Sentencia Civil 189/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 225/2022 de 05 de mayo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes

1. El juzgado de primera instancia numero 6 de Sevilla dicta sentencia en la que ademas de la disolución del matrimonio pro divorcio se mantiene la patria potestad compartida y se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo menor de edad Roque nacido el día NUM000 de 2006 con un régimen de comunicación y estancias para el padre de dos tardes entre semana sin pernocta y fines semana alternos desde el viernes hasta el lunes y las vacaciones por mitad entre ambos progenitores y una pensión de alimentos para el hijo menor de edad a cargo del padre de 300 euros mensuales y el 50 % de los gastos extraordinarios .

2.El demandado recurre la sentencia solicitando sean atenidos los pedimentos de la demanda de otorgar a ambos progenitores la custodia compartida por semanas alternas de viernes a viernes sin pensión de alimentos a cargo de ningún progenitor y subsidiariamente de mantenerse la custodia de la madre se fije una pensión de alimentos de 180 euros al mes y el 50 % de los gastos extraordinarios .

3.El Ministerio Fiscal solicita la estimación de la petición principal del recurso y la apelada solicitando la confirmación de la sentencia .

SEGUNDO.- Motivo de la apelación. Error en la valoración de la prueba en relación al régimen de guarda y custodia del hijo menor y en relación a los alimentos .

1.La Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

La STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012 sobre el error en la valoración de la prueba manifiesta que: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo".

2.A lo anterior se suma que, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo. Y como señala la STS 681/2020, 15 de diciembre de 2020, rec. 1589/2019 "no es admisible un motivo que pretenda desarticular la valoración conjunta para que prevalezca un elemento probatorio sobre otros o intente plantear cuestiones que impliquen la total revisión probatoria ( sentencia 635/2018, de 16 de noviembre ), y menos aún mediante la cita de normas de prueba no tasadas [...]".

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba en relación al régimen de guarda y custodia del hijo menor.

1.Respecto del régimen de guarda y custodia y estancias con los progenitores adoptado en sentencia la juzgadora de instancia la fundamenta en que Roque presenta un diagnostico de déficit de atención con hiperactividad, sintomatología de DIRECCION002 y de DIRECCION003 por lo que "g arantizando el contacto del niño con ambos progenitores, al mismo tiempo vele por su estabilidad y mantenimiento de unas rutinas a la que pueda adecuarse el niño con facilidad" sin embargo la sentencia adopta un régimen mas restrictivo incluso de lo solicitado por la madre tanto en la demanda como en el acto de la vista. Así en la demanda la Sra Carina partiendo de un régimen de guarda y custodia compartida en un periodo de 15 días, solicita nueve pernoctas seguidas de la madre frente a cinco del padre, incluso en la vista alega que se podría establecer un régimen de comunicación intersemanal para que no transcurrieran tanto días sin ver al padre y sin embargo la sentencia reduce a tres las pernoctas con el padre durante los fines de semana alternos de viernes a lunes y entre semana los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 /21 horas según horario de invierno o verano porque según la sentencia " Roque presenta inflexibilidad sobre las rutinas,y necesita que las rutinas diarias sean lo más parecidas posibles, de lo que resulta que debe disfrutar de la mayor estabilidad posible y no someterle a cambios que puedan desestructurarle ."

2.En la demanda formulada en enero de 2021 la Sra. Carina para solicitar el reparto no igualitario del 65/35 % de estancias ,refiere que el padre por motivos laborales con jornadas irregulares ,en función de la actualidad periodística así como sus constantes viajes y estancias fuera del domicilio y poca practica familiar no sigue las pautas y sistemas recomendados por los especialistas y sostiene que cuando el hijo esta bajo su cuidado presenta horarios nocturnos hasta bastante tarde , mal descanso, falta de rendimiento escolar, el uso del móvil muy temprano por la mañana y muy tarde por la noche, el uso de los instrumentos tecnológicos sin poner limites, tampoco realiza sus tareas domesticas como hacer la cama o recoger su ropa ni pedagógicas acumulándose a veces las tareas del instituto para la siguiente semana que esta con la madre, la realización deportiva, olvidos en la gestión de la medicina del hijo no disponer de ropa adecuada para el deporte y no tiene activada la plataforma Ipasen con lo que se comunica exclusivamente con la progenitora y que estas situaciones vienen provocando al menor especial desasosiego, malestar y desequilibrio hasta el punto de que el hijo le ha pedido en numerosas ocasiones quedarse un par de días mas con ella y a renglón seguido añade y recalca en la alzada que no obstante lo anterior no se pretende decir que el Sr. Íñigo sea un mal padre que no le preocupe su hijo, que ha sido siempre un padre atento y paciente con su hijo ayudándole cuando se lo permitía su jornada laboral en algunas tareas del colegio, que la relación entre ambos es magnifica y llena de afecto y cariño y que lo único que se quiere poner de manifiesto es que el Sr. Íñigo tiene unos horarios laborales infernales que no son fijos y están sujetos a la actualidad periodística por lo que es habitual que a lo largo de la semana tenga que salir de viaje fuera de Sevilla o que su jornada se alargue demasiado en el día por lo que los requerimientos de exigencia de presencia y vigilancia en el cumplimento de las rutinas que el niño precisa no pueden cumplirse por razones obvias. En la vista concreta la progenitora que las rutinas afectadas son los horarios, dietas sueño y escolares, que no siempre se cumplen con el padre, que es dejado y que es ella siempre la que se adelanta a las necesidades de toda índole del menor del menor, si bien con el móvil ahora es mejor que al principio y que tiene padre e hijo una relación fantástica pero considera insuficiente .

3. El régimen de guarda y custodia semanal que se excluye en la sentencia apelada se lleva a cabo desde junio de 2020 al termino del curso escolar, la propia demandante apelada indica en su demanda que el periodo vacacional de julio y agosto de 2020 fue convenientemente repartido entre progenitores, sin que destacara incidencia alguna sobre las rutinas incluso en su demanda el régimen de vacaciones escolares solicitado siempre es por mitad y no se razona debidamente el nulo perjuicio que para las rutinas del menor supone la estancia con el padre durante el periodo de vacaciones ni siquiera porqué es mas conveniente el régimen formulado en la demanda y ahora el que se establece en la sentencia diferente al solicitado en tanto que restringe tiempo de estancia con el padre y en periodos cortos lo que en principio es contrario al establecimiento de rutinas.

El régimen de guarda y custodia compartida semanal desde junio de 2020 hasta el dictado de la sentencia en septiembre de 2021 se ha llevado a cabo salvo con ocasión de acontecimientos extraordinarios como es el fallecimiento de la madre del Sr. Íñigo o con ocasión de un accidente de trafico sufrido por él mismo en febrero de 2021 es admitido y lógico que el menor pasa mas tiempo con la madre, siendo por causas no imputables a la voluntad del padre. Se imputa el bajo rendimiento escolar del primer trimestre a la forma de actuar del padre y no podemos olvidar que el primer trimestre del curso 2020/2021 es el momento en que por primera vez se enfrenta a la ruptura de sus padres en icho ámbito escolar , que estamos en un periodo de pandemia no concluido, siendo los resultados de Roque buenos al final del curso escolar y si bien se atribuye los meritos exclusivamente la madre con base en el mayor tiempo que ha pasado con ella, lo cierto es que salvo los periodos referidos la custodia ha sido de ambos progenitores y cuentan con una profesora de apoyo, y con distintos especialistas que atienden al hijo regularmente sin que el informe de 15 de junio de 2021 aportado en la vista por la demandante arroje respecto de los anteriores de marzo de 2019 y diciembre de 2020 un resultado mas positivo sobre el desarrollo de Roque por haber convivido estado mas tiempo con ella .

4. En cuanto a la dedicación de los progenitores, la sentencia apelada concluye que Doña Carina quien tiene mayor disponibilidad para atender a su hijo ,dado que tiene un horario de mañana, con la salvedad del lunes con carácter fijo, y el horario de Don Íñigo, si bien es de mañana como norma general, puede verse ampliado y de hecho se amplía con bastante asiduidad, como resulta de la documental aportada y el propio Sr. Íñigo reconoció en el interrogatorio de parte. A estos efectos hay que destacar que no es hasta septiembre de 2019 cuando se solicita la declaración administrativa de discapacidad de Roque, la madre mantiene que se hizo de común acurdo para una mejor atención del hijo común, lo que es negado por el padre pero en todo caso el menor contaba ya con 13 años de edad. El reconocimiento administrativo se obtiene una vez finalizada la convivencia, el 29 de julio de 2020 y es después del verano de 2020 una vez rota la convivencia, cuando se pide y solicita la reducción de jornada laboral por la madre con el nuevo horario de 77,5% de jornada ,esto es 31 horas/semana y consiguiente reducción de salario de donde se desprende que ambos progenitores se han estado ocupando del hijo durante la convivencia matrimonial pues no se solicita la reducicon de jornada cuando el menor es mas pequeño que es cuando quizás sería mas necesario porque sus necesidades son mayores, sino cuando se ha producido la ruptura por lo que apunta mas a una necesidad de la madre que del hijo.

Por otro lado pese a la interpretación de la apelada sobre los horarios del padre aportados a los autos se desprende del periodo acompañado desde enero de 2020 a febrero de 2021 fecha del accidente, que en contadas ocasiones se ha visto ampliado mas allá de las 15 horas, siendo que la madre también tiene que trabajar todas las tardes de los lunes de 16 a 19 horas, pero siendo asignado dicho día al padre como estancia entre semana, se cubre su horario laboral. Por tanto los largos e irregulares horarios y ausencias por el trabajo del padre no han sido acreditados y el horario laboral no es un obstáculo para el desempeño de una custodia compartida .

5. La sentencia apelada valora el interrogatorio de ambas partes y concluye como probado que ha sido Doña Carina la principal cuidadora de Roque, quien ha controlado sus tratamientos psicológicos y psiquiátricos, así como su evolución escolar, informando posteriormente a Don Íñigo, lo que ha resultado probado admitiendo incluso el apelante que la plataforma Ipasen está caducada desde hace mucho tiempo y no la ha activado siendo informado por la madre, teniendo relevancia en un hijo como Roque pues su seguimiento escolar es fundamental o la búsqueda de profesora extraescolar, siendo al madre la que se preocupa en resolver de manera diligente los problemas de médicos o escolares de Roque.

6. Esto nos lleva a considerar si el carácter "dejado " del padre es determinante para excluir una custodia compartida del hijo. Hay que destacar que ambas partes han solicitado al juzgado que acordó la exploración de oficio no escuchar al menor por recomendación de los especialistas, decisión que adoptan ambas partes con el interés de mantener al menor protegido de cualquier elemento estresor que pueda desestructurarle y ello no solo a efectos de su posible exploración sino en el ámbito de su ruptura matrimonial. No obstante estos mismos especialistas psiquiatra y psicólogo que vienen atendiendo al menor desde hace varios años siendo conocedores de la situación de crisis matrimonial no hacen mención en ningún momento de alguna incidencia, en el desarrollo de Roque, ni se les ha efectuado recomendación por este motivo en sus informes de marzo de 2019, diciembre de 2020 y junio de 2021 sobre las pautas a seguir distintas ni que el desarrollo de Roque se haya visto afectado por la ruptura matrimonial, ni por el proceder de uno u otro progenitor .

Por otro lado sobre la aptitud parental del Sr. Íñigo hay que destacar que en el año 2017 se le atribuye la custodia exclusiva de otra hija de una unión anterior, la cual ha convivido con la unidad familiar de autos y con su hermano Roque, sin que se haya puesto de manifiesto por la demandante apelada objeción alguna a esta responsabilidad parental asumida voluntariamente .

En consecuencia no encontramos obstáculo alguno para que hubiera podido desarrollarse una custodia compartida tal como se solicitaba por el progenitor paterno y el Ministerio Fiscal e incluso por la propia demandante pero en forma de custodia compartida semanal de 7 días sin que exista informe medico, psicológico, o de cualquier otra naturaleza que justifique la petición de la madre de un reparto de tiempo no igualitario, siendo una mera opinión de la madre sin justificación alguna pues si de establecer rutinas con el padre y la madre y en ese punto nada se discute, lo adecuado es que el hijo comience y termine las semanas con cada progenitor con unas mismas rutinas durante 7 días porque lo que no es exigible es que ambos progenitores tengan un mismo modo de actuar, siendo lo primordial que actúen en beneficio del hijo y en este apartado no es discutido por ninguno de los litigantes que para ellos lo primordial es el interés del menor y como dice la sentencia apelada ambos progenitores le han protegido de cualquier elemento estresante. No podemos obviar que el hijo tiene 16 años cumplidos y le queda poco para la mayoría de edad, por lo que pese a su trastorno tiene que ir evolucionando y puede mejorar tal como informan los especialistas, considerando que precisamente por ello debe suplirse la situación generada por la ruptura de convivencia común con una presencia de ambos progenitores en la mayor medida posible y ello pasa por un tiempo de estancia igualitario y por tanto por un régimen de guarda y custodia compartida semanal de viernes a viernes, y en caso de no ser lectivo será recogido por el progenitor que comience el periodo de custodia pues reporta mas ventajas para el hijo el cambio al comienzo del fin de semana sin necesidad de comunicación entre semana con los progenitores salvo pacto de las partes y manteniendo el régimen de vacaciones escolares de la sentencia.

CUARTO.- Error en la valoración de la prueba en relación a los alimentos.

1.El Alto Tribunal tiene establecido que según el articulo 142 del CC el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia, sentencias 55/2016, de 11 de febrero, y 564/2017, de 17 de octubre, entre otras, ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil).En sentencia 656/2021, de 4 de octubre, que los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado, en sentencia n.º 866/2022, de 9 de diciembre, reitera la doctrina ya establecida por el mismo, según la cual los alimentos están sujetos al principio de proporcionalidad, en base a la capacidad de ambos progenitores y necesidad del alimentado

2.Consta una desproporción en los ingresos de ambos progenitores a la fecha de la sentencia según las distintas declaraciones de IRPF aportadas puesto que incluso a jornada completa los ingresos de la Sra Carina eran según IRPF de 2020 de 1650,00 euros aproximadamente y del Sr. Íñigo de de 2700,00 euros aproximadamente sin que conste que se hayan visto reducidos por el accidente por lo que se reduce el importe de 300 euros a la suma de 180 euros solicitado con carácter subsidiario por el apelante en el caso de mantener la custodia materna y manteniendo el importe del 50 % de los gastos extraordinarios establecido en sentencia admitido por ambos litigantes y el Ministerio Fiscal. Dicho importe se devenga desde la fecha de la presente sentencia .

Habiéndose solicitado la pensión de alimentos solo en el caso de que se mantuviera la custodia materna procede estimar parcialmente el recuso .

QUINTO.- En atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.