Última revisión
16/02/2023
Sentencia Civil 419/2022 del Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 11332/2021 de 05 de octubre del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 05 de Octubre de 2022
Tribunal: AP Sevilla
Ponente: JOSE HERRERA TAGUA
Nº de sentencia: 419/2022
Núm. Cendoj: 41091370052022100269
Núm. Ecli: ES:APSE:2022:1889
Núm. Roj: SAP SE 1889:2022
Encabezamiento
ROLLO DE APELACION Nº 11.332/2021 - I
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA
AUTOS Nº 709. 06/2013
En Sevilla, a 5 de octubre de 2022.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº 709.06/2013, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por la Administración Concursal de la entidad Piensos Andaluces Compuestos, S.A.; en el que han sido partes, entre otros, Don Feliciano, representado por la Procuradora Doña Concepción Morillo Rodríguez; y el Ministerio Fiscal; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Feliciano; contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 8 de septiembre de 2.021.
Antecedentes
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice:
2.- Determinar como persona afectada por la calificación a DON Feliciano.
Fundamentos
Sobre la nulidad de actuaciones tiene declarado esta Sala que las normas procesales, y en su conjunto la legislación procesal, constituyen un sistema de garantías, que no puede reducirse a un mero contenido formal, en orden a la ordenación del proceso para garantizar los derechos de las partes, de ahí que se deba evitar todo formalismo entorpecedor en el proceso y que se proclame la vigencia de los principios de subsanación y conservación de los actos procesales para conseguir la tutela judicial efectiva que proclama el articulo 24 de nuestra Constitución.
Ello no impide que, ante defectos insubsanables, se torne indispensable la declaración de nulidad de actuaciones. Para que proceda la nulidad de actuaciones, es necesario e indispensable la omisión o vulneración de un requisito que tenga la consideración de esencial. A priori, la legislación no contiene un cuadro exhaustivo de los supuestos concretos y sus consecuencias, sino que se establece un conjunto de principios que indican las líneas básicas que han de concurrir para que proceda la declaración de nulidad de actos procesales. Generalidad que no se contradice porque, se establezca la nulidad de actos procesales concretos y determinados, es decir, junto a normas concretas se establecen otras en término de cláusulas abiertas, con la finalidad de salvar las posibles lagunas.
El derecho de defensa, cuyo quebranto es uno de los motivos de nulidad que establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se entiende doctrinalmente que, forma parte en el plano constitucional, del derecho a un proceso justo que consagra el artículo 24 de la Constitución, y supone el derecho de exponer todo aquello que convenga a la defensa de los derechos e intereses legítimos, permitiendo ejercitar las acciones legales suficientes para la defensa de sus intereses. Este derecho, además de ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales, ha de ser efectivo durante todo el proceso, dado que su resolución va a afectar a esos derechos e intereses legítimos, de ahí que se considera transgredido cuando se quebrantan los principios de audiencia, contradicción, y los contenidos en el artículo 24-2º de la Constitución, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 211/2001, de 29 de octubre: "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se lo impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos". Por ello como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/84 de 4 de abril: "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales". Para que provoque la nulidad, teniendo en cuenta los principios de conservación de las actuaciones y de economía procesal, es necesario que la indefensión sea real y efectiva, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 48/86, de 23 de abril. "El art. 24.1 CE es un precepto de contenido complejo, dentro del cual el derecho a la tutela judicial efectiva supone, positivamente, el acceso al proceso y al uso de los instrumentos que en él se proporcionan para la defensa de los propios intereses, con el límite más trascendente, formulado negativamente, de la prohibición de indefensión a que se alude en su inciso final, garantía que, en sentido amplio, implica el respeto del esencial principio de contradicción, de modo que los contendientes, en posición de igualdad, dispongan de las mismas oportunidades de alegar y probar cuanto estimaren conveniente con vistas al reconocimiento judicial de sus tesis.
Por ello, una indefensión constitucionalmente relevante no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella". En parecidos términos la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de junio de 2.000 declara que: "Así, este Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses.
El principio de contradicción, en cualquiera de las instancias procesales, constituye, en efecto, una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías, para cuya observancia adquiere singular importancia el deber de los órganos judiciales de posibilitar la actuación de las partes a través de los actos de comunicación establecidos en la Ley, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en el proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 226/1988, de 28 de noviembre, 162/1993, de 18 de mayo, 110/1994, de 11 de abril, 175/1994, de 7 de junio, y 102/1998, de 18 de mayo)".
Pero no toda infracción de las normas producen indefensión, como señala el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2.001, sólo aquel que provoca: "que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996y 89/1997)".
Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2.000: "la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997, FJ 1, 118/1997, FJ 2, y 26/1999, FJ 3)". En definitiva, sólo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.003: "la indefensión no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquí, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio, 155/1988, de 22 de julio, 41/1989, de 16 de febrero, 205/1994, de 11 de julio-. La indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, como recogió la sentencia ya citada 155/1988".
Por todas estas consideraciones, la jurisprudencia ha establecido que, para afirmar la existencia de indefensión, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que el vicio sea grave y esencial, b) Que produzca una indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal-, STS de 18 de julio de 2.002 y c) Que se haya pedido la subsanación de la falta en el momento procesal procedente, STS de 6 de abril de 2.000.
Quedaría también excluida la indefensión material, cuando es la propia parte con sus actos posteriores la reduce a una indefensión formal. Es reiterada la jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2.003 que declara que no existe indefensión: "quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se hayan podido producir - sentencias 54/1987, de 13 de mayo, 102/1987, de 17 de julio, 216/1988, de 14 de noviembre, y 41/1989, de 16 de febrero, entre otras-", en parecidos términos la Sentencia de 18 de enero de 2.003 declara que: "A este respecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, que como se manifiesta en la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2002, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución, "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SSTC 112/93, 364/93, 262/94, 18/96, 137/96, 99/97 y 140/97)". En síntesis, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de marzo de 1.993 la indefensión que prohíbe el artículo 24.1 de la Constitución es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales que carezcan de justificación, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiende.
Sobre la base de estas premisas, la parte demandada alega que no se le dio el oportuno traslado a efecto de formular oposición a la calificación.
Dispone el artículo 170-2º de la Ley Concursal de 2.003, aplicable a la presente litis, en los supuestos de que se formule informe en el que se califique como culpable el concurso, que:
Del tenor de dicha norma se deduce meridianamente que quienes pueden formular oposición, son aquellos a quienes se les dé vista del contenido, y se le da vista, tan solo a aquellos que han comparecido en el plazo de cinco días, tras el emplazamiento.
Qué ocurre en la presente litis, pues que el recurrente no formuló esa oposición, en ese plazo de diez días, tras darle vista el Secretario Judicial, por decisión propia, sin que le sea achacable al Juzgado irregularidad alguna, lo cual es contradicho por el recurrente, porque no fue por voluntad propia, sino por quebrantamientos de forma por parte del Juzgado.
Tras un renovado examen de los autos, prolijo y complicado, dada el proceloso camino seguido, la conclusión, como ya hemos adelantado. es que no se le conculcó sus derechos al recurrente. Resulta que en plazo se le tuvo por personado y parte, representado por la Procuradora Doña Concepción Maximina Morillo Rodríguez, lo cual, se acordó por Diligencia de Ordenación de 19 de octubre de 2.018, folio 858 de los autos, y en esta misma Diligencia se le dio el traslado a que se refiere la citada norma, sin que en el plazo de diez días formulara oposición. Alega en su descargo que con anterioridad, mediante escrito de 15 de octubre de 2.018, folio 833 de los autos, había interesado, junto con el Administrador Concursal, la suspensión del proceso durante sesenta días por estar en vía de acuerdo. Dado que se personó con posterioridad a dicha solicitud, entiende que el proceso estaba suspendido, consecuentemente su plazo para formular oposición. Dicha alegación es insostenible, porque con el citado escrito simplemente se trataba de una petición que se formula al Juzgado, dicho suspensión desplegará sus efectos, es obvio, no desde que se interesa sino desde el momento que se acuerde. Si se entendiera que dicha petición es ex tunc, es decir, que desplegaría sus efectos desde que se pide, no desde que se acuerda, es decir, que tendría efectos retroactivos, nos encontraríamos con la extraña paradoja de qué ocurriría si el Juzgado no accede a esa petición, qué pasaría, que de hecho el proceso habría estado paralizado mientras el Juzgado resolviera, porque puede ocurrir que la decisión correspondiente se dé rápidamente, pero puede ocurrir que se retrase, bien por el estado del órgano jurisdiccional, porque tenga que darle traslado a las demás partes, etc., en fin, circunstancias plenamente reconocibles y reales. Así ocurre en el presente supuesto en el que la decisión que se adopta, tiene lugar el día 27 de noviembre de 2.018, folio 866 de los autos, es decir, un mes y doce días después de interesada, de modo que al acogerse la petición, resultaría que ya se ha consumido tres cuartas partes de dicho plazo. Si aún así fuera, resulta que dicho plazo finalizaría el día 15 de diciembre, sin embargo, el recurrente no formula objeción a la calificación tras esa fecha, pese a que la resolución que acordó la suspensión, folio 866 de los autos, es taxativa en el sentido de que no es necesario ninguna resolución que reanude el curso de los autos, por cuanto expresamente acuerda que se reanudará de oficio. Dicha decisión no fue recurrida por el Sr. Feliciano ni por ninguna otra parte, de modo que devino firme. Sin embargo, no es hasta la Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2.019, cuando se acuerda seguir adelante, al no haber habido comunicación por las partes. Dicha decisión es meramente declarativa, por cuanto se trata de constatar una realizada, teniendo en cuenta que la reanudación del proceso se había realizado de oficio, según la providencia que acordó al suspensión, es decir, que no hacía falta ningún acto de excitación de la parte, obvio por cuanto rige el principio de impulso de oficio, y no hacía falta ninguna resolución en tal sentido, como expresamente se acordó y así se aceptó por las partes.
Por tanto, hasta que se acuerda la suspensión, es decir, 27 de noviembre de 2.018, teniendo en cuenta que se le tuvo por parte con fecha 19 de octubre de 2.018, ya había transcurrido el plazo de diez días en el que debió formular oposición, pero incluso aceptando la tesis de que estaba suspendido, según sus alegaciones, hubiera finalizado el día 15 de diciembre de 2.018, y hasta que se dictó la Diligencia de Ordenación de 22 de julio de 2.019, habría transcurrido sobradamente el plazo para formular objeción al informe de calificación.
Por todo ello, dicha pretensión ha de rechazarse.
A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. Concretamente de dos, la primera, mediante presunciones iuris et de iure, es decir, aquella que no pueden refutarse, una vez que se han demostrado los hechos; y, la segunda, mediante presunciones iuris tantum, es decir, que pueden rebatirse por pruebas. En este sentido, declara la Sentencia de 21 de mayo de 2.012 que: "En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de "una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda presumir "iuris tantum" la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.
La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño -como defienden los recurrentes- no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 -completada por la presunción "iuris tantum" del artículo 165-, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso". En parecidos términos, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.011 declara que: "Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. En este sentido ya se manifestó esta Sala en la Sentencia de 6 de octubre de 2011, núm. 644, cuando declara que en el segundo de los dos criterios que la LC establece para la calificación de concurso culpable -el del art. 164.2 - (el otro es el del art. 164.1) "la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma"".
En el supuesto analizado en la presente litis, por lo que respecta al retraso en solicitar la declaración del concurso, que se ha de realizar en los términos que establece el artículo 5 de la Ley Concursal, dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, artículo 5 de la Ley Concursal, es evidente, que se había producido una situación de insolvencia, al menos desde el mes de mayo de 2012, mientras que la solicitud del concurso no se realiza hasta el día 21 de mayo de 2.013, y ello era obligación del recurrente, dada su condición de administrador de la concursada. Estos hechos no se rebaten en modo alguno, ya que nada se dice sobre si es real esa situación de insolvencia en la fecha que se menciona. El contenido de los autos es suficientemente expresivo sobre esa situación, sin que se aporte prueba que lo refute.
En consecuencia, este primer motivo ha de rechazarse.
En cuanto al segundo y tercer motivo que fundamenta la calificación del concurso como culpable, es evidente que en el curso de las actuaciones se han acreditado las salidas de maquinaria de la concursada, sin contar con la oportuna autorización, que claramente es incardinable en el alzamiento de bienes, y las irregularidades contables, referidos a determinados créditos a otras empresas especialmente vinculadas que son incobrables, sin realizar la oportuna reducción. Sobre ello, solo se formulan alegaciones escuetas y simples que en nada desvirtúa el acerbo probatorio obrante en autos, ni las consideraciones de la resolución recurrida, de modo que se ha de rechazar la pretensión del recurrente.
Además, aún cuando no sea decisorio de la cuestión debatida, no podemos olvidar el matiz diferenciador entre la rebeldía en el proceso ordinario, de las consecuencias que provoca que no se formule oposición por el deudor o demás afectados a que se refiere el artículo 171-2ª de la Ley Concursal de 2.003. Mientras que la rebeldía no supone admisión de hecho por parte del demandado, de modo que quien sostiene una pretensión ha de realizar el oportuno esfuerzo en orden a adverarlo, en cuanto hechos constitutivos, de ahí que tendrá lugar la fase probatoria, al igual que si se hubiera formulado oposición. En el supuesto analizado en la presente litis, resulta que se veda esa posibilidad de practicar pruebas, porque dicha norma ordena directamente que se dicte Sentencia en el plazo de cinco días, lo cual, parece dar a entender que esa situación de dejación tiene más efectos que una situación de rebeldía, en los términos contemplados en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, merece destacarse la Sentencia de 24 de octubre de 2.017 cuando declara que: "Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC. Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza.
2.- Además, la situación de rebeldía en la sección de calificación no es del todo equiparable a lo dispuesto en el art. 496.2 LEC, porque precisamente el art. 171.2 LC supone una de las excepciones a las que se refiere el propio precepto, al equiparar la falta de oposición a la conformidad con la pretensión de calificación. Si bien no es éste exactamente el caso que se refiere el art. 171.2, porque sí hubo oposición de otros afectados, queda claro que la falta de oposición no tiene el mismo tratamiento en el proceso concursal, y específicamente en la sección de calificación, que en el régimen procesal civil genera".
Obviamente esos efectos singulares a la falta de oposición en la fase de calificación, no puede suponer que el Tribunal tenga que aceptar ineludible y automáticamente la calificación en su integridad, porque esa facultad valorativa del órgano jurisdiccional no puede desconocerse, como ocurre en el presente supuesto, en el que Juez a quo admite alguna de las causas alegadas por la administración concursal, no todas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Concepción Morillo Rodríguez en nombre y representación de Don Feliciano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, en los autos de Incidente Concursal nº 451/2021, con fecha 8 de septiembre de 2.021, la debemos confirmar y confirmamos en todos sus términos, con imposición de las costas de esta alzada al apelante.
Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.
Artículo 477 LEC
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Don José Herrera Tagua de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.
DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-

