Sentencia Civil 276/2024 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 5, Rec. 8935/2021 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.- Se alza la entidad demandada Banco de Santander S.A. contra la sentencia dictada en la instancia que estima sustancialmente la demanda formulada contra dicha entidad y contra Cajamar Caja Rural SCC, en reclamación, al amparo de lo previsto en el artículo 1 segundo de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, de las cantidades que los demandantes habían abonado anticipadamente a cuenta del pago del precio de la compraventa de una vivienda en la DIRECCION000, en Almonte (Huelva), a la promotora "Amorena Montaño S.L.", contrato suscrito el 12 de abril de 2007. Los compradores hicieron pagos a la promotora en efectivo y otros mediante letras de cambio, dos de las cuales de vencimiento 30 de abril de 2008 y 30 de julio de 2008 fueron descontadas por la promotora en una cuenta especial de la que era titular y que la entidad Banco Español de Crédito (actualmente Banco Santander) tenía abierta porque había concedido un préstamo hipotecario a la promotora mediante escritura pública de 13 de junio de 2005 para financiar otra promoción de la misma en Mairena del Aljarafe. La vendedora "Amorena Montaño S.L." incumplió la obligación de entrega de la vivienda en el plazo convenido que era de veintidós meses desde el inicio de las obras, disponiendo la promotora de licencia de obras concedida el 24 de mayo de 2006. A finales de el año 2008 la vivienda no estaba todavía terminada, siendo el certificado final de obra de 2 de abril de 2009, y obteniendo licencia de primera ocupación el 3 de julio de 2009. Por ello los compradores resolvieron el contrato, siendo vendida la vivienda a otro comprador el 20 de enero de 2009.

Funda la apelante su recurso en tres motivos. El primero alega la caducidad de la acción ejercitada por el transcurso del plazo de dos años desde la fecha en que se produjo el incumplimiento del promotor, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2.c de la Disposición Adicional Primera de la Ley 20/2015 de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que derogó la Ley 57/1968 de 27 de julio, habiéndose interpuesto la demanda el 30 de mayo de 2018. En segundo lugar opone la apelante que el acuerdo resolutorio de la compraventa fue anterior al incumplimiento del plazo de entrega, no habiendo acreditado la parte actora cual fue la fecha concreta del acuerdo. En tercer lugar, la apelante considera inaplicable la Ley 57/68 porque la cuenta que la promotora abrió en Banesto era una cuenta especial pero para el ingreso de cantidades procedentes de la promoción que financió a "Amorena Montaño S.L." en Mairena del Aljarafe, y terminada esta promoción dicha cuenta funcionó como cualquier otra cuenta corriente ordinaria, que continuó usando la promotora, lo que no supone una actuación negligente de Banesto porque no tenía ningún deber de vigilancia en cuanto a las ventas de la promoción de Almonte.

SEGUNDO.- Dispone el art. 1 de la Ley de 27 de julio de 1968 que " las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

El artículo 3 de la Ley 57/1968 dice: Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Por su parte, la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre modifica la Ley 57/68, estableciendo que "la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución."

Y el artículo 4 de la Ley 57/1968 dispone: "Expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador, se cancelerán las garantías otorgadas por la Entidad aseguradora o avalista."

La finalidad del aval es garantizar al comprador la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio para los supuestos de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido. En definitiva es una garantía de devolución de lo pagado anticipadamente en caso de incumplimiento por el vendedor de su esencial obligación de entregar la cosa objeto de la compraventa, bien por no iniciar la construcción, bien porque aun iniciada no se entregue en el plazo pactado. Así pues, la situación es la de un comprador que cumple puntualmente su obligación de pago del precio, pagando anticipadamente a la entrega de la cosa una parte del mismo, y un vendedor que no cumple en absoluto su principal obligación de entregar el bien objeto de la compraventa en el tiempo convenido. Ese incumplimiento de un contrato bilateral y sinalagmático, creador de obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes, es causa de resolución contractual con devolución de lo que las partes se hayan entregado hasta el momento de la resolución. Así como de la indemnización de los daños y perjuicios que se hayan podido causar al contratante cumplidor.

Además, en garantía de los derechos del comprador, el promotor tiene la obligación de ingresar las cantidades anticipadas por los adquirentes en una cuenta especial de una entidad Bancaria, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, destinada a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas Y la Ley impone a las entidades de crédito que exijan la garantía a la que se refiere el articulo 1 de la Ley 57/68, bajo su responsabilidad.

En el presente caso la acción se dirige contra las entidades de crédito que abrieron cuenta especial para el ingreso de las cantidades anticipadas por los compradores, por no cumplir estos deberes de vigilancia

TERCERO.- El primer motivo del recurso de apelación sostiene que en caso de admitirse la existencia de un aval colectivo, éste estaría caducado por el transcurso de dos años desde la fecha en que se produjo el incumplimiento del promotor, alegando lo dispuesto en el artículo 2.c de la Disposición Adicional Primera de la Ley 20/2015 de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, que derogó la Ley 57/1968 de 27 de julio.

Hemos de decir, ante todo, que la Ley 20/2015 entró en vigor el 1 de enero de 2016. Que su disposición final tercera, punto dos, modifica la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la edificación, y en su punto dos modifica la disposición adicional primera de dicha ley sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción. Asimismo deroga la Ley 57/1968 de 27 de julio.

El art. 2.3 del Código Civil dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contario. Pues bien, la Ley 20/2015 no contiene ninguna disposición sobre su aplicación con efectos retroactivos.

El Tribunal Supremo en un Auto de 10 de octubre de 2018, en el que resolvió no admitir un recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal, ha dicho que de acuerdo con el principio de seguridad jurídica, el recurso debe resolverse conforme a la doctrina de sala que interpreta la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe, como pretende el recurrente, interpretar las cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio. Una cuestión es la modificación de la realidad social y otra distinta es que se pretende la aplicación retroactiva de una norma. Además, dicha norma, que ya había sido publicada cuando se dictó la sentencia de Pleno 322/2015 de 23 de septiembre, estaba en vigor cuando la Sala ha reiterado esa doctrina, entre otras, en sentencias de 22 de abril de 2016, 24 de octubre de 2016, 21 de diciembre de 2016 y 4 de julio de 2017.

Por consiguiente no es aplicable en este caso la Ley 20/2015, de 14 de julio, sino la Ley 57/1968 vigente cuando se pagaron por los compradores las cantidades anticipadas. Debiendo aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo sobre la caducidad.

Según esta jurisprudencia desde el momento en que se concertó el aval por la promotora en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de inmuebles, se sometió al régimen jurídico que rigen estas garantías, y en concreto a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 57/68 que establece el límite temporal de vigencia del seguro o del aval. Por ello, teniendo en cuenta además que el art. 7 de la Ley 57/1968 establece la irrenunciabilidad de los derechos que dicha ley otorga, hemos de concluir que no corresponde al promotor ni a la aseguradora fijar el plazo de duración de la garantía, pues dicho plazo viene determinado por el legislador, ya que la garantía estará vigente hasta tanto no se haya concedido la cédula de habitabilidad y se haya entregado la vivienda. Por tanto, mientras el comprador tenga la posibilidad de ejercitar la acción contra el vendedor para reclamarle la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente, también puede dirigirse contra la entidad aseguradora o avalista, ya que la cobertura de la Póliza continúa vigente aunque se hubiera fijado un plazo por promotor y entidad avalista, pues resulta de aplicación el artículo 4 de la Ley 57/1968 para la protección del adquirente, el cual no es parte en el contrato de seguro de afianzamiento concertado por el promotor.

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2015 que, interpretando el art. 3 de la Ley 57/1968, declaró que el retraso en la entrega de la vivienda constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador, aunque no sea especialmente intenso o relevante, dice igualmente: "....los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador, como sucedió en el presente caso cuando La Caixa opuso a los compradores que el aval había expirado el 30 de septiembre de 2009, por más que tal oposición careciera de fundamento alguno frente a lo que dispone el art. 4 de la Ley 57/68, prolongando imperativamente las garantías a favor del comprador hasta la expedición de la cédula de habitabilidad y la efectiva entrega de la vivienda".

Por su parte la Sentencia del pleno de la Sala Primera del TS de 5 de junio de 2019 ha declarado que bajo el régimen de la Ley 57/68 el plazo de prescripción es el general del artículo 1964 del Código Civil (para el presente caso quince años). Recuerda esta Sentencia que la de 17 de enero de 2003 consideró aplicable el plazo general del art. 1964 del Código civil, y no el art. 23 de la Ley de Contrato de Seguro, por ser el asegurado un simple beneficiario del seguro concertado entre el vendedor y el asegurador y, por tanto, exento de obligaciones.

A su vez la sentencia 781/2014 de 16 de enero de 2015, de Pleno, consideró que el plazo de prescripción de la acción contra el Banco depositario de los anticipos que no hubiera exigido la apertura de cuenta especial ni la garantía en forma de aval o seguro era el general del art. 1964 CC, y no el de un año del art. 1968.2º del mismo Código, criterio que se reiteró en la sentencia 636/2017 de 23 de noviembre.

Así pues, este motivo de la apelación ha de ser rechazado.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso la apelante afirma que el acuerdo resolutorio de la compraventa fue anterior al incumplimiento del plazo de entrega, y que no cabe exigir responsabilidad cuando es el comprador quien voluntariamente decide resolver el contrato.

A la vista de lo actuado y de las pruebas obrantes en autos, llegamos a la conclusión de que el acuerdo resolutorio del contrato fue debido al incumplimiento de la entrega de la vivienda en el plazo convenido en el contrato. La promotora obtuvo licencia de obras el 24 de mayo de 2006 para la demolición. La licencia para la edificación se obtuvo en 3 de noviembre de 2006. El plazo de veintidós meses desde el inicio de las obras pactado en el contrato finalizaba, si contamos desde la fecha de concesión de licencia de edificación, a primeros de septiembre de 2008. No consta la fecha exacta del acuerdo resolutorio de contrato pero hubo de ser a finales de 2008 o durante primera quincena de enero de 2009, pues la promotora vendió la vivienda nº DIRECCION000 a otro comprador el 20 de enero de 2009 (documento nº 17 de la demanda). Por tanto, no cabe duda de que la resolución del contrato se produjo cuando la promotora había incurrido en incumplimiento del plazo de entrega contractualmente pactado.

El motivo de la apelación ha de ser rechazado.

QUINTO.- El último fundamento del recurso es la inaplicación al caso de la Ley 57/68 porque la cuenta que la promotora abrió en Banesto era una cuenta especial pero para el ingreso de cantidades procedentes de la promoción que financió a "Amorena Montaño S.L." en Mairena del Aljarafe, y terminada esta promoción dicha cuenta funcionó como cualquier otra cuenta corriente ordinaria, que continuó usando la promotora, lo que no supone una actuación negligente del Banco.

La entidad BANESTO tenía abierta una cuenta especial, perfectamente identificada con las sigla "C.C.V ESPEC" de la que era titular "Amorena Montaño S.L." En esa cuenta fueron descontados por la promotora los dos letras de cambio de vencimiento 30 de abril de 2008 y 30 de julio de 2008, libradas para el pago del precio de la compraventa.

La entidad de crédito tiene un especial deber de vigilancia de que los fondos que se ingresen por la promotora en la cuenta especial correspondan a cantidades anticipadas por los compradores, y que no se ingresen en dicha cuenta especial cualesquiera otra clase de fondos pertenecientes al promotor. No es excusa respecto del cumplimiento de tal deber que el Banco no hubiese financiado la construcción de Almonte y que esa cuenta especial se abriese como consecuencia de la financiación que sí hizo para la construcción en Mairena del Aljarafe. Si la promotora descontó las dos letras de cambio libradas para el pago de la vivienda de la promoción de Almonte y las ingresó en esta cuenta especial, el Banco debe conocer que son cantidades anticipadas y verificar a qué promoción corresponden, pues en el supuesto de que esa cuenta especial sólo estuviese destinada a las adquisiciones de las viviendas de la promoción de Mairena del Aljarafe, lo que no consta, el Banco es responsable de verificar, controlar y vigilar que el dinero ingresado en la cuenta especial es de aquella promoción, debiendo rechazar que se ingresen en la misma cualesquiera cantidades que no correspondiesen a las anticipadas por los compradores de la promoción de Mairena. Al no hacerlo así, tratándose de una cuenta especial para el ingreso de cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas, habiendo hecho uso la promotora de esa cuenta para descontar las dos letras libradas en pago de una vivienda de la promoción de Almonte, y aceptando el Banco dicho ingreso sin objeción alguna, ha de responder frente a los compradores, de conformidad con lo que establece el artículo 1 segunda de la Ley 57/68.

Cuando no se constituye garantía de devolución de las cantidades entregadas, la doctrina jurisprudencial, al amparo del art. 1 segunda de la Ley 57/68 hace responsables a las entidades en las que quedaron depositadas las cantidades. En este sentido podemos citar las STS de 16 enero 2015, 30 abril 2015, 21 de diciembre de 2015, 9 marzo 2016, 17 marzo 2016, 8 abril 2016, 1 de junio de 2016, 24 de junio de 2016, 7 julio 2016, 18 julio 2017, 14 septiembre 2017, 23 de noviembre de 2017.

La jurisprudencia basa esa responsabilidad en la existencia de un deber de vigilancia de las entidades de crédito que reciben esas cantidades, que deriva del espíritu tuitivo de la Ley 57/68 que manifiesta tanto en su preámbulo como en su articulado, debiendo mantener una "actitud activa" al respecto y rechazando su carácter de terceros ajenos a la relación comprador-promotor. Como señala al sentencia 675/2017 de 16 de noviembre, solo cabe excluir la responsabilidad tanto de la entidad bancaria receptora de las cantidades anticipadas como de la entidad avalista, cuando los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria o de la entidad avalista, pero no de aquellas cantidades anticipadas que sí tuvo la posibilidad de conocer.

Por su parte la Sentencia del Alto Tribunal de 21 de diciembre de 2015, con cita de la de 13 de enero de 2015, afirma: "la "responsabilidad" que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de "exigir". En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia."

La posibilidad de conocer comienza en cuanto la entidad advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas. No es necesario que el ingreso esté claramente hecho por el comprador con todos los datos identificativos y a la cuenta que se reflejase en el contrato privado de compraventa. Es el Banco el que debe activamente monitorizar las cuentas del promotor, desde que son abiertas por éste, sin cargar sobre el comprador exigencias que no están contempladas en el contrato.

En definitiva, se establece este deber de vigilancia de forma amplia y estricta en consonancia con el carácter tuitivo de la Ley 57/68, y con la mayor diligencia que es exigida por la jurisprudencia a las entidades de crédito, la de un bonus argentarius, en tanto en cuanto son los que tienen los medios, recursos y conocimientos que el usuario bancario medio no tiene para llevar a cabo la labor de control.

Por todos los razonamientos anteriores este motivo de la apelación tampoco puede prosperar.

SEXTO.- Por todo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada ( art. 398.1 y 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,