreedores y deudores recíprocamente , puesto que la compensación tiene lugar no por la finalidad a la que se destinó el dinero sino por haber asumido la demandada las obligaciones que el actor tenía con sus progenitores y no cumplió.

3-2 El recurso se desestima porque no se considera probado que la promesa del actor a sus padres de que no les faltaría nada pueda calificarse de contrato ni que de la misma se deriven consecuencias jurídicas. En este sentido , la prueba testifical practicada en la persona de los padres es clara . Ambos declararon que la promesa del actor era meramente genérica y que no conllevaba compromiso jurídico alguno y que no tienen queja o reclamación alguna que formular en relación con la conducta de su hijo.

Del mismo modo, la prueba documental no revela nunca la existencia de una obligación jurídicamente exigible.

Y todo ello conforme al principio de valoración conjunta de la prueba. Esta exigencia de valoración conjunta de la prueba ha sido recogida en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo ( SSTS, Sala Primera, de 11 de noviembre de 2004 [Rec. 3136/1998; ROJ: STS 7314/2004 ]; 15 de noviembre de 2007 [Rec. núm. 5498/2000 ; ROJ: 7181/2007 ]; 31 de marzo de 2008 [Rec. núm. 421/2001; ROJ: STS 4152/2008 ]; 13 de junio de 2011 [Rec. 948/2008; ROJ: STS 4042/2011 .

Al no existir ninguna deuda del actor para con sus padres , la consecuencia es que la demandada no pudo pagarla y que falta el presupuesto para la entrada en juego de la previsión del artículo 1158 del Código Civil.

Esta doctrina, la de que solo es aplicable el artículo citado cuando la deuda sea real y exigible es tradicional entre nosotros , pues no es razonable que sea un tercero quien decide si existe obligación o no o que se ejercite la acción de reembolso con fundamento en obligaciones no exigibles.

De manera rotunda , la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016 declara que

La justificación exacta para la desestimación de la demanda es la que alegó la representación de don Clemente en su contestación y reiteró, con las mismas palabras, en su oposición al recurso de apelación: "ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago no puede ser exigible"

En este mismo sentido, a propósito igualmente de reclamaciones entre hermanos a cuenta de cantidades empleadas en atenciones a los padres , puede citare la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017

El art. 1158 CC se refiere a las personas que voluntariamente pagan deudas ajenas, y el deudor a que se alude en el precepto es el real y verdadero, el obligado al pago, a quien el pago realizado por el tercero favorece - sentencia de 16 de diciembre de 1985 -. Se trata, en definitiva, de un tercero que interviene en la obligación pagándola, o lo que es lo mismo, realizando el cumplimiento que incumbía y pesaba sobre el deudor que era el únicamente obligado y al único al que el acreedor podía exigir tal cumplimiento ( sentencias de 8 de mayo de 1992 , 5 de marzo de 2001 y 7 de marzo de 2015 ),

...

Faltan por tanto los presupuestos necesarios para el éxito de la acción, como es el pago de una deuda ajena...

Y es evidente que ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago no puede ser exigible, como se dijo en la sentencia 547/2016, de 30 de septiembre

Al faltar el presupuesto de la existencia de dos deudas, no puede hablarse en ningún caso de la posibilidad de compensación entre ellas.

CUARTO recurso de Don Rodrigo sobre su falta de legitimación pasiva y sobre la naturaleza solidaria o mancomunada de la condena.

4-1 La sentencia condena al demandado y lo justifica del siguiente modo. Parte de que los contratos son verbales pero los correos electrónicos y conversaciones a ponen de manifiesto que la demandada manifestaba a su pareja las consultas que le realizaba, y que parece lógico considerar que los préstamos se hacían en interés de la economía de ambos , siendo significativo que uno de los ingresos se realizara en una cuenta de una sociedad que, al menos, tiene cierta vinculación con el demandado .

El codemandado denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba, aduciendo que el actor no ha probado sus afirmaciones relativas a su conocimiento y consentimiento a los préstamos y sostiene que de ello se deriva que no es prestatario y , por ende, no puede ser condenado.

4-2 Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes: A) Don Rodrigo convive more uxorio con la demandada , por lo que no son aplicables las reglas recogidas en el Código Civil para las parejas casadas; B) los dos préstamos fueron concertados de manera verbal entre demandante y demandada C) que la primera vez la demandada retiró 50.000 euros en metálico que el actor dejó en casa de sus padres y en la segunda ocasión , el actor realizó una transferencia bancaria a una entidad mercantil denominada "Valhalla" por indicación de la demandada y D ) el dinero fue destinado a satisfacer necesidades de la pareja demandada , puesto que el demandado estaba en situación de concurso de acreedores y tenía enormes dificultades económicas, incluyendo el embargo de sus cuentas.

4-3 Así las cosas, ratificamos lo resuelto en la sentencia. Partimos , como es lógico del principio de relatividad de los contratos, recogido en el artículo 12591 del Código Civil "( Ninguno puede contratar en nombre de otro sin estar por este autorizado o sin que tenga por ley su representación legal ) y de la conceptuación de la representación voluntaria como aquella conferida por un acto de voluntad del representado, bien sea anterior o posterior al acto del representante.

Ahora bien, los documentos aportados , que recogen las conversaciones entre los hermanos evidencian que el demandado no solo conocía las negociaciones entre aquellos sino que era participe , esperando participar del dinero que se prestara. Por lo tanto , nos encontramos ante un mandato , al pedir o encargar el demandado a su pareja que pidiera dinero a su hermano . En efecto, el artículo 1710 del Código Civil establece que

El mandato puede ser expreso o tácito.

El expreso puede darse por instrumento público o privado y aún de palabra.

La aceptación puede ser también expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario"

Y en este caso, y para solventar cualquier duda , no cabe negar que existe ratificación del demandado de los actos de su pareja, deducida de la disposición del dinero para aplicarla a sus propias finalidades.

4-4 Además, y en relación al segundo préstamo, materializado mediante una transferencia bancaria a una entidad denominada "Valhalla", debemos tener en cuenta que ha quedado acreditado que en ese momento ambos demandados tenían embargadas las cuentas, que la sociedad estaba participada por una antigua empleada del demandado , con la que mantenía y mantenía relaciones comerciales , explicando el demandado que "por motivo de mi concurso de acreedores tenía que seguir ganándome la vida". Por su parte , la antigua empleada declaró que trabaja en la actualidad para el demandado y que , tras recibir el dinero se lo entregó a la demandada .

No ofrece dificultad en este caso aplicar la teoría del levantamiento del velo, que sanciona el abuso de la personalidad jurídica para concluir que el destinatario del dinero era el demandado , que ordenó el cauce a seguir para solventar las dificultades que le causaban los embargos que afectaban a su patrimonio.

No es sino otra forma de decir lo mismo , agregar que se desestima el primer motivo de recurso del demandado.

4-5 Finalmente, se denuncia infracción de los artículos 1137 del Código Civil y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al condenar solidariamente a ambos demandados.

El recurso debe ser desestimado porque la cuestión no se abordó en la demanda ni en las contestaciones, que guardaron silencio sobre este extremo , pero sí lo fue , a instancia judicial en la audiencia previa. En efecto, el Sr. Magistrado preguntó a la parte actora si reclamaba con carácter solidario o mancomunado y éste respondió que solidariamente y ninguna de las dos partes demandadas formuló objeción alguna, quedando excluida esta cuestión del debate .

Por esa razón no puede introducirse esta cuestión en la segunda instancia.

En todo caso, la unidad de propósito compartida del destino del préstamo llevaría al mismo resultado.

QUINTO.- recurso de ambos demandados por vulneración de lo dispuesto en la Ley 23 de julio de 1908 de la represión de la Usura.

5-1 Los demandados afirman que el préstamo concedido al 20% anual debe ser considerado usurario pues está sujeto a un interés notablemente superior al normal del dinero. En concreto , señala que a diciembre de 2009 la media de los tipos aplicados por las entidades de crédito en operaciones de crédito a más de cinco años era del 8,54% y a julio de 2014 era del 10,09%.

En segundo lugar, hace valer que el interés es desproporcionado según las circunstancias del caso, teniendo en cuenta la situación de precariedad en la que se encontraba la demandada en la fecha en la que se interesó el dinero del actor.

Finalmente, señala que concurre el requisito subjetivo ya que Dña. Lorena y su familia se vieron

grandemente afectados por el advenimiento de la situación concursal de la mercantil Herederos de Madrigal, S.L..

La parte apelada opone que no nos encontramos ante un préstamo al consumo porque el destino del préstamo era la financiación de las actividades empresariales del demandado .

Este argumento no es relevante porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite que la sanción

de nulidad de los préstamos usurarios del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura es aplicable tanto a los préstamos de carácter civil como a los mercantiles, porque el citado art. 1 no establece distinción o exclusión alguna.

5-2 Llegados a este punto, debemos advertir que la cuestión de la determinación del tipo de comparación para determinar si existe usura en los préstamos entre particulares ha sido resuelta en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2023, que sienta los principios aplicables .

Debe realizarse una labor de ponderación , una vez fijado el indice de referencia con el que ha de realizarse la comparación , atendiendo a los elementos intrínsecos y extrínsecos al préstamo. Y de entre estas segundas, hay que valorar el riesgo, que está relacionado con la solvencia del deudor y las garantías ofrecidas.

En este caso, es hecho admitido que el deudor se encontraba en concurso y que no se ofreció garantía alguna.

Por lo que hace al tipo de comparación , la sentencia citada excluye el previsto para las entidades de crédito, que disfrutan de las evidentes economías de escala que les ofrece su giro social.

"[e]n el caso de los préstamos concedidos por las entidades de crédito, el tipo de interés medio está condicionado por (i) la extendida práctica de aplicar bonificaciones en el interés remuneratorio en caso de que el prestatario suscriba con la entidad acreedora otros servicios (apertura de cuentas vinculadas, suscripción de seguros de vida o amortización, domiciliación de nóminas, etc.), (ii) la obtención del dinero a través del mercado interbancario y del propio Banco Central Europeo, a un coste más reducido; (iii) la exigencia de ratios de solvencia del deudor exigidos legalmente (vid. v.gr. arts. 29 de la Ley 2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y 11 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ); y (iv) una economía de escala y gestión profesionalizada (su actividad consiste, además de en conceder créditos por cuenta propia, en recibir "del público" depósitos u otros fondos reembolsables - art. 1 de la Ley 10/2014 -)"

La sentencia, resolviendo sobre el fondo del asunto, consideró que ( visto que se había constituido una hipoteca en garantía del préstamo ) el tipo a utilizar para realizar la comparación debía el tipo medio de interés de los préstamos hipotecarios propios del mercado de crédito alternativo regido por la Ley 2/2009 más próximos al año de los préstamos litigiosos.

En este caso, los tipos de comparación para cada año son el 18% y el 16%. Si tenemos en cuenta que en nuestro caso los prestamos no estaban garantizados de ninguna manera , se concluye que el tipo aplicado del 20% no es usurario.

Todo ello lleva a la desestimación de los recursos en este apartado.

SEXTO.- costas

Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.