Sentencia Civil 195/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 222/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes

1. El juzgado de primera instancia numero 6 de Sevilla dicta sentencia nº 190/2021 de fecha 16 de abril de 2021 y auto de rectificación de 6 de julio de 2021 en los autos sobre divorcio contencioso 1252/2019 en la que ademas de la disolución del matrimonio por divorcio se mantiene la patria potestad compartida y se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores de edad Felicidad, Alexis y Adelaida nacidos respectivamente los días NUM000/2003, NUM001/2005 y NUM002/2009 con un régimen de comunicación y estancias para el padre y una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 230 euros a cargo del padre con actualización anual del IPC , desde la interposición de la demanda con deducción de las cantidades efectivamente abonadas y el 50 % de los gastos extraordinarios .

2.El actor apelante recurre la sentencia solicitando la revocación de la sentencia en cuanto la cuantía de la pensión de alimentos y se se fije la suma de 100 euros al mes y que el pago sea desde la fecha de la sentencia.

3.El Ministerio Fiscal solicita la desestimación de la petición principal del recurso y la demandada apelada solicita la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.- Motivo de la apelación . Error en la valoración de la prueba .Infracción de los artículos 93, 142 y concordantes del Código civil .

1.El apelante considera que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al tener solo y exclusivamente en cuanta su situación con un salario mensual inferior a mil euros mezclando éste con las cuentas corrientes de sus empresas, con vivienda habitual alquilada y sin patrimonio, con la situación económica, financiera y patrimonial de la Sra. Marisa con salario mensual superior a 2500 euros que se incrementaría al cumplir su hija Adelaida 12 años en el mes de septiembre de 2021 y finalizar su reducción de jornada, con ingresos por alquileres y patrimonio a valor de mercado superior a un millón de euros. Por lo que según la estimación que establece el Consejo General del Poder Judicial para unos ingresos de 900 euros del progenitor no custodio y 2500 del custodio, en Sevilla y para tres hijos resulta la cantidad de 273,00 euros para los tres hijos y no los 690,00 euros que se establecen en la sentencia .

En cuanto a la fecha del devengo considera el apelante que procedería si la demanda la hubiera formulado la Sra. Marisa para evitar que los menores estuvieran desatendidos cuando dejó de residir en el domicilio familiar por lo que debe abonarse desde la sentencia .

2.La Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

La STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 sobre el error en la valoración de la prueba manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo.

En relación con la valoración conjunta de la prueba , se hace necesario destacar, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de abril de 1993 , que las pruebas no caben ser fragmentadas ni desarticuladas para sacar así conclusiones propias para pretender imponerlas, indicando la Sentencia de nuestro Alto Tribunal de 25 de mayo de 1973 " según reiterada doctrina de esta Sala, no cabe, cuando la prueba se ha apreciado en conjunto, separar alguna de las probanzas o elementos de ella, para con apoyo en ellos, acusar al Juzgador de haber incidido en equivocación". La valoración conjunta de la prueba , por tanto, comprende todas las practicadas durante el procedimiento conectadas entre sí, no las que aisladamente señala la parte que deben ser examinadas.

Y como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

TERCERO.- Necesidades de los hijos .

1. La sentencia apelada y el apelante recurren a los mismos preceptos a fin de determinar la pensión de alimentos y de impugnar aquella respectivamente ,entendiendo que ha de fijarse por el Juez a tenor del artículo 93 del CC , y el artículo 142 del CC : Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable y por otra parte el articulo 146 del CC según el cual : La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

A estos efectos teniendo en cuanta la situación económica de ambos progenitores y las necesidades que pueden deducirse de la edad de los menores (a fecha de la sentencia 17,15 y 11 años) la sentencia apelada considera ponderado la suma de 230 euros para cada uno de los hijos y el 50 % de los gastos extraordinarios en relación a la salud y educación .

2.La sentencia acude al concepto general del articulo 142 del CC y a la doctrina que a este respecto se realiza en la práctica de los tribunales sobre los gastos ordinarios y extraordinarios. El apelante Sr. Romulo ni en la demanda ni en el recurso realiza una enumeración de los gastos que deben afrontarse de los hijos se limita a negar los relacionados por la otra parte por lo que en sus escritos con independencia de cualesquiera sean las necesidades de los hijos llega al cálculo de la pensión de alimentos que debe abonar a la progenitora custodia de 100 euros al mes . En cuanto a la impugnación de los gastos relacionados por la Sra . Marisa tanto en su demanda como en el documento 2 aportado en el acto de la vista , no se impugna por el actor en el juicio , pero dado que no se aportan facturas y es confeccionado unilateralmente por la demandada no tiene mayor valor probatorio que determinar si la familia tenían un elevado nivel de vida medio-alto tal como alega la apelada siempre y cuando se vea contrastado con otros documentos de forma que puedan ser valorados de forma conjunta como así se desprende de lo resuelto por el tribunal de instancia. La Sra. Marisa en la demanda solicitaba a tanto alzado 480 euros por hijo por alimentos ordinarios pero solo relacionaba gastos extraordinarios . En dicho documento 2 cuantifica los gastos ordinarios y extraordinarios de los hijos incluso los de la mascota y suministros de la casa , documento del que se desprende una cantidad de 1435 euros aproximadamente al mes por gastos ordinarios si nos atenemos a los gastos de colegio,comedor uniformes libros, (estos prorrateados en 10 meses) supermercado, ropa , suministros teléfonos móviles , peluquería y transporte , (estos prorrateados en 12 meses) por lo que resulta ponderada la suma de 690 euros al mes fijada en sentencia siempre que podamos entender que la capacidad económica de los progenitores es semejante . En cuanto a la realidad de los gastos basta con un análisis de la prueba documental aportada por el actor como documento 10 y el aportado por la demandada como documento 16 ambos en el acto de la vista y consistentes en los movimientos de la cuenta común familiar del Banco Sabadell NUM003 donde constan los gastos y las aportaciones de cada uno de los cónyuges al menos desde enero de 2019 periodo anterior al cese de la convivencia conyugal y de donde se desprende que se ingresa en dicha cuenta en el mes de enero de 2019 la suma de 3900,00 euros, en febrero 4900,00 euros y en marzo 3700,00 euros y salvo pequeñas aportaciones de familiares de la demandada la mayor cantidad procede de los litigantes, así el actor ingresa su nómina de 756,58 euros de la Universidad, transferencias de Centro Servicios La Quinta SA y de Asesoramiento y Gestión SL Unipersonal por importes distintos pero en enero es de 2000,00 euros, en febrero de 3000,00 euros, marzo de 900,00 euros, abril de 1500, 00 y los ingresos que efectúa la demanda es de 1500 euros de forma regular . Si sumamos los abonos en dicha cuenta y los saldos en dichas fechas resultan unos gastos al mes entre 3500,00 euros y 4000,00 euros aproximadamente por lo que queda acreditado que el nivel de vida de la familia era elevado por lo que reiteramos el carácter ponderado de la pensión de alimentos fijada por la juez de instancia en atención ademas a las necesidades facilitadas por la demandada en su documento 2 y a falta de otra explicación y detalle del actor apelante sobre las mismas .

3.En lo que las partes están conformes es en abonar los gastos extraordinarios por mitad pero se omite por ambas partes cuales son las conceptos que se van a considerar incluidos , por lo que a efectos de la fijación de las necesidades de los hijos como alimentos ordinarios serán tal como efectúa la sentencia apelada las del articulo 142 y según praxis jurisprudencial los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros,AMPA), ocio, las excursiones escolares,material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Cualesquiera otros se someten al régimen de la sentencia apelada que no ha sido cuestionada .

CUARTO. Capacidad económica de los litigantes

1. En relación a la capacidad económica de las partes resulta que ambas partes poseen participaciones en distintas sociedades omitidas todas ellas en sus escritos de demanda y contestación . El actor Sr. Romulo el 99% de las acciones del Centro Servicios La Quinta SA y el 100% de de Asesoramiento y Gestión SL Unipersonal y la demandada el 100% de las acciones de DIRECCION000 . Ambas partes son administradores de sus sociedades y sin embargo el actor sostiene que carece de retribución alguna por dividendos o cualquier otro concepto tal como certifica él mismo en el documento 9 de la vista ,añade que carecen de propiedades ambas sociedades y que cuentan las dos primeras con un saldo de 71.880,44 euros y 309.824,64 euros respectivamente ,pero son manifestaciones no corroboradas por soporte documental alguno ni certifica que carecen de actividad alguna . Del documento 6 aportado por el actor en la vista consistente en escritura publica de 17 de octubre de 2017 consta que como administrador único de JBG vende la finca aportada a la sociedad en su constitución en 1995 por el precio de 875.000 euros y descontando gastos e hipoteca resulta que percibe 640.596 ,06 euros, de esta cantidad el mismo día 23 de octubre de 2017 realiza dos traspasos por un importe total de 500.000 euros de la cuenta corriente a la vista de Sabadell NUM004 a otra de Bankinter NUM005. Resulta del documento 9 que de la suma percibida por la venta solo restan 309.824,64 euros de donde resulta que tres años después se ha gastado por la sociedad 330.000 euros sin explicación razonada alguna por lo que o bien sigue teniendo actividad o bien se ha gastado sin justificación alguna en el procedimiento al margen de los gastos familiares. Nada se explica sobre los rendimientos de los fondos de inversión por importe de 300491,94 euros . En cualquier caso las entradas en la cuenta común por parte de ambas sociedades y acotadas al período mas próximo a la crisis matrimonial a partir de enero de 2019 pone de manifiesto la gran disponibilidad del actor para los gastos familiares .Del documento 17 de la demandada se desprende otras transferencias de estas sociedades a cuentas de las hijas, asi de Adelaida en 5 meses del año 2019 un total de 3400,00 euros y a la hija Felicidad la suma de 1500 euros en un solo mes de 2019. Según el documento 5 de la vista en el contrato de alquiler de 10 de julio de 2019 se pacta una renta de 860 euros al mes pero se abona además a la firma del contrato la suma de 14.620,00 euros en concepto de una anualidad de renta, 1 mes de fianza y 4 meses de garantía adicional. Según el documento 7 respecto del cargo de Secretario Administrador de la Junta de Compensación del sector Sup E-3 DIRECCION001 del termino municipal de DIRECCION002 (Málaga) los ingresos que el actor percibía como gestor se ingresaban en la cuenta titularidad de Servicios La Quinta. Consta que se ha constituido la Entidad Urbanística Colaboradora de Conservación del Sector Suro -E3 DIRECCION001 aprobada la Entidad y los Estatutos por la Alcaldía de DIRECCION002 inicialmente el día 21 de agosto de 2019 y se elevan a público el día 16 de julio de 2020; en todo caso su retribución se devenga desde el día 21 de febrero de 2003 tal como se desprende del documento 15 aportado por la demandada en la vista . Respecto de los contratos de telefonía aportados por la demandada como documento 13 ,la entidad DIRECCION003 como arrendador de distintas fincas que le corresponden por cesión, arrienda a cambio de precio a distintos operadores de telecomunicaciones pero no consta acreditada la cesión a tercero que sostiene el actor y nada se explica en el recurso de apelación. También resulta incierta a quien corresponde la titularidad de la Hacienda DIRECCION004 de DIRECCION005 de la que se admite su compra en la vista pero no su titularidad y no constando en la declaración de IRPF del actor debe ser de alguna de sus empresas. Ademas en las conclusiones por escrito admite que abonaba el salario de la empleada del hogar .De todo ello se desprende que la base utiliza el apelante para determinar sus ingresos es errónea ya que utiliza exclusivamente su nomina de la DIRECCION006 por importe de 773,64 euros al mes en 14 pagas pero es evidente que los rendimientos de las dos sociedades han completado los gastos personales y familiares del matrimonio sin que sea necesario aportar a instancia de la demandada los impuestos de las sociedades ni las declaraciones de IVA ni la situación de los contratos de arrendamiento de telefonía ni los movimientos de cuentas corrientes de JBG ,entre otros motivos porque la carga de la prueba que desvirtúe los indicios mas que evidentes y objetivos de la alta capacidad económica del actor le corresponde a él sin que haya desplegado actividad alguna que corrobore que vive de sus ahorros y que está descapitalizando las sociedades tal como afirma que recordemos no consta que estén disueltas ni liquidadas. La suma de 230 euros por hijo al mes por alimentos ordinarios es una suma ponderada a las necesidades y capacidad económica de los progenitores siendo ínfima y no ajustada a su capacidad económica la propuesta de abonar a la progenitora custodia 100 euros por hijo por debajo del mínimo vital.

2. En cuanto a la capacidad de la demandada tiene como empleada de banca unos ingresos anuales que pueden oscilar según la reducción de jornada entre 66.267,04 euros (año 2012) y 39.812,84euros (año 2019), según documento 4 de la vista y según el documento 3 según nomina de octubre de 2020 la suma de 2580 euros mensuales. Posee hasta diez bienes inmuebles de los cuales uno es la vivienda familiar que le pertenece al 100% y de los restantes tiene un porcentaje proindiviso según la declaración de IRPF de 2019 que oscila entre el 16,66 % del local arrendado y de otros cuatro titula un 25 % y otros cuatro un 33% sin que conste ninguno de estos ocho últimos inmuebles arrendados . Es socia de DIRECCION000 al 100% y administradora vendiendo el actor a la apelada sus acciones en fecha 25 de junio de 2014 , meses después de intervenir como administrador solidario en fecha 21 de octubre de 2013 en la venta a un tercero de una parcela rustica por importe de 110.000 euros .

3. En consecuencia dado el nivel de vida que ha desarrollado la familia en la medida que se pueda debe procurarse que no descienda para los hijos de forma notoria tras la ruptura, sin que en la situación de esta crisis matrimonial se aprecie un descenso notable del metálico final para cada miembro de la misma a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica. Por otra parte la madre como progenitora custodia contribuye de manera material, efectiva y directa, con atenciones personales, para con sus hijos, de donde da cumplimiento a la obligación que le viene impuesta en los artículos 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil . Por tanto al no advertirse error de valoración del material probatorio obrante en autos, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor por parte de la Juez de instancia , precisando que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil procede desestimar el recurso en este apartado confirmando la pensión de alimentos mensual a cargo del padre.

QUINTO .- Retroactividad

1.En relación al devengo de la pensión de alimentos esta misma sala según Sentencia AP Sevilla, sec. 2ª, S 02-05-2018, nº 212/2018, rec. 4230/2017 :" lo cierto es, que es criterio reiterado de esta Sala en STS de 24 de febrero y 14 de julio de 2016 entre otras muchas que el art. 148 del C. Civil es perfectamente aplicable a los procesos matrimoniales, por lo que siendo la materia de este precepto de orden público, sus términos imperativos y sus efectos inherentes, procede retrotraer el abono de la pensión alimenticia a la fecha de la formulación de la demanda reconvencional con deducción de las cantidades abonadas y acreditadas por tal concepto".En el mismo sentido la reciente sentencia de AP Sevilla, sec. 2ª, S 08-03-2022, nº 141/2022, rec. 4211/2019.

2. Por tanto procede estimar parcialmente el recurso porque se devengará desde la contestación en diciembre de 2019 , escrito rector de la demandada y donde solicita los alimentos para los hijos pero con deducción de las cantidades efectivamente abonadas por lo que se estima parcialmente el recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales

En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación, en nombre del Rey y en virtud del poder que nos confiere la Constitución: