Sentencia Civil 35/2021 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 1546/2019 de 04 de febrero del 2021

PRIMERO.- En la demanda que da comienzo a los autos de los que deriva el presente rollo la entidad La Hacienda de Doña Catalina S.L., que explota un negocio de venta al por menor de ropa infantil que gira en el tráfico con el nombre de "El Diván del Ratoncito Pérez" en un local que tiene arrendado y que se ubica en el edificio sito en DIRECCION000 NUM000 Pl:00 Pt:05, reclamaba a la Comunidad de Propietarios del edificio en cuestión y a Altozano de Gestión S.L.U., propietaria de un local colindante integrado en la misma Comunidad, una indemnización de 27.295,71 euros por los daños y perjuicios sufridos el día 4 de marzo de 2.014 cuando se rompió la tubería general de abastecimiento de agua de la Comunidad que discurre por debajo del local, inundando el mismo y causando daños tanto en el inmueble como en la mercadería en el mismo existente.

Dirigía la demanda contra la Comunidad de Propietarios, dado el estado de corrosión general de la tubería de hierro galvanizado como causa eficiente del siniestro y contra Altozano de Gestión por cuanto la rotura se produjo tras sustituir dicha entidad un tramo de la referida tubería en la parte que discurría bajo el local de su propiedad, según la Comunidad, sin su consentimiento.

Invocaba en apoyo de su pretensión el art. 1.902 del C.c. y los artículos 7.1 y 10.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.

De los 27.295,71 euros reclamados, 14.234,85 correspondían a daños del local, 6.003,01 euros a los daños en las mercancías y 7.057,85 euros a lucro cesante por la paralización del negocio.

Altozano de Gestión se opuso a la demanda esgrimiendo la excepción de prescripción y alegando en síntesis, que cuando se encontraba realizando obras en el local comprobó que el suelo presentaba manchas de humedad, por lo que procedió a levantarlo constatando que la tubería de la comunidad que discurría por debajo del mismo estaba corroída y dañada, cosa que comunicó al administrador de la Comunidad que le indicó que en ese momento no estaba prevista la sustitución de la misma y le autorizó verbalmente a que sustituyera el tramo que discurría bajo el local, cosa que hizo previo aviso a los afectados, cortando el agua con ayuda del propio administrador, no existiendo responsabilidad alguna por su parte, dado que la reparación se hizo correctamente, razón por la cual los daños serían imputables a la Comunidad .

Ésta, por su parte se opuso a la demanda negando su responsabilidad en los hechos, argumentando que no autorizó a Altozano a la sustitución del tramo de tubería, que nunca había dado problemas, imputando a dicha entidad la responsabilidad del siniestro sobre la base de afirmar que los trabajos de sustitución se efectuaron de forma incorrecta, puesto que se unió la tubería antigua de acero al tramo nuevo de polietileno mediante un racor que provocó un aumento de presión en el agua en ese punto provocando la rotura, cuando lo prudente hubiera sido paralizar la obra y avisar a la Comunidad para que adoptara las medidas oportunas como hizo posteriormente instalando nuevas tuberías en julio de 2.014.

Ambas codemandadas impugnaron la entidad y cuantía de los daños reclamados.

Seguido el juicio por sus trámites,la Juez de Primera Instancia dictó sentencia en la que, tras desestimar la excepción de prescripción de la acción, consideraba acreditado que Altozano ejecutó la reparación de la tubería de forma correcta y con consentimiento verbal del administrador de la propiedad y que la causa del siniestro radica en el mal estado de conservación de la tubería que hizo que, al restablecerse el suministro de agua tras la reparación, con el consiguiente aumento de la presión se rompiera en el tramo que discurría por debajo del local de la actora.

En base a ello absolvió a Altozano y condenó la Comunidad de Propietarios, reduciendo la indemnización de los daños del local a la suma de 11.764,34 euros que se corresponde con la cantidad en que fueron valorados por el perito de la actora, pero excluyendo el IVA , la de los daños en la mercancía a la suma de 4.961,17 euros, descontando igualmente el IVA y la de los perjuicios por paralización del negocio a la cantidad de 3.750 euros a razón de 150 euros por cada uno de los cinco días que estuvo cerrado el local tras el siniestro y de los 20 días que serían necesarios para acometer las reparaciones.

Frente a dicha sentencia se alza la representación de la Comunidad de Propietarios, interponiendo recurso de apelación en el que solicita su estimación, la revocación de aquélla y que se desestime la demanda íntegramente respecto de ella o que la menos, con carácter subsidiario se aprecie la concurrencia de culpas de la entidad codemandada, reduciendo los importes indemnizatorios por los diferentes conceptos reclamados.

Al recurso se oponen tanto Altozano de Gestión S.L., como La Hacienda Santa Catalina S.L. que interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

SEGUNDO.- En las cuatro primeras alegaciones del recurso se denuncia, haciendo siempre alusión a una arbitraria motivación de la sentencia, infracción de los artículos 7, 9 y 20 de la LPH y error en la valoración de la prueba.

Haciendo un esfuerzo de síntesis, dada la extensión de tales alegaciones, se puede decir que el apelante considera, de una parte, que se han infringido los artículos 7 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal, puesto que según resulta de tales preceptos el Administrador de la Comunidad, frente a lo que se mantiene en la sentencia, no está facultado para autorizar reparaciones que supongan una alteración de un elemento arquitectónico o instalación comunitaria.

De otra parte, denuncia error en la valoración de la prueba por cuanto a su juicio, frente a lo que sostiene la Juez de Primera Instancia de forma arbitraria y fundada en simple conjeturas dando solo credibilidad a la prueba testifical de Altozano, de la prueba practicada en las actuaciones y en concreto en el acto de la vista, no resulta en absoluto que la reparación de la tubería fuera urgente, que el administrador la autorizara, ni que exista nexo causal entre el estado de la tubería y la rotura de la misma.

Sostiene que la prueba practicada no acredita la urgencia de la reparación y sí que el administrador, a quien se hizo saber la intención de sustituir del tramo de tubería, nunca autorizó la sustitución, ni prestó colaboración al corte y restablecimiento del suministro de agua mientras se llevaba a cabo.

Mantiene también que ha quedado acreditado que el incidente se produjo por la inadecuada reparación que llevó a cabo Altozano de Gestión, que sustituyó un tramo de la tubería de hierro galvanizado por otra de polietileno a la altura del muro medianero, haciendo una conexión mediante un racor gebo de fundición maleable, cosa que estaría contraindicada, dado el estado de corrosión de la conducción, por cuanto implicaba un aumento de la presión en el punto de conexión, cosa que propició la rotura de la conducción en la zona próxima al empalme.

A su juicio la única solución adecuada era la que llevó a cabo posteriormente la comunidad en Julio de 2.014, anular la tubería y sacar otra por el techo del garaje sin necesidad de cortar tramos y, en cualquier caso, por aplicación de la teoría del riesgo provecho, existe una presunción de culpa en el agente que genera el riesgo, esto es el contratista o el comunero que lo contrata para ejecutar el contrato, que sería el obligado a demostrar que su trabajo no tuvo incidencia alguna en el daño causado.

Pues bien, comenzando con el primer submotivo, la sala discrepa de la tesis del apelante.

El art. 20.1 impone al administrador de la comunidad la obligación, entre otras de "atender a la conservación y entretenimiento de la casa, disponiendo las reparaciones y medidas que resulten urgentes, dando inmediata cuenta de ellas al presidente o, en su caso, a los propietarios.". Habla de reparaciones y medidas que resulten urgentes en general y sin excluir, como pretende la parte, reparaciones de envergadura que supongan una modificación de una instalación comunitaria, como no puede ser de otra manera, pues si una conducción general de agua se rompe los daños para los comuneros pueden ser importantes y ello comporta una situación de urgencia cuya solución ha de ser inmediata, cosa incompatible con la dilación temporal que supone activar los mecanismos ordinarios de toma de acuerdos en una Comunidad de Propietarios.

Del propio escrito de recurso se deduce que no se dio solución definitiva al estado de corrosión de la tubería hasta Julio de 2.014, es decir cuatro meses después, no ajustándose al ejercicio de los derechos conforme a las reglas de la buena fe, pretender que el dueño de un local comercial mantenga paralizada la reforma del mismo durante cuatro meses, con el perjuicio económico que ello comporta para solucionar el estado de corrosión de una tubería general de abastecimiento del agua.

El administrador de la Comunidad manifestó que cuando el Sr. Pedro Miguel le puso en conocimiento el problema existente él le dijo que el sistema a seguir para solucionarlo era convocar una reunión de la Comunidad , pero no puede perderse de vista que conforme al artículo 10 de la Ley de Propiedad Horizontal tienen carácter obligatorio y no requieren acuerdo previo de la junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o sean solicitadas a instancias de los propietarios, los trabajos y las obras que resulten adecuados para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble y sus servicios e instalaciones comunes, incluyendo, en todo caso, las necesarias para satisfacer los requisitos básicos de seguridad, habitabilidad y accesibilidad universal.

TERCERO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba indica el T.S. en sentencias como la de 2 de marzo de 2.020: " el recurso de apelación supone una " revisio prioris instantiae" [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio "tantum devolutum quantum apellatum".

Acometiendo dicha tarea la sala ha examinado el material obrante en las actuaciones y ha visionado la grabación de la vista llegando a las siguientes conclusiones.

De la prueba testifical practicada resulta que antes de iniciar las obras, el representante legal de Altozano de Gestión puso las mismas en conocimiento del Administrador; resulta también de la testifical de D. Adriano, contratista que las ejecutó, que no fue tachado y declaró bajo juramento debidamente apercibido, de forma clara, precisa y convincente, que al iniciar las obras constataron que el suelo del local tenía manchas de humedad y que pensaron que el agua que las producía provendría de los baños; que una vez se llevó a cabo la limpieza de éstos, viendo que no era así y que se trataba de agua clara, levantaron la solería comprobando que la tubería de hierro galvanizado se encontraba en mal estado y presentaba fisuras, por lo que fueron a hablar con el administrador (cree que con el presidente también), que en ningún momento les dijo que tenían que esperar a arreglarlo a que se reuniera la Junta, antes bien les acompañó para cortar la llave de paso, comprobando que dicha llave presentaba mal estado y además estaba solo parcialmente abierta para reducir la presión del agua porque había fugas. Una vez suspendido el suministro de agua abordaron la reparación cortando un tramo de tubería como de unos tres metros y sustituyénloda por otra de polietileno, bajando de nuevo con el Administrador y abriendo la llave como al 50%, marchándose a comer y comprobando a la vuelta la inundación del local y del colindante.

Dicha prueba acredita la existencia de autorización del Administrador, cosa que se deduce además del reconocimiento de la propia parte de que se le comunicó al mismo el mal estado de la tubería y la reparación que se iba a efectuar unido a la falta de prueba de que por su parte se actuara de forma proactiva para impedirlo.

Resulta además inverosímil que un comunero pueda acometer una reparación que implica cortar el suministro de agua a la comunidad durante un espacio de tiempo no despreciable sin conocimiento de los representantes de la misma.

Todos los peritos reconocen que la tubería se encontraba en estado de corrosión, incluso el perito de la Comunidad. También lo reconoce ésta que mantiene que el sistema de reparación era inadecuado precisamente por dicho estado y tanto el perito de Mapfre como el de Liberty consideran que fue la causa eficiente principal del siniestro, con lo cual la declaración de responsabilidad de la Comunidad resulta ineludible, ahora bien, siendo ello así también lo es que la forma en que se llevó a cabo la reparación, sustituyendo un trozo de tubería de hierro a la altura del muro medianero, haciendo una conexión mediante un racor gebo de fundición maleable entrañaba un riesgo importante dado el estado de corrosión de la conducción, por cuanto implicaba un aumento de la presión en el punto de conexión, cosa que propició la rotura de la conducción en la zona próxima al empalme, ya en el local de la actora como se observa en las fotografías obrantes en las actuaciones. Evidentemente el perito de Liberty -aseguradora de Altozano- no lo reconoce así, pero sí lo apuntó en su informe y lo llegó a reconocer en el acto del juicio el perito de Mapfre, manteniéndolo también el perito de la Comunidad.

Por eso considera la sala que existió una concurrencia de culpas en la causación del siniestro, con una entidad del 70% respecto de la Comunidad y de un 30% respecto de Altozano. Ahora bien, siendo ello así, también lo es que La Comunidad de Propietarios no puede solicitar la condena de un codemandado y la actora se ha aquietado al pronunciamiento desestimatorio de la demanda respecto de Altozano de Gestión S.L., que en consecuencia ha de permanecer incólume, cosa que tendrá como resultado que respecto de la indemnización pertinente la Comunidad solo haya de responder del 70%.

CUARTO.- En las siguientes alegaciones del recurso se denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto a la entidad de los daños en el continente y en las mercancías y a la existencia de perjuicio económico.

Tras examinar la prueba practicada al efecto la sala comparte la valoración que de las mismas efectúa la Juez de Primera Instancia en cuanto a los daños en el continente que vienen avalados por la pericial del perito de Mapfre y de el de Liberty, que se fundaron en el presupuesto de reparación efectuado por la entidad que había reformado en su día el local de la actora, que se ajustaba a precios de mercado y que acomete una reparación integral y no parcheada de los daños realmente sufridos, excluyendo el IVA y también en cuanto al perjuicio sufrido, pues tanto el perito de Liberty como el de Mapfre consideran razonable que el negocio estuviera cerrado cinco días para limpieza , recuento de la mercancía dañada etc y que para su reparación se necesiten veinte días más, siendo evidente además, y así lo llegó a reconocer el perito de la comunidad, que por más que un negocio presente pérdidas, su cierre durante veinticinco días ocasiona un claro perjuicio derivado del incremento obvio de pérdidas, resultando razonable la cantidad de indemnización fijado en 150 euros por días, cifra que era el límite de cobertura del seguro, lo que hace pensar en que era la prospección ponderada de perjuicio diario en caso de cierre para reparación en caso de siniestro. El recurso por tanto respecto de tales partidas indemnizatorias ha de ser desestimado

Sí ha de estimarse en cambio el mismo en lo que a la mercadería se refiere, pues las fotografías realizadas a presencia notarial no evidencian daños en aquélla que justifiquen el importe reclamado y el acta notarial no contiene un inventario del material dañado que permita afirmar que se corresponde con las facturas y albaranes, que, junto con otras fotografías facilitó la propiedad al Notario para su incorporación al acta veinte días después de la diligencia de inspección ocular , constatándose en los albaranes que alguna mercancía, en cantidad no despreciable se había adquirido meses antes los que permite pensar que se hubiera vendido. Tampoco consta que como afirman los peritos de Mapfre y Liberty las cajas estuvieran precintadas por el Notario, pues en el acta no se alude a precinto alguno.

Así las cosas, como quiera que es la parte actora la obligada a demostrar la entidad y cuantía de los daños reclamados, obligación que en este caso no ha cumplido respecto del importe real de los daños en mercancía , ha de sufrir las consecuencias negativas de la falta de prueba que se traducen en la estimación parcial del recurso y la desestimación de la demanda respecto de la indemnización relativa a la mercancía dañada.

A resultas de todo lo expuesto la indemnización procedente sería de 15.514,34 euros, de las cuales la Comunidad de Propietarios va a ser condenada al pago de un 70%, ascendente a 10.860,03 euros, no pudiéndose hacer pronunciamiento condenatorio respecto de Altozano de Gestión, dado que la actora se ha aquietado a la desestimación de la demanda respecto de tal entidad, cuya condena no puede solicitar el codemandado según reiterada doctrina jurisprudencial.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso de apelación determina, en materia de costas, que: 1º) no se haga expresa condena en cuanto a las derivadas de la primera instancia , según se establece en el núm. 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y 2º) no proceda efectuar expresa imposición de las derivadas de esta alzada, a tenor de la regla prevista en el núm. 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que prevé que no se condenará en las costas del recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.