Sentencia Civil 178/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 11914/2022 de 04 de mayo del 2023

PRIMERO .- Los autos se inician por demanda de juicio ordinario por intromisión ilegítima en el derecho al honor, demanda en la que el actor exponía que, al dirigirse a una entidad financiera, tuvo conocimiento de que sus datos se encontraban incluidos en un fichero de solvencia patrimonial, sin que hubiese recibido requerimiento de pago ni aviso al respecto y sin que se tratase de una deuda realmente existente. y solicitaba se declarase la existencia de dicha intromisión ilegítima, la cancelación de la inscripción de la deuda en el fichero de ASNEF y el pago de una indemnización de 4.000 € por el daño moral.

La entidad demandada contestó a la demanda y se opuso a la misma alegando en primer lugar que la deuda existía realmente y fue liquidada el 6 de agosto de 2021. Por otra parte, se habían cumplido los requisitos legalmente exigidos para la comunicación de los datos del deudor al fichero de solvencia patrimonial, al no ser actualmente exigible el preaviso o requerimiento de pago previo a la mencionada inclusión porque el Reglamento de Desarrollo 1720/2007, se encuentra derogado por la Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD), específicamente por su artículo 20 que regula y cambia la norma anterior. Por otra parte, se le notificó en varias ocasiones tanto vía e-mail como SMS, según los datos de contacto aportados por el cliente en el proceso de contratación, de la inclusión en el sistema de información crediticia ASNEF. Por todo ello solicitaba la desestimación de la demanda con absolución de los pedimentos deducidos de contrario.

Dictada sentencia estimatoria sin imposición de costas, ha interpuesto recurso la parte demandada interesando la revocación. La parte demandada ha interpuesto recurso contra dicha resolución interesando la revocación y consiguiente desestimación de la demanda deducida de contrario. La parte demandante se ha opuesto al recurso y ha solicitado la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- En la sentencia dictada se ha estimado que la existencia de intromisión ilegítima porque la entidad actora no ha dado cumplimiento al requisito del previo requerimiento establecido el Real Decreto 1720/2007, en su artículo 38.1 . C, que establecía de una forma expresa y clara como requisito para la legítima inclusión de datos en el registro, el requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

La recurrente denuncia como primer motivo de recurso infracción del art 218 de la LEC por incongruencia y falta de exhaustividad en la Sentencia recurrida.

La sentencia no incurre en incongruencia porque se atiene a lo pedido por las partes, dando respuesta íntegra y fundamentada a los extremos planteados y existiendo una correlación lógica entre lo pedido y el contenido del fallo. En cuanto a la exhaustividad la STS de 15 de febrero de 2023 establece que: "Las sentencias deben expresar las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, esto es, el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, pero la parquedad o la brevedad del razonamiento no implica falta de motivación ( sentencias 10 de abril de 1984 , 7 de junio de1989 , 27 de julio de 1994 , 1280/2006, de 19 de diciembre , entre otras), pues basta el expresado para exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada en este punto ( sentencias de 7 de junio de 1989 , 7 de marzo de 1992 , 20 de febrero de 1993 ). "

La jurisprudencia ha declarado de forma reiterada que considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla" ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo, 95/2014, de 11 de marzo, 759/2015, de 30 de diciembre, y 26/2017, de 18 de enero). En la sentencia se estima que la parte no ha practicado en forma el requerimiento previsto en el Reglamento por lo que no se aprecia el vicio denunciado.

TERCERO.- En segundo lugar denuncia la recurrente error en la aplicación de las normas legales porque se ha estimado que ha de aplicarse una norma que la apelante estima derogada Real Decreto 1720/2007, el cual desarrolla la Ley Orgánica 15/99 de Protección de Datos Personales, por la Disposición Derogatoria Única, apartados 1 y 3, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos y Garantía de los Derechos Digitales:

1. Sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimocuarta y en la disposición transitoria cuarta, queda derogada la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal

3. Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica.

Por lo cual, tanto el artículo 29 de la LO 15/99 como los artículos del RD 1720/2007 que lo desarrollan (arts. 37, 38 y 39), se encuentran expresamente derogados, siendo de aplicación al caso enjuiciado el artículo 20 de la Ley Orgánica 3/2018. El cual dispone (para el presente caso) lo siguiente.

Este Tribunal no estima que el precepto se encuentre derogado, así lo hemos expuesto en las Sentencias dictadas con fechas 10 de febrero de 2022, rollo de apelación 11082/2021 y 19 de mayo de 2022 rollo 2421/2022 y así lo ha declarado expresamente el Tribunal Supremo Sección: 1 Nº de Recurso: 3296/2022 Sentencia nº 185/2023 de fecha 07/02/2023

" 2.- Esta cuestión fue también abordada en la citada sentencia del pleno de esta sala 945/2022, de 20 de diciembre , que en su fundamento sexto declaró:

" 2.- En primer lugar, que la Ley Orgánica 3/2018 derogue expresamente la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (con excepciones referidas a ciertas materias que aquí no son relevantes) no significa necesariamente que haya quedado derogado el reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

" 3.- A falta de un reglamento que desarrolle la nueva ley orgánica, el Real Decreto 1720/2007 sirve de desarrollo reglamentario de la Ley Orgánica 3/2018, necesario para la plena eficacia de esta, sin perjuicio de que hayan quedado derogadas aquellas normas del citado reglamento que "contradigan, se opongan, o resulten incompatibles con lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679 y en la presente ley orgánica", según prevé expresamente el apartado 3.º de la disposición derogatoria única de la Ley Orgánica 3/2018 en relación con las disposiciones de igual o inferior rango.

" 4.- Por tanto, ha de determinarse si los citados arts. 38 y 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 son compatibles con la regulación contenida en el art. 20 de la Ley Orgánica 3/2018 , en concreto con su apartado 1.c).

" 5.- El art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 , bajo el título "[s]istemas de información crediticia", establece los siguiente:

"1. Salvo prueba en contrario, se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando se cumplan los siguientes requisitos: [...]

" c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

" La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo".

" 6.- El art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , bajo el título "[r]equisitos para la inclusión de los datos", establece:

"1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: [...]

" c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación".

" 7.- El art. 39 del mismo reglamento, bajo el título "[i]nformación previa a la inclusión", establece:

"El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c) del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias".

" 8.- Este último precepto, es decir, el art. 39 del citado reglamento, ha de entenderse derogado por el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , porque una y otra norma son incompatibles. Mientras que este art. 39 del reglamento exige que la información sobre la posibilidad de comunicar a estos ficheros los datos relativos al impago se realice "en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento", el nuevo art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 permite que tal información se realice "en el contrato o en el momento de requerir el pago".

" 9.- Por tanto, no es preciso realizar la información (más bien una advertencia) sobre la posibilidad de comunicar los datos al fichero de morosos en caso de impago en el contrato y, "en todo caso", en el momentode requerir de pago, sino que puede realizarse en cualquiera de estos momentos, no necesariamente en ambos.

" 10.- Respecto del requerimiento de pago, el art. 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal , que regulaba este tipo de ficheros sobre solvencia patrimonial y, en concreto, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, no establecía el requisito del requerimiento de pago pues solo establecía que "se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley". El desarrollo reglamentario de esta obligación de notificación por parte del responsable del fichero se hacía en el art. 40 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 y hoy se encuentra recogida en el segundo párrafo del art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 .

" 11.- Sin embargo, el hecho de que el requisito del requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos por el acreedor al fichero de solvencia patrimonial no estuviera previsto expresamente en la Ley Orgánica 15/1999, no determinó que la regulación del art. 38.1.c) del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 fuera considerado un exceso reglamentario.

" 12.- Por tanto, el hecho de que el actual art. 20.1.c) de la Ley Orgánica 3/2018 no establezca expresamente el requisito del requerimiento previo de pago no supone que la regulación del art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 se oponga o sea incompatible con la nueva norma legal y deba considerarse, por tanto, derogado. Es más, la nueva norma legal contiene la mención a la existencia de dicho requerimiento previo al prever que la advertencia de comunicación de los datos al fichero debe hacerse bien en ese requerimiento previo, bien al celebrarse el contrato. Esa mención, que no existía en la anterior ley, implica que el nuevo precepto legal presupone la existencia necesaria de tal requerimiento previo, que es uno de los momentos, junto con el de celebración del contrato, en los que el acreedor puede hacer al deudor la advertencia de comunicación de sus datos al fichero de morosos en caso de impago de la deuda.

" 13.- La conclusión de lo anterior es que sigue siendo exigible el requerimiento previo de pago, previsto en el propio art. 20.1.c de la Ley Orgánica 3/2018 , cuya función y justificación han sido expresadas por esta sala en numerosas sentencias (entre las últimas, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre ): impide que sean incluidas en estos registros los datos de personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible, por lo que el dato del impago no es pertinente para enjuiciar su solvencia. Lo que no es imprescindible con la nueva regulación es que en ese requerimiento de pago se advierta de la posibilidad de incluir sus datos en un fichero de morosos en caso de impago pues esa advertencia puede haber sido realizada al contratar.

" 14.- La exigencia de que el responsable del fichero notifique al afectado la inclusión de tales datos y le informe sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, que se contenía tanto en el art. 29 de la anterior ley orgánica como en el párrafo segundo del art. 20.1.c) de la actual, no suple el requisito del requerimiento previo sino que se añade a él, al igual que ocurría en el régimen anterior.

" 15.- Además, si solo fuera exigible la notificación posterior a la inclusión por parte del responsable del fichero, ya se habría producido un primer tratamiento de esos datos personales por la comunicación de los datos por el acreedor al responsable del fichero, sin asegurarse de su pertinencia, al poder ser tratados los datos de los deudores que por inadvertencia hubieran dejado de pagar alguna deuda sin que esto fuera significativo de su insolvencia.

" 16.- Como conclusión, podemos afirmar que en el nuevo régimen legal existen tres obligaciones diferenciables:

i) El acreedor debe informar al afectado, en el contrato o en el momento de requerir el pago, acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe ( art. 20.1.c], párrafo primero, de la Ley Orgánica 3/2018 , que deroga el art. 39 del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 , en tanto que este exigía que la información se hiciera cumulativamente en ambos momentos)

ii) El acreedor, o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previo a la comunicación de sus datos al fichero de morosos ( art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 ) y estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de tal requisito y de los demás exigidos por la normativa aplicable, conforme al art 38.3 de dicho reglamento.

iii) La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo ( art. 20.1.c], párrafo segundo, de la Ley Orgánica 3/2018 ). La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos (art. 40.3 de dicho reglamento )".

3.- Por tanto, no puede aceptarse la tesis de la recurrente sobre la derogación por la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de la regulación del requerimiento de pago contenido en el art. 38 del Reglamento de desarrollode la Ley Orgánica 15/1999 , aprobado por el Real Decreto 1720/2007.

El motivo de recurso ha de ser desestimado por aplicación de la doctrina expuesta.

CUARTO.- Como tercer motivo de recurso la parte alega que se ha producido error en la aplicación de las normas legales y jurisprudenciales y error en la valoración de la prueba porque la demandada ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 20.1.b) de la LO 3/2018, ya que se trata de una deuda cierta, vencida y exigible

Por otra parte, la recurrente entiende ha cumplido con la notificación contractual así como con los requerimientos de pago. A este respecto indica que aportó como anexo nº 4 un requerimiento de pago que se hizo telefónicamente, que al actor le constaba la deuda y pretendía realizar un pago (que nunca culminó), el anexo nº 5 que contienen más requerimientos de pago y, específicamente el anexo nº 6 que es un SMS certificado por la entidad Aviva Voice Systems & Services S.L. En el certificado se expresa que la entidad "ha enviado un mensaje SMS certificado a las 09 horas 57 minutos del día 4 de Mayo de 2021 (09:57 GMT +2) al número de movil + NUM000. El mensaje SMS certificado se ha enviado con el remitente SNIP CERTIF con el siguiente texto:

"WENANCE S.A. Notifica la inclusion de sus datos en ASNEF, por impago. Solucione llamando al 932713923 o PAGUE aqui https://pulsa.me/Nqwkav(SMS Certificado)"

Sin embargo, el mensaje no incluye requerimiento de pago alguno como paso previo a la inclusión, sino el hecho consumado de la inclusión en el fichero de insolvencia patrimonial, que tiene fecha del alta, según el documento n º 1 de la demanda, de 11 de mayo de 2021 y la llamada telefónica es de diciembre de 2021, es decir, posterior a la inclusión en el fichero.

Por las razones expuestas, debe ratificarse la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.