Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANTONIA RONCERO GARCIA
PRIMERO.- Antecedentes
1.La parte la parte demandada D. Jose María, formula recurso de apelación contra la sentencia de 14 de septiembre de 2021 solicitando se revoque la sentencia recurrida solo en el punto cuarto de su fallo admitiendo las excepciones planteadas en el sentido de declarar que no ha lugar a abonar a la actora cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria debido a los incumplimientos contractuales por parte de la misma antes de su ratificación, vicio del consentimiento del Sr. Jose María a la firma del mismo y cambio de circunstancias desde la firma del convenio hasta el momento de la ratificación .
2. La actora presenta escrito por el que se opone al recurso y solicita la imposición de costas procesales.
3.La sentencia recurrida establece en el apartado impugnado :" CUARTA.- Don Jose María abonará como pensión compensatoria doña Estefanía la suma de CIENTO CINCO MIL EUROS (105.000 €), que abonará en dos plazos, uno de 50.000 € en los seis meses siguientes a la firma del convenio, que ya ha sido abonado y otro de 55.000 € que deberá entregar cuando aquella abandone la vivienda que fue domicilio familiar."
4. La pensión compensatoria fue el único objeto de la controversia en tanto que en los demás apartados relativos a las cuestiones del hijo menor de edad Carlos Jesús nacido el día NUM000 de 2006 fueron objeto de consenso en el acto de la vista y así lo recoge la sentencia en el FJ Segundo.
SEGUNDO.- Motivos de apelación .Error en la valoración de la prueba e incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre los documentos aportados.
1.-Resulta acreditado que las partes suscriben un convenio regulador de divorcio en fecha 27 de febrero de 2020 .
En el convenio regulador de 27 de febrero de 2020 en la estipulación Quinta bajo la rubrica de otros acuerdos se pacta una pensión compensatoria que habrá de abonar D. Jose María a Dª Estefanía por importe de 105.000 euros que habrá de abonarse en dos pagos, uno de 50.00 euros en el plazo de 6 meses desde la fecha del convenio , y otro pago de 55.000 euros en los términos expuestos en la estipulación tercera . El primer pago se realiza el día 18 de marzo de 2020 (folio 59) .
En la estipulación Tercera relativa al uso de la vivienda y ajuar familiar propiedad exclusiva del Sr. Jose María se atribuye al menor y a Dª Estefanía hasta una fecha no determinada sujeta a condiciones pero en cualquier caso Dª Estefanía no estaba obligada a abandonar la vivienda familiar hasta que por el Sr. Jose María se hiciese efectivo el pago de los 55.000 euros pactados . Por tanto las obligaciones asumidas por las partes eran por Dª Estefanía salir del domicilio familiar privativo (en el indicado en el convenio o en cualquier otro ) pero cuando recibiera el segundo pago de 55.000 euros de pensión compensatoria bien se obtengan p or "el fruto de la venta de la citada vivienda " o " se obtengan desde cualquier otro origen" y D. Jose María se obligaba a pagar el 2º plazo de la pensión compensatoria obteniendo la financiación precisa bien vendiendo la casa familiar que era de su propiedad en cuyo caso debía pagar en el plazo máximo de 15 días naturales desde la formalización de la venta para lo que requería de la colaboración de la actora permitiendo visitas de los potenciales compradores o tal como refiere el apartado 4º de dicho pacto "se obtengan desde cualquier otro origen" .
Como se comprueba no se establece un plazo máximo para el plazo de este segundo pago sin embargo si se pactaba cierta premura en tanto que a los 8 meses de la puesta en venta sin ejecutarse Dª Estefanía podía ejercer el derecho a designar un tasador y D. Jose María otro y fijar un previo de mercado con un aumento máximo del 5%
Se presenta demanda de mutuo acuerdo por escrito de fecha 3 de marzo de 2020 dando lugar a los autos de divorcio de mutuo acurdo 425/2020-5 que fue archivado por Decreto de fecha 2 de julio de 2020 al no haber sido ratificado el convenio por el demandado .
En dos días máximo se presenta denuncia ante el juzgado de Violencia sobre la Mujer siguiéndose las Diligencias previas 590/20 y con fecha 14 de octubre de 2020 se presenta la demanda de disolución del matrimonio por divorcio contencioso que dan lugar a los actuales autos 166/2020 y tras los tramites correspondientes se dicta la sentencia recurrida .
2.-Ambas partes conocen la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia de los convenios reguladores suscritos por las partes no homologados judicialmente e invocan la sentencia del TS 615/2018 de 7 de noviembre que reconoce la eficacia de los convenios reguladores recogiendo la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 904/2023, de 06/06/2023 Nº del procedimiento: 6986/2022 en el FJ Tercero. 3.2 La doctrina de la Sala sobre los negocios jurídicos de familia, incluso los no ratificados judicialmente:
"Esta sala ha venido desarrollando una consolidada doctrina sobre el carácter vinculante que para los cónyuges o excónyuges tienen los denominados negocios jurídicos de familia, a través de los cuales pactan, al amparo de la libre autonomía de la voluntad y sometidos al límite del orden público, constituido por el interés superior de los hijos comunes, menores de edad, las reglas por las que se han de regir sus relaciones personales o patrimoniales o extinguen definitivamente las mismas; todo ello, bajo un criterio de progresiva potenciación de sus facultades dispositivas, que hunde sus raíces en el valor constitucional de la libertad reconocido en los arts. 1 y 10 CE , hasta el punto de hablarse del fuerte contractualismo que, hoy en día, impera en la materia.
En efecto, en las relaciones de pareja, formalizadas o no bajo la institución matrimonial, la facultad de configuración de su contenido por las partes es indiscutible, incluso con reconocimiento de los denominados pactos preventivos o de ruptura, concertados ante la eventualidad, futura e incierta, de una ulterior crisis matrimonial o de pareja, fijando anticipadamente las consecuencias que de aquélla derivan.
Los únicos límites son los propios impuestos a todos los contratantes en el art. 1255 del CC , de no atentar a las normas imperativas, a la moral, ni al orden público, y a los propios de la disciplina jurídica de las relaciones contractuales ( art. 1261 CC ), así como las exigencias de forma ad solemnitatem, que impone a determinados negocios jurídicos el ordenamiento legal ( art. 1280 CC ).
En este orden de cosas, ya una antigua sentencia de esta sala 325/1997, de 22 de abril , se refiere a la eficacia de las cláusulas pactadas por las partes en un convenio, que no llega a incorporarse al proceso matrimonial, y señala, al respecto, en una consideración previa general:
"Este acuerdo séptimo es válido y eficaz como tal acuerdo, como negocio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes, abogados en ejercicio. No hay obstáculo a su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico".
La sentencia 1183/1998, de 21 de diciembre , proclama, en el mismo sentido, la validez de los convenios pactados entre las partes para regular sus relaciones personales y patrimoniales, siendo el requisito de la aprobación judicial conditio iurisde su eficacia ejecutiva, al quedar de esta forma incorporado a la sentencia matrimonial; pero no de su validez y eficacia como pacto libremente suscrito entre las partes, y, de esta manera, tras dichas consideraciones, argumenta:
"Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de los límites de lo disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referencia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judicialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes para las partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez, al haber sido adoptados por los cónyuges en el libre ejercicio de su facultad de autorregulación de las relaciones derivadas de su separación matrimonial, y no concurriendo ninguna de las limitaciones que al principio de libertad de contratación establece el artículo 1255 del Código Civil , pues como dice la sentencia de 22 de abril de 1997 "no hay obstáculo para su validez como negocio jurídico, en el que concurrió el consentimiento, el objeto y la causa y no hay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia, pues si carece de aprobación judicial, ello le ha impedido ser incorporado al proceso y producir eficacia procesal, pero no la pierde como negocio jurídico"".
La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , insistiendo en tales ideas, señala que:
"[...] los cónyuges, en contemplación de las situaciones de crisis matrimonial (separación, o divorcio), en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales. Estos acuerdos, auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( sentencia de 22 abril 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general [...] Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGR y N de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998 ), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial".
La sentencia 569/2018, de 15 de octubre , no priva tampoco de eficacia jurídica a los convenios no ratificados, señalando expresamente que "el convenio regulador no puede tacharse de ineficaz por carecer del requisito de ser aprobado judicialmente"; y, por otra parte, refrenda la eficacia jurídica vinculante de los acuerdos sobre medidas relativas a hijos menores de edad, sin que haya recaído aprobación judicial, "siempre que no sean contrarios al interés del menor, y con la limitación impuesta en el art. 1814 CC , esto es no cabe renunciar ni disponer del derecho del menor a la pensión de alimentos, ni puede compensarse con una deuda entre los progenitores, ni someterse condicionalmente en beneficio de los menores".
En la sentencia 615/2018, de 7 de noviembre , de nuevo, se vuelve a insistir en ese mismo orden de ideas, al considerar que un convenio no ratificado judicialmente carece de eficacia procesal, pero no, por ello, la pierde como un vinculante negocio jurídico de familia, sin que quepa atribuirle la condición de simple elemento de negociación, y razona al respecto:
"Se trata en este caso de un acuerdo de naturaleza contractual, con las posibles consecuencias contempladas en el art. 1091 CC .
"Por tanto, una vez aportado con tal naturaleza al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio".
Como expresión de la vigente doctrina de esta Sala 1.ª, relativa a la vigencia del principio de la libre autonomía de la voluntad en el marco del derecho de familia, superando posiciones anteriores que negaban su eficacia, nos expresamos ampliamente en la sentencia 428/2022, de 30 de mayo , en la que precisamos:
"En el ámbito del Derecho privado rige el principio de la libre autonomía voluntad ( art. 1255 del CC ), que tiene sus raíces constitucionales en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 10, en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad del ser humano, así como el art. 38, en el que se declara la libertad de empresa, y, en consecuencia, la facultad que corresponde a las personas de establecer los pactos o convenios que consideren procedentes para configurar sus relaciones, lo que implica la consagración de un ámbito legítimo de autodeterminación en el orden jurídico y social.
"Consiste, en definitiva, en el poder que le corresponde a un sujeto de derecho para dictar reglas y dárselas a sí mismo, fijando el contenido de las relaciones personales y patrimoniales en las que voluntariamente participe. Se integra en ella la facultad para constituir, modificar y extinguir obligaciones contractuales. Comprende la posibilidad legítima de determinar el contenido de un pacto o convención fijando las cláusulas y condiciones que mejor se adaptan a los deseos o necesidades de las partes, así como la posibilidad de concertar contratos atípicos para satisfacer las más diversas necesidades individuales, o adherirse o no a las condiciones generales impuestas por el predisponente en la denominada contratación seriada o en masa.
"Desde la perspectiva expuesta, la autonomía de la voluntad es la médula del negocio jurídico en afortunada expresión utilizada en la materia. Abarca, igualmente, como es natural, la libertad de no comprometerse contractualmente. Nace de su vigencia el principio pacta sunt servanda, que obliga a respetar los pactos o compromisos válidamente asumidos. En la esfera del Derecho Sucesorio, se manifiesta en el poder de ordenar la propia sucesión, bajo la regla imperante de que la voluntad del testador es la ley suprema de la sucesión.
"Pues bien, frente a reticencias iniciales no ofrece duda que, hoy en día, se encuentra perfectamente consagrado el principio de la libre autonomía de la voluntad en el ámbito propio del derecho de familia, con plena vigencia en las relaciones horizontales entre los cónyuges, y bajo la limitación del principio de orden público del interés y beneficio de los menores en las relaciones verticales con los hijos ( sentencias de esta Sala 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre , 251/2018, de 25 de abril y del Tribunal Constitucional 614/2009, de 28 de septiembre ; 178/2020, de 14 de diciembre y 81/2021, de 19 de abril , entre otras, que califican de tal forma el interés superior del menor).
"No obstante, la instauración de tal principio no fue labor sencilla, en tanto en cuanto exigió la superación de los obstáculos legales que suponían la prohibición de las capitulaciones matrimoniales postnupciales o la contratación entre los cónyuges bajo sanción de nulidad, hasta la correspondiente reforma legislativa llevada a efecto en los actualmente vigentes arts. 1323 y 1326 del CC , por ley 11/1981, de 13 de mayo, conforme a los cuales "los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos", así como "las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio", como norman respectivamente.
"Por otra parte, los pactos amistosos o contratos de separación conyugal, inicialmente considerados inválidos por recaer sobre materias que se reputaban fuera del comercio de los hombres ( art. 1275 CC ), por entenderlos contrarios a los límites de la autonomía de la voluntad contemplados en el art. 1255 CC , por estimar ilícita su causa ( art. 1275 CC ), o por la imposibilidad normativa de transigir sobre causas matrimoniales ( art. 1814 CC ), fueron ulteriormente reputados como legítimos y eficaces por una progresiva jurisprudencia, adaptada a las exigencias de una nueva realidad social en continua evolución, cuyas primeras manifestaciones podemos encontrar en las sentencias de 31 de enero de 1985 , 22 de abril de 1997 o 7 de enero de 1998 , entre otras, que otorgaron eficacia a los pactos reguladores de la separación de hecho entre los cónyuges.
"En este panorama, de potenciación de la libertad y autonomía de los cónyuges, se consagra el término negocio jurídico de familia, para destacar que dicha categoría incluye también los pactos derivados de las relaciones familiares en la medida en que se admite la autonomía del individuo. Hasta el punto, ello es así, que ya la sentencia de esta Sala 414/1987, de 25 de junio , destacaba que "actualmente se reconoce un auténtico contractualismo en el ámbito del derecho de familia".
"En el preámbulo de la Ley 25/2010, de 29 de julio, de Cataluña, que aprueba el Libro II de su Código Civil, se puede leer que:
""[...] las transformaciones sociales han hecho que hoy la familia se entienda más bien como un ámbito en que la comunicación y el respeto a los deseos y aspiraciones individuales de los miembros que la componen ocupan un lugar importante en la definición del proyecto de vida en común. Es por ello que se pone énfasis en el desarrollo individual, en la libertad y autonomía del individuo, pero también en su responsabilidad".
"En el sentido expuesto, en la reciente sentencia 130/2022, de 21 de febrero , señalamos:
""Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que:
""[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]".
"Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público".
En el mismo sentido, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero .
Este principio de autonomía de la voluntad comprende, como es indiscutible, la pensión compensatoria del art. 97 del CC , que se ubica en el marco de las omnímodas facultades dispositivas de las partes. En este sentido, la sentencia 233/2012, de 20 de abril , señala que:
"La pensión compensatoria es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración".
Este carácter vinculante de lo pactado con respecto a la pensión compensatoria fue reconocido, además de la precitada sentencia 233/2012, de 20 de abril , en la sentencia ulterior 134/2014, de 25 de marzo ; así como en la sentencia 678/2015, de 11 de diciembre , en la que se estableció, como doctrina jurisprudencial, que "a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público". O más recientemente en las sentencias 142/2018, de 14 de marzo 130/2022, de 21 de febrero o 428/2022, de 30 de mayo .
No ha de ofrecer duda, por lo tanto, concluye la sentencia 130/2022, de 21 de febrero , que:
"[...] dentro del marco legítimo del principio de la libre autonomía de la voluntad de los cónyuges se encuentran los pactos relativos a la pensión compensatoria, valga como simple botón de muestra al respecto las sentencias 100/2020, de 20 de febrero ; 418/2020, de 13 de julio ; 807/2021, de 23 de noviembre o 130/2022, de 21 de febrero , todas ellas expresivas de que ese derecho personalísimo de crédito, que constituye la esencia de dicha pensión, entra en la esfera dispositiva de los cónyuges; y, por lo tanto, es campo abonado para celebrar los acuerdos que consideren oportunos cara a determinar el derecho a percibirla o no; fijar, en caso afirmativo, su duración, o establecerla sin límite temporal preestablecido; capitalizarla mediante una prestación única o periódica; constituirla bajo fórmulas de usufructo o renta vitalicia; delimitar, en fin, su contorno, así como las causas por las que dejaría de devengarse o extinguirse".
3. En consideración a la doctrina expuesta aportado el convenio regulador suscrito por ambas partes al proceso contencioso, la parte que lo suscribió, pero no lo ratificó en presencia judicial, tendrá que alegar y justificar, en este proceso, las causas de su proceder, bien por el incumplimiento de las exigencias del art. 1255 CC , bien por concurrir algún vicio en el consentimiento entonces prestado, en los términos del art. 1265 CC, o por haberse modificado sustancialmente las circunstancias que determinaron el inicial consenso, que nada tiene que ver con cambio de opinión injustificada, sobre todo en supuestos como el presente en los que cada cónyuge intervino asesorado de letrado en la redacción y suscripción del convenio como es el caso de autos .
4.En este contexto el apelante invoca como motivos de recurso el error del juzgador de instancia al no resolver los motivos de su oposición al cumplimiento del convenio no ratificado judicialmente en cuanto a la pensión compensatoria se refiere , al no admitir las excepciones del incumplimiento de contrato relativos a la validez del convenio (exceptio non adimpleti contractus) y de incumplimiento de contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) y con base resumidamente que los acuerdos establecido en el convenio no constituyen obligaciones sinalagmáticas por lo que el reconocimiento del derecho a percibir la pensión compensatoria no está sujeta al cumplimiento por la parte que ha de recibirla de otra obligación recíproca,puesto que el presupuesto de dicha prestación no es otro que la existencia de un desequilibrio patrimonial al producirse la ruptura del vínculo matrimonial en uno de los cónyuges y por otra parte la nulidad por engaño de la Sra. Estefanía no se hace valer a través de la correspondiente reconvención .
5. Respecto la apreciación del incumplimiento de contrato (exceptio non rite adimpleti contractus) y de ineficacia por error (exceptio non adimpleti contractus) compartimos el criterio del juzgador de instancia de que los acuerdos del convenio no son obligaciones sinalagmáticas sin perjuicio de que pueda invocarse el incumplimiento de lo acordado o el error como vicio del consentimiento como justificación de la falta de ratificación .
En relación a las obligaciones del régimen de visitas de padre e hijo en el convenio, negarse a poner a la venta la casa familiar y a que algunos compradores puedan visitarla,negarse a marchar de la vivienda cuando decidió convivir en ella con su actual pareja, que la pareja use la plaza de aparcamiento cuyo uso exclusivo se cedió a la Sra. Estefanía y la resolución del contrato de compra de su vivienda , en ningún caso el régimen de visitas y estancias de los padres e hijos como materia de orden publico puede ser sometida al cumplimiento previo de otra obligación contractual del convenio de cualquier naturaleza sea disponible o no . En todo caso el menor de edad en su exploración sostiene que no veía a su padre primero por el confinamiento tras la declaración del estado de alarma que recordemos se declara el día 16 de marzo de 2020 y después porque se enfadó con su padre tras enterarse que no había ratificado el convenio.
Respecto de los demás incumplimientos alegados resulta del convenio que la Sra. Estefanía para percibir el segundo pago de la pensión compensatoria no venia obligada (mas allá de colaborar en las visitas de la casa ) a facilitar la obtención de su financiación mediante la venta de vivienda familiar y así lo recoge el convenio cuando en el apartado 4º ..." bien se obtenga por el fruto de la venta de la vivienda o bien se obtengan desde cualquier otro origen",entre otras razones porque en otro caso nos encontraríamos ante una condición nula por virtud del articulo 1115 del CC por depender la venta y por tanto el pago de la sola voluntad del propietario y demandado . Tampoco se le puso plazo mas plazo para desalojar la vivienda que el momento de percibir los 55.000 euros que es una obligación que ha incumplido precisamente el demandado . Y en todo caso no quedan acreditadas las alegaciones sobre los incumplimientos invocados y sí solo la resolución del contrato de compraventa de la vivienda sita en URBANIZACION001 de DIRECCION002 bloque NUM002 de DIRECCION002 (Sevilla ) pero tras abonar 23.344 ,44 euros y descontar la penalización ( 8.701,11 euros) se le devuelve la suma de 14.643,33 euros (folio 247) que achaca precisamente a la falta del segundo pago de la pensión compensatoria . Tampoco se acredita que el demandado pusiera en venta la vivienda ni que fuera requerida la actora de desalojo por ocupar la vivienda junto con su pareja . El intervalo de tiempo entre el convenio (27 de febrero de 2020 ) y el archivo por incomparecencia ( 2 de julio de 2020) en plena confinamiento pone de manifiesto que los razonable es entender el imposible cumplimento de lo que se obligaron los cónyuges pero es contrario a la buena fe imputar a la demandante tales incumplimientos y no se justifica por estos motivos la falta de ratificación del convenio .
6.-Respecto del error en la suscripción del convenio regulador al ocultar la Sra Estefanía que tenia pareja no consideramos necesario formularlo a través de la reconvención a tenor de la naturaleza que otorga la doctrina del Tribunal Supremo a estos pactos tal como consta ut supra . Frente a las reglas generales del artículo 406 de la la LEC las especialidades del artículo 770, 2ª LEC, que en su apartado d) establece, que sólo se admitirá la reconvención, en cuanto a los efectos, " cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio." .La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2013 ( ROJ: STS 5579/2013), señala que no hay reconvención implícita cuando en la contestación se pide prestación compensatoria y el actor se ha avanzado en la demanda para negar su procedencia por lo que posicionamientos diversos respecto a un mismo efecto o medida no constituyen reconvención.
En el caso de autos se trata de ponderar la eficacia del acuerdo privado sobre la pensión compensatoria contenido en el convenio regulador no ratificado por lo que manteniendo ambas partes posiciones distintas no se precisa reconvención .
El convenio regulador es un negocio jurídico de Derecho de Familia y, como tal, está sujeto a una serie de condiciones y requisitos, de forma que, cuando se produce, al firmar el mismo, u n vicio en el consentimiento, dicho convenio regulador devendrá anulable. Los vicios del consentimiento se centran en el error, el dolo, la violencia y la intimidación, que, obviamente, han de ser probados fehacientemente.
En cuanto al consentimiento prestado por error, el mismo ha de recaer, además de sobre la persona, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Además, el error ha de ser esencial o relevante , en el sentido de proyectarse sobre aquellas circunstancias que hubieran sido la causa principal de su celebración. Asimismo, el error ha de ser excusable, en este sentido la jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega la protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba (sentencia del Tribunal Supremo n.º 66/2016, de 16 de febrero, ECLI:ES:TS:2016:512
En ningún caso ha quedado acreditada la convivencia marital de la Sra . Estefanía con otra persona ni en la casa familiar ni en otra distinta no solo al momento de la suscripción del convenio sino al momento de no ratificación del convenio ,por lo que pese a su inadmisión como medio de prueba de nada servia el informe de detectives que se refería a fechas posteriores , como tampoco tiene efectos probatorios la exploración de menor practicada a efectos de su único interés pero en todo caso destacar que si bien refiere que la pareja de su madre ha convivido con ellos, pero sin mas explicación sobre el inicio y duración en el tiempo de esa convivencia ;tampoco se solicita el interrogatorio de la demandante . En consecuencia el error no ha sido acreditado por lo que es desestimada esta excepción .
7.Respecto de la falta de asesoramiento jurídico en tanto que en otro caso cualquier abogado conocía que no se daban las condiciones para aplicar el articulo 97 del CC .
Consta que intervinieron los letrados D. Francisco Santos Martín y D. Alberto Martínez Alfaro .
En cuanto a las condiciones que excluyen la aplicación del articulo 97 el CC al margen del error ya resuelto sostiene el apelante que 1º, la Sra. Estefanía era la administradora única de la empresa FUSION SUR SL en la que tenia ella mayoría de las participaciones sociales ,2º era la única que percibía un sueldo de dicha empresa ya que ella firmó una sola nómina en marzo de 2020 para la firma del convenio ,la dedicación de la actora al negocio familiar era total ya que era la única que cobrara un sueldo de ella, 3º el Sr. Jose María solo obtenía ingresos como pensionista al igual que cuando se casó, 4º el Sr. Jose María era solo un socio capitalista de la entidad, 5º la actora desde septiembre de 2019 tenia una relación con su actual pareja y cuando se firmó el convenio ya convivían juntos en la casa familiar ( es reiteración de lo anteriormente expuesto ) .
De la prueba practicada y unida en autos se desprende que la situación económica de ambos cónyuges a la firma del convenio era conocida del demandado apelante y fueron debidamente asesorados , y pese a ser conocedor de esas circunstancias suscribió el pacto controvertido y ello por cuanto que como se ha acreditado a la firma del convenio la Sra. Estefanía pierde la condición de administradora única lo que se materializa el día 13 de marzo de 2020 , no es cierta la mera condición de pensionista y socio capitalista del demandado ni es cierto que ella era la única que percibía los ingresos de la empresa .Según el convenio regulador la esposa era administradora única y ambos eran socios capitalistas al 50 % por lo que ambos tenían pleno conocimiento de la situación de la sociedad al firmar el convenio así como los " ingresos" que percibía la esposa . Ademas en el convenio regulador convinieron modificar el órgano de administración de la sociedad pasando de administrador único a administradores mancomunados cargos que ocuparían ambos siendo cargos retribuidos en la misma medida y también cambiarían el domicilio físico y social a la CALLE000 NUM003 de Sevilla donde se trasladarían los elementos materiales de la empresa siendo precisamente el domicilio del demandado . Que en ejecución de este acuerdo se eleva a público el acta de la Sociedad en fecha 13 de marzo de 2020 . Que no se ratifica el convenio el 2 de julio de 2020 (según su dirección jurídica en conclusiones por un consejo de su hijo mayor ) y dos días después la demandante estaba declarando ante el juzgado de violencia sobre la mujer numero 3 de Sevilla por hechos acaecidos durante el matrimonio y competencia de dicho juzgado , y cinco días después el día 9 de julio de 2020 cesa en la actividad la empresa . Que pese a ser la esposa la única que constaba como perceptora de ingresos de la sociedad, ya en el plan de parentalidad de fecha 30 de agosto de 2020 el Sr. Jose María reconoce que es agente comercial, profesional independiente que desarrollaba su actividad a través de la sociedad FUSION SUR SL participada al 50 % entre él y su esposa, que se ha aprobado el acuerdo de liquidación de la sociedad que tenían en común y se ha hecho un reparto de clientela lo mas equitativo posible , y al folio 117 en el referido plan de parentalidad indica " Actualmente mi capacidad económica ha mermado mucho en comparación con etapas anteriores al tener que repartir en dos todo el fondo de comercio y realizar una escisión en nuestra empresa familiar. Ademas de la grave crisis sanitaria que nos encontramos ocasionada por el virus COVID-19 que ha tenido un efecto demoledor en nuestro resultado de ventas. A mayor abundamiento hemos tenido que cesar durante un mes nuestra actividad profesional debido al cierre de las empresas que representamos y actualmente nos estamos recuperando del gran mazazo que ha ocasionado en nuestra economía la crisis global que padece nuestro país" y sigue comentando sobre el agravamiento de su situación económica.
Siendo el cargo de administrador retribuido lo lógico fue que el demandado percibiera solo la nomina de marzo de 2020 , luego nos vemos inmersos en el estado de alarma por el Covid-19 con las siguientes consecuencias para las empresas y cesa la actividad poco después el 9 de julio de 2020 .
No consta que la pensión que percibe el apelante ,de la cual no consta ademas su causa ni su compatibilidad con la actividad empresarial , haya dejado de percibirla y no solo eso sino que se reconoce expresamente agente comercial en activo . De la averiguación patrimonial efectuada consta que percibe 37.267,72 euros brutos como pensionista con una retención de 6,227,47 euros , que en la cuenta privativa al 100% Caixabank NUM004 presenta un saldo a 31 de diciembre en el año fiscal 2019 de 45.814,55 euros, cuenta en la que ademas el día 20 de marzo de 2020 ,esto es 7 días después de ser nombrado administrador mancomunado recibe de la demandante como préstamo particular 40.000 euros y ésta recibe del demandado 2 días antes 50.000 euros como primer pago de la pensión compensatoria . Que el apelante demandado posee 7 inmuebles (folios 190 a 194) . La demandante según las declaraciones de IRPF del año 2018 y 2019 (folio 210 a 216) percibe 54.081,07 y 57.952 euros respectivamente de rendimiento neto y solo tiene un inmueble .
8.De todo lo expuesto parece mas que discutible la naturaleza de pensión compensatoria del pacto litigioso ,parece mas un acuerdo de indemnización de la esposa por la ruptura matrimonial y empresarial pero como ambas partes le reconocen aquella naturaleza y en todo caso es un negocio jurídico valido y eficaz adoptado en un negocio jurídico de familia siendo inadmitidos todos los argumentos esgrimidos por el apelante no cabe sino confirmar la resolución apelada pues a mayor abundamiento el apelante pese a impugnar la sentencia en fecha 17 de octubre de 2021 , el día 4 de octubre de 2021 remite un correo electrónico a la apelada donde reconoce su obligación , y abona otros 30.000 euros y los otros 25.000 euros cuando venda el piso o dentro de un año máximo en el caso de que no lo vendiera alegando problemas de liquidez .
QUINTO.- Por otro lado, en lo que respecta al pronunciamiento por el que se imponen al actor las costas procesales generadas en primer grado; si bien es cierto, que los arts. 394.1 y 398.1 ambos de nuestra LEC consagran el principio del vencimiento objetivo en materia de costas; también lo es, que el mismo queda matizado en aquellos supuestos en que el Tribunal aprecie que el asunto presentase serias dudas de hecho o de derecho; por lo que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en este tipo de proceso, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas .
Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
