Sentencia Civil 292/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 884/2021 de 06 de julio del 2023

PRIMERO.- La representación procesal de Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 número NUM000, Sevilla, parte demandante en el juicio ordinario 376/2018 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Sevilla, interpone recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria de la demanda presentada contra don Juan María y doña Valle, propietarios de local letra NUM001, de planta baja del edificio. En el escrito de demanda se había solicitado pronunciamiento de condena a prestación de hacer consistente en el desmontaje y completa retirada de instalación consistente en tubo de extracción de humos de gases de su local.

El referido tubo ha sido ejecutado con práctica de una apertura en la fachada posterior del local que da a un patio de unos 27,84 metros cuadrados colindante con CALLE000, que consta en la descripción de la inscripción registral de dominio como superficie descubierta integrante de la superficie total del local de 107,84 metros cuadrados, pero en el que existe construido un centro de transformación eléctrica utilizado por la compañía ENDESA que ocupa unos 19,66 metros cuadrados del patio, construcción adyacente a la fachada lateral del edificio colindante, de la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 número NUM002. El artículo 27 de los estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, contradictoriamente con lo anterior, califica dicha construcción como elemento común, indicándose que la Comunidad cedería su uso a la Compañía Sevillana de Electricidad.

Tras recorrer el tubo de extracción unos metros en horizontal sobre la superficie construida utilizada como centro de transformación por ENDESA, se eleva en vertical, con apoyo en la fachada lateral del edificio colindante, de la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 número NUM002. El conducto de extracción ha sido ejecutado con chapa galvanizada, helicoidal, con juntas estancas machihembradas, estando tales juntas exteriormente selladas con cinta de aluminio autoadhesiva. Se ha dotado al conducto de extracción de tratamiento arquitectónico de recubrimiento en su recorrido horizontal sobre la cubierta del centro de transformación eléctrica utilizado por la compañía ENDESA, y en su recorrido vertical por la fachada lateral del edificio colindante, de la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 número NUM002, hasta alcanzar la cota más alta del muro.

La sentencia dictada en primera instancia considera acreditado que el tubo de extracción ha sido instalado correctamente y ajustándose a la normativa aplicable al caso, sin discurrir por la fachada del edificio de la Comunidad de Propietarios demandante sino por la fachada lateral del edificio de calle DIRECCION000 número NUM002, constando en autos su consentimiento.

Se razona sobre la ausencia de perjuicio a la Comunidad de Propietarios demandante ya que, al margen de la señalada sujeción a la normativa administrativa aplicable, el tubo de extracción, que da servicio al negocio de restauración instalado en el local por la arrendataria Sevilla Padthai S.L., se encuentra perfectamente colocado y protegido en todo su trayecto, no existiendo prueba de que suponga molestia o peligro alguno para los propietarios del edificio de la Comunidad demandante, y sin que, de otra parte, el hecho de que sobrevuele de forma horizontal la construcción existente en el patio en la que se ubica el centro de transformación de ENDESA implique daño alguno para la Comunidad de Propietarios demandante.

A tal respecto se razona que no hay la menor expectativa de que el vuelo sobre el patio de 27,84 metros cuadrados, y consiguientemente sobre los 19,66 metros cuadrados de la construcción en él ubicada y utilizada por ENDESA, pueda llegar a ser utilizado por la Comunidad de Propietarios. Se indica que, en todo caso, quien realmente podría estar interesada en conservar inalterado dicho vuelo sería la compañía ENDESA como cesionaria del uso de dicha construcción, constando en autos que la citada compañía ha dado su consentimiento para que el tubo extractor discurra por donde lo hace.

La Comunidad de Propietarios demandante recurre en apelación la sentencia desestimatoria de su demanda, invocando en primer término error de derecho por infracción de los artículos 396 del Código Civil y 7, 9 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal), y en segundo, error en la valoración de la prueba, en lo relativo a la apreciación de que la instalación del tubo de salida de humos no transcurre por elementos comunes ni afecta a la estructura del edificio, sin que exista tampoco perjuicio relevante.

Los demandados se han opuesto al recurso de apelación, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.

SEGUNDO.- Al razonar sobre la cuestión jurídica que constituye el primer motivo de impugnación de la sentencia, la parte demandante se refiere a la falta de toma en consideración de la consecuencia jurídica que, a su juicio, sería extraíble de la alteración o utilización exclusiva de tres elementos comunes: la fachada posterior del edificio en la que se ha practicado apertura de un hueco por el que sale al exterior el tubo de extracción, la azotea o cubierta no transitable del centro de transformación cedido a ENDESA, y el vuelo sobre la integridad del patio y, consiguientemente, sobre la superficie construida utilizada por ENDESA. Se alega que lo actuado habría necesitado de aprobación de la Junta de Propietarios para la constitución de una servidumbre que, además de modificar la configuración original del edificio, establecería un aprovechamiento exclusivo y excluyente de un comunero sobre el resto de los propietarios sobre un elemento común.

TERCERO.- En relación a la apertura de hueco en fachada, las alegaciones de la parte demandante no se juzgan asumibles. Bastaría reproducir a este respecto lo razonado la sentencia de primera instancia en los párrafos segundo y tercero de su página 8. Puede añadirse que el Tribunal Supremo se ha pronunciado también con posterioridad al dictado de la sentencia recurrida, en sentencia 679/2020, de 15 de diciembre sobre las obras susceptibles de ser llevadas a efecto por los titulares de locales comerciales, indicando que "Esta Sala se ha expresado en diferentes ocasiones sobre la problemática expuesta. Para su resolución se establece un criterio flexible y no exento de la inevitable casuística, a los efectos de determinar la conformidad a derecho de las obras de adecuación de los locales comerciales a los distintos fines de explotación susceptibles de ser destinados, lo que conduce a darles un tratamiento específico diferente del que merecen las obras ejecutadas en los pisos, sitos en las plantas altas de los inmuebles, sometidos al régimen jurídico de la propiedad horizontal, si bien respetando, como no puede ser de otra forma, los límites derivados de la aplicación del art. 7.1 de su ley reguladora, que condiciona la viabilidad de tales modificaciones a no menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, y a no perjudicar los derechos de otro propietario. En definitiva, ponderando tales circunstancias es como procederá la decisión de las controversias relativas a la legalidad de las obras llevadas a efecto en los locales comerciales, como el caso que nos ocupa, lo que encierra una valoración jurídica propia del recurso interpuesto."

A continuación la sentencia 679/2020, de 15 de diciembre, relaciona sentencias anteriores en las que se convalidaron actuaciones llevadas a cabo por propietarios de locales sin el previo acuerdo comunitario habilitante que invoca como necesario la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 número NUM000, de las que merece reseñar las siguientes.

Sentencia 7/2010, de 11 de febrero, que trataba sobre la ejecución de una obra consistente en alargar una ventana de un local hasta el suelo y permitir, de esta forma, el acceso directo desde la calle, en la que se proclamó: "Esta Sala tiene declarado que, en la aplicación del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, no cabe idéntica interpretación entre locales de negocio y pisos, con fundamento en que los primeros se ubican generalmente en las plantas bajas y los segundos en las siguientes, y aunque la fachada es todo lo correspondiente al exterior del inmueble en su completa superficie, la zona relativa a los pisos constituye una situación arquitectónica más rígida, donde cualquier modificación puede romper la armonía del conjunto, mientras que en las plantas bajas existe una mayor flexibilidad, tanto en su inicial construcción y acabado, a veces elemental, rudimentario y sin división alguna, como en cualquier cambio de su configuración o aspecto externo, en atención a la naturaleza de la actividad a desarrollar en los locales, siempre mudable, y susceptible de notables transformaciones de destino surgidas por iniciativa de los iniciales titulares, o de sus sucesores, pues, como ejemplo, es distinta su conformación, entre otras, para una cafetería, un supermercado o una oficina bancaria, de manera que la realidad operativa exige alteraciones esenciales para el fin perseguido, que a veces afectarán a la fachada, siempre que no perjudique a otros copropietarios y que la porción utilizada de la misma no sea susceptible de uso o aprovechamiento por el resto de los comuneros ( SSTS de 15 y 28 de octubre y 11 de noviembre de 2009).

En este caso, la reforma en alargar la ventana hasta el suelo, con la supresión del escalón y la instalación de una puerta, no supone perjuicio alguno para la Comunidad de Propietarios o los comuneros que merezca ser protegido".

Sentencia 728/2010, de 15 de noviembre, referida a la autorización de segregación de un local comercial, y a la consecuente habilitación del propietario para construcción de una salida al exterior: "[...] cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de terceros. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en un ejercicio abusivo del Derecho".

En definitiva, siendo la apertura del hueco en fachada consecuencia ineludible de la necesidad de dar salida a los humos que genera la actividad desarrollada en el local comercial propiedad de los demandados, y no existiendo el mínimo indicio de que tal apertura menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general o perjudique los derechos de otros propietarios, ni siquiera en el plano estético pues está abierto sobre un patio cerrado no visible desde el exterior, procede desestimar las alegaciones de la parte demandante sobre este particular.

CUARTO.- En cuanto a la utilización no exclusiva de un elemento común sin autorización previa de la Comunidad de Propietarios que supondría el recorrido del tubo de extracción de humos sobre el techo del centro de transformación cedido a ENDESA y por el vuelo del patio, tampoco puede admitirse el planteamiento de parte recurrente, según el cual toda ocupación de superficie de carácter común -que no está claro sea el supuesto del techo del centro de transformación por la contradicción entre lo expresado en la inscripción registral de dominio y en los estatutos de la Comunidad ya referida en el párrafo segundo del fundamento jurídico primero- o del vuelo situado sobre el tal superficie, ha de calificarse como ilegítima.

Por el contrario la actuación del comunero deben ser enjuiciadas según las concretas circunstancias del caso, que pueden dar lugar a su calificación como admisible por tratarse de uso inocuo, que beneficia al comunero que lo precise para satisfacción de sus necesidades residenciales o comerciales, caso de ser propietario de local comercial, y no perjudique al resto de comuneros, uso inocuo autorizado por el artículo 394 del Código Civil.

A tal respecto, conocida es la abundante la jurisprudencia enjuiciando instalación de elementos exteriores de sistemas de aire acondicionado por parte de comuneros, en circunstancias análogas al supuesto que aquí nos ocupa, al suponer en muchos casos la ocupación por el comunero de superficies de carácter común o del vuelo que se proyecta sobre tales superficies. A tal respecto, puede hacerse cita de las sentencias del Tribunal Supremo 751/2012, de 5 de diciembre, en 1182/2008, de 15 de diciembre. Señala esta última: "La instalación de aparatos de aire acondicionado en viviendas o locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal, incluso afectando a elementos comunes, ha sido enjuiciada con un cierto margen de flexibilidad para permitir la puesta al día de viviendas que en el momento de su construcción no pudieron adaptarse a las mejoras tecnológicas más beneficiosas para sus ocupantes, y ello ha dado lugar sin duda a una valoración de cada concreto caso y a un indudable casuismo jurisprudencial tratando de armonizar el alcance de la exigencia legal que limita las facultades del propietario para ejecutar obras en elementos privados y comunes del edificio, con la posibilidad de facilitar el acceso de los comuneros a estas innovaciones, de existencia habitual y normal en viviendas y locales de negocio, que se han hecho particularmente significativas en determinadas sentencias de Audiencias Provinciales para dar cobertura a una actuación generalizada de los propietarios a partir de una interpretación amplia de la normativa aplicable, y de la consideración de que su instalación comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de elemento común autorizado por el artículo 394 del CC".

En el presente caso la ocupación del tubo de extracción de humos de parte del vuelo que se proyecta desde el patio posterior de 27,84 metros cuadrados está justificada por la actividad de restauración que se desarrolla en local comercial propiedad de los demandados, y por la consiguiente necesidad de evacuación de humos generados en ese elemento privativo, debiéndose reseñar la ausencia de ninguna solución alternativa con la que se pueda dar satisfacción a dicha necesidad incontrovertible.

De otra parte, dada la forma en que se ha instalado el tubo de extracción, con apoyo en fachada lateral de la zona posterior del edificio colindante, al igual que se indicó al argumentar sobre la apertura del hueco en la fachada posterior del local, no puede hablarse de riesgo para la seguridad del edificio, su estructura general o su estética.

Finalmente, el uso que se deriva de la ejecución de tal instalación no puede considerarse excluyente, ni siquiera condicionante de una posible utilización con igual finalidad por parte de algún otro comunero, dado que el único local colindante con el patio desde el que se eleva en vertical el tubo de extracción de humos es el local letra NUM001 propiedad de los demandados.

Valorando en conjunción todos estos datos, procede desestimar por tanto las alegaciones de la parte demandante sobre la pertinencia del pronunciamiento de condena a la retirada del tubo para extracción de humos al haberse llevado a cabo su instalación sin concurrencia del previo acuerdo habilitante de la Junta de Propietarios.

QUINTO.- Como ya se indicó anteriormente, la Comunidad de Propietarios demandante impugna también el pronunciamiento desestimatorio de su demanda por error en la valoración de la prueba, al apreciar en la sentencia recurrida que la instalación del tubo de salida de humos no transcurre por elementos comunes, no afecta a la estructura del edificio, sin que tampoco concurra perjuicio relevante que justifique el pronunciamiento de condena instado en demanda.

Sobre ello, debe aclararse en primer lugar que la sentencia de primera instancia no se fundamenta en una falta de ocupación por el tubo de extracción de elementos comunes, sino en la consecuencia jurídica que ha de extraerse de tal circunstancia del hecho, sobre lo cual se llega a conclusión distinta que parte demandante, según razonamientos que se han hecho propios por la sala por lo indicado en los dos fundamentos jurídicos precedentes.

De otra parte, en cuanto a la supuesta afectación de la estructura del edificio, poco hay que indicar en justificación del rechazo de lo alegado por parte recurrente sobre este particular, pues no aporta ningún dato técnico en apoyo de tal afirmación. Y en cuanto a los riesgos de seguridad que pudieran derivarse de la instalación del tubo de extracción, por la altura con que en que inicialmente fue instalado en el recorrido veretical tras su perar la cota máxina de la fachada lateral del edificio colindante, de la Comunidad de Propietarios de calle DIRECCION000 número NUM002, ya se efectuaron las oportunas correcciones según lo explicado en la ampliación del dictamen pericial de parte demandada, emitido por el arquitecto técnico don Santos, aportada al procedimiento con escrito presentado el 11 de febrero de 2019.

Finalmente, en relación a la inexistencia de perjuicio derivado de lo actuado al instalar el conducto de extracción, además de reiterar lo indicado en el anterior fundamento jurídico para justificar el carácter de uso inocuo de la utilización del vuelo que se proyecta sobre el patio de 27,84 metros cuadrados, por no ser excluyente y ni siquiera condicionante de una posible utilización con igual finalidad por parte de algún otro comunero, en lo que respecta a un posible perjuicio a la Comunidad de Propietarios tomada en su conjunto, debe indicarse que tal perjuicio no puede ser valorado, como pretende la parte recurrente, en función a posibles futuras actuaciones.

Como ya se ha explicado con anterioridad, las actuaciones en elementos comunes por parte de propietarios de locales deben ser enjuiciadas casuisticamente, valorando en concreto las particulares circunstancias del supuesto enjuiciado. Es decir, el hecho de que lo actuado para dar salida a los humos generados por la actividad desarrollada en el local C propiedad de los demandados no se aprecie como hecho justificador del pronunciamiento de condena emitido en su contra no tiene mayor alcance ni efecto que el propio de la cosa juzgada entre partes ( artículo 222.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En modo alguno puede entenderse que la no alteración de la situación de hecho que ha resultado enjuiciada en este procedimiento por mandato judicial dimanante de sentencia dictada en este procedimiento habilite alguna otra actuación de futuro que, de ejecutarse, habría de ser enjuiciada como legítima o no en función a las particulares circunstancias que acontezcan.

SEXTO.- Las costas causadas por el recurso de apelación deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el artículo 398.1 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.