Sentencia Civil 101/2023 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 6, Rec. 9074/2020 de 09 de marzo del 2023

PRIMERO.- Dª Bibiana y D. Felipe, como propietarios compradores de la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de la BARRIADA000 (Sevilla) y Dª Benita y D. Fernando, como propietarios compradores de la vivienda sita en el nº NUM001 de la misma calle, interpusieron demanda contra D. Iván y Dª Concepción, en su calidad promotores vendedores de las mismas y contra Caser Seguros, entidad con la que estos habían suscrito póliza de seguro de responsabilidad decenal del edificio al que ambas viviendas pertenecían .

Alegaban en síntesis, que en julio de 2.016 firmaron sendos contratos privados de compraventa sobre planos de dichos inmuebles con los vendedores-promotores demandados, otorgando las escrituras públicas de compraventa respectivamente los días 28 de octubre de 2.008, respecto de la vivienda nº NUM000 y el 12 de noviembre de 2.008, respecto de la nº NUM001.

Añadían, que con independencia de algunos defectos de acabado que fueron subsanados, se pusieron de manifiesto una serie de desperfectos que afectan a la habitabilidad y funcionalidad de las viviendas, determinando su ruina funcional, que se concretaban a lesiones en enfoscados y pinturas exteriores, lesiones en carpinterías metálicas y de madera, lesiones en "cubiertas de balcones", incidencias en ventanas con grandes vibraciones y transmisión de excesivo ruido y defectuosa insonorización entre viviendas, defectos todos ellos recogidos en un informe pericial que aportaban, que describía las actuaciones necesarias para su reparación por importe de 37.502 euros, IVA incluido.

Con invocación de los en los artículos 1.101, 1.091, 1258 y 1.591 del C.c. solicitaban literalmente en el suplico de la demanda: "el RESARCIMIENTO de los PERJUICIOS OCASIONADOS y cuantificados en la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOS EUROS con CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (37.502,52.-€), según presupuesto de reparación elaborado pericialmente, interesando de forma principal o preferente su reparación in natura, conforme y ajustado a tal presupuesto del informe pericial, y de forma subsidiaria su reparación por equivalente pecuniario;" solicitando la condena en tales términos a D. Iván, Dª Concepción y solidariamente a CASER SEGUROS, y ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.

Dª Concepción no se personó en las actuaciones, ni contestó a la demanda, por lo que fue declarada en situación de rebeldía.

Sí se opuso D. Iván.

Éste admitió la relación obligacional con los actores, si bien especificando que la escritura pública respecto de la finca nº NUM001 se firmó el 12 de noviembre de 2.008, que el documento privado relativo a la vivienda nº NUM000 fue de fecha 25 de octubre de 2.006 y la escritura pública de 28 de octubre de 2.008.

Por otra parte, admitía que recibió una reclamación de los actores relativa a las ventanas de las viviendas que tenían un cristal de 5mm., cuando en el proyecto iba previsto un acristalamiento termo-acústico de 6+4+6, defecto , ascendente a 2000 euros que acordaron compensar con cantidades adeudadas por aquellos, sin haber vuelto a recibir reclamación alguna hasta la interposición de la demanda.

Sostenía que el resto de defectos reclamados se debían a un incorrecto mantenimiento del edificio y en ningún caso constituirían vicios ruinógenos, sino simples inperfecciones de obra o defectos de acabado, no suponiendo tampoco incumplimiento de sus obligaciones contractuales, encontrándose prescrita la acción de responsabilidad por daños conforme a lo establecido en los artículos 17 y 18 de la LOE.

Además, alegaba que la Sra. Bibiana y el Sr. Felipe le adeudaban 8.900 euros del precio pactado y 242 euros del precio de una serie de mejoras efectuadas a su instancia en su vivienda y que los Sres. Benita y Fernando le adeudaban 2.960 euros por mejoras, formulando demanda reconvencional.

Solicitaba la íntegra desestimación de la demanda y que se condenara a los Sres. Bibiana y . Felipe a abonarle la cantidad de 7.142 euros, tras compensar las cantidades que él adeudaba a los mismo por las ventana y a los Sres. Benita y Fernando la cantidad de 960 euros, con sus intereses legales y al pago de las costas.

Caser, por su parte, se opuso a la demanda esgrimiendo su falta de legitimación pasiva por falta de cobertura del seguro y la excepción de prescripción de la acción , cuestionando la existencia de los defectos e invocando la existencia de una franquicia de 2.349,95 euros (1% de la suma asegurada), solicitando la desestimación de la demanda y condena en costas a la actora.

Los actores se opusieron a la demanda reconcvencional e interesaron su íntegra desestimación. Consideraban en primer lugar que la reconvención no sería admisible por falta de conexión con la demanda y en cuanto al fondo negaban cualquier deuda por mejoras o por impago de parte del precio.

Seguido el juicio por sus trámites el Juez de Primera Instancia dictó sentencia cuyo fallo se transcribe en el primer antecedente de esta resolución.

En la misma razonaba el Juzgador que los daños constructivos objeto de reclamación no son ruinógenos y que, todo lo más, afectarían a la habitabilidad "con un plazo de prescripción de tres años y de reclamación de dos años más", plazos que se habrían superado con creces, considerando prescrita la acción para su reclamación.

Añadía que no estaría prescrita la acción de incumplimiento contractual en la que se englobarían los daños relativos a la carpintería de madera y a la calidad de los cristales de las ventanas, que consideraba acreditados; que no se había probado deuda alguna por mejoras y sí que Dª Bibiana y D. Felipe adeudaban 8900 euros del precio pactado, si bien como el crédito respecto del precio le correspondía también a la codemandada rebelde y no reconviniente, la condena al pago de 8.900 euros quedaba condicionada a que en el plazo de 20 días Dª Concepción ratificara la reconvención e hiciera autorización expresa, de forma que, de no llevarse a cabo tales actos en dicho plazo, la condena quedara reducida a la mitad.

Por último estimaba la excepción de falta de legitimación de Caser a la que absolvía de todas las pretensiones , entendiendo que la estimación tanto de la demanda, como de la reconvención eran parciales, por lo que no efectuaba expresa condena en costas.

Contra dicha sentencia se alza la representación de los actores reconvenidos, interponiendo recurso de apelación en el que solicitan su estimación, la revocación de aquélla con expresa condena en costas a los demandados.

Caser se opuso al recurso e interesó su íntegra desestimación con condena en costas a los apelantes.

También se opuso al recurso la representación de D. Iván interesando su desestimación e impugnando la sentencia solicitando se estimara su ésta en los términos contenidos en el escrito.

Los actores se opusieron a la impugnación solicitando su desestimación

RECURSO DE LOS ACTORES

SEGUNDO.- En su recurso denuncia la parte actora apelante incongruencia de la sentencia al declarar prescrita las acciones del art. 17 de la LOE cuando las acciones que se ejercitan son las de incumplimiento contractual del art. 1.101 y 1591 de la LEC sujetas al plazo de prescripción de 15 años.

Considera en definitiva, que todos los defectos reflejados en la demanda implican un incumplimiento del contrato de compraventa al haberse transmitido una cosa no hábil al uso pactado, que las acciones ejercitadas para su reparación se fundan en los preceptos de la responsabilidad contractual, sujetas al plazo de prescripción de 15 años que no se ha agotado y que el Juzgador aplica solo a dos de los defectos reclamados, cuando sería aplicable a todos, porque todos hacen las viviendas inhabitables en todo o en parte.

En cuanto a la estimación parcial de la demanda reconvencional considera que la misma, frente a lo que se sostiene en la sentencia no guarda conexión con la demanda y que no concurren los presupuestos para la compensación de deudas, por cuanto se pide la reparación in natura y en cualquier caso el importe exacto de su crédito está por determinar en este procedimiento.

Entiende además que Caser ostenta legitimación pasiva dado que la póliza no solo cubría los vicios ruinógenos sino también los que afectan a la habitabildiad y que existe error en la valoración de la prueba en tanto en cuanto todos los defectos han quedado plenamente acreditados por su informe pericial.

Pues bien, como punto de partida a la hora de resolver el primer apartado del recurso de los actores reconvenidos, hemos de tener en cuenta que los inmuebles a que el procedimiento se contrae fueron construidos con licencia de obras concedida tras la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación según se desprende del tenor de los contratos privados de compraventa otorgados en el año 2006 y por lo tanto la acción de responsabilidad legal frente a los intervinientes en el proceso constructivo por defectos del edificio está sujeta a dicha Ley, no resultando de aplicación el art. 1.591 de la LEC como pretenden los actores, pues la Sala 1ª del T.S. en sentencias como las de 15 de junio de 2.016 y 27 de diciembre de 2.013 viene estableciendo que a LOE no se superpone al régimen del art. 1591, sino que lo sustituye, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contractual.

Así pues el Juez de Primera Instancia no incurre en sentido propio en incongruencia, sino que lo que hace es entender que cuando se ejercita la acción del art. 1.591 del C.c. se está ejercitando en realidad la del art. 17 de la LOE, que evidentemente se encontraría prescrita en todo caso.

En efecto, los defectos denunciados no afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, ni comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, se trata de defectos de habitabilidad. Partiendo de tal premisa, aun cuando se entendiera en beneficio de los actores que se pusieron de manifiesto en los tres primeros años desde la entrega, cosa que nos situaría sobre el año 2011, la acción estaría prescrita conforme al art. 18 de la LOE, por cuanto la demanda no se interpone hasta el 31 de julio de 2.017, existiendo tan solo una reclamación extrajudicial a los demandados de D. Fernando y Dª Benita , adquirentes de la vivienda del nº NUM001, con relación a algunos de los desperfectos el 8 de marzo de 2.010 , habiendo transcurrido con creces el plazo de dos años de prescripción que prevé el art. 18 de la Ley.

Ciertamente, como reconoce la sentencia , teniendo en cuenta que los demandados se encuentran vinculados con los actores por los contratos de compraventa de las viviendas, que les obligan a entregar una cosa hábil al uso pactado, que no es otro que el de servir de habitación a los adquirentes, es obvio que éstos están plenamente legitimados para ejercitar frente a los vendedores las acciones de responsabilidad contractual, que están sujetas al plazo de prescripción de quince años ( art. 1964 del C.c.) que no habría transcurrido hasta la interposición de la demanda.

La sentencia considera que de los defectos denunciados solo entrañarían incumplimiento contractual los relativos a los cristales de las ventanas que no tenían las características comprendidas en la memoria de calidades del proyecto, cosa reconocida por el demandado, y los relativos a la carpintería de madera. Respecto del resto no se pronuncia al entender que la acción para su reclamación se encuentra prescrita.

En este aspecto la sala disiente de la conclusión alcanzada por el Juez de Primera Instancia pues de considerarse probado, que existieron realmente los defectos relativos a al revestimiento de las fachadas, lesiones en las cubiertas de los balcones y falta de insonorización en las viviendas y de considerar los mismos imputables a los promotores vendedores y de entidad suficiente para hacer las viviendas vendidas inhábiles para el uso pactado , debiera estimarse la pretensión de reparación o resarcimiento por incumplimiento contractual cuya acción no se encuentra prescrita.

TERCERO.- Sentado lo anterior por razones de lógica sistemática, procede dilucidar en primer lugar la última cuestión apuntada, relativa a la existencia de los defectos a que se acaba de hacer mención y a su imputablidad a la parte demandada, cuestión respecto de la que existen periciales contradictorias.

Con relación a los revestimientos de fachada ambos peritos coinciden en afirmar la existencia de lesiones consistentes en desprendimiento y disgregación del mortero de cemento que reviste la fachada y de la pintura de tal cerramiento aportando fotografías ilustrativas al respecto, pero mientras D Raúl, perito de la actora atribuye la causa de tales patologías a un defecto generalizado de ejecución por falta de agua en el mortero , D. Roberto, perito de la demandada, entiende que los revestimientos se ejecutaron conforme a las prescripciones del proyecto bajo el cual se ejecutaron las tres viviendas que componen la promoción y que existe una falta de conservación y mantenimiento por parte de los actores.

La sala comparte el criterio de este último perito que aporta fotografías que documentan como los revestimientos de la fachada de la vivienda nº NUM002 de la misma promoción, no se encuentra en el lamentable estado de las nº NUM000 y NUM001, lo que habla sin duda de que el propietario de aquélla ha efectuado labores de mantenimiento de los enfoscados y pinturas del revestimiento, que los actores no acreditan haber hecho en los casi diez años transcurridos desde la entrega de la vivienda hasta que se realiza el informe pericial, desatendiendo así las recomendaciones de vigilancia y mantenimiento contenidas en el Libro del Edificio, en el que se prevé en la página 75 que si se observara alguna anomalía en el enfoscado, no imputable al uso y con riesgo de desprendimiento, se debería levantar la superficie afectada y se estudiar la causa por un técnico competente, que dictaminara sobre su importancia y, en su caso, de las reparaciones a efectuar , previéndose la inspección periódica para detectar anomalías o desperfectos, como agrietamiento, abombamiento, exfoliación, desconchados, etc., estableciendo que cada dos años se debería revisar el estado del revestimiento de terminación sobre el enfoscado y cuando fuera necesario pintarlo, hacerlo con pinturas compatibles con la cal y/o cemento del enfoscado.

También se prevé en el manual en cuanto a la pintura exterior, en la página 68 que si se observara la aparición de humedades sobre la superficie pintada de la fachada se habrá de determinar lo antes posible el origen de la humedad ya que su presencia produce un deterioro del revestimiento, añadiendo que el periodo mínimo de revisión del estado de conservación de los distintos revestimientos para detectar desperfectos como desconchados, ampollas, cuarteamiento, eflorescencias, etc., vendrá en función del tipo de soporte, estableciéndose que cada tres años se revisará el estado de conservación de los revestimientos sobre cemento y derivados en exteriores y si anteriormente a estos periodos de reposición marcados se aprecian anomalías o desperfectos en el revestimiento, se efectuará su reparación según los criterios de reposición."

Como ya se ha indicado los actores no acreditan haber vigilado el estado del revestimiento para haber podido adoptar a tiempo medidas que evitaran los daños que imputan a la contraparte, ni demuestran haber pintado siquiera en los ocho años que median entre la entrega de las viviendas y la visita al edificio por parte de su perito (no existe reclamación previa alguna sobre el disgregado del mortero). Por tanto, la sala entiende que los actores no prueban que las patologías en cuestión sean imputables al vendedor, pues parece lógico pensar que la falta de pintura de revestimientos exteriores expuestos a las inclemencias atmosféricas durante cerca de 10 años desprotege el mismo y propicia deterioros y lesiones y así lo explicó el perito de la parte demandada al indicar de forma convincente y lógica que para imputar la disgregación del mortero a falta de agua es necesario efectuar un ensayo que el Sr. Raúl, perito de la parte contraria, no ha hecho, que la prueba termográfica que sí ha realizado no tiene utilidad al efecto y que lógicamente si no se pinta el revestimiento exterior expuesto a las inclemencias meteorológicas durante tan dilatado espacio de tiempo, la pintura se deteriora, pierde su efecto impermeabilizante y el agua, al penetrar entre la pintura y el enfoscado, daña el mortero que es lo que ha ocurrido en este caso, como lo demuestra el hecho de que en la vivienda número NUM002 a la que se ha hecho un mantenimiento no especialmente cuidadoso no presenta el lamentable estado que las de los actores, perteneciendo las tres a la misma promoción

La apelante considera que el perito del demando se ha excedido del objeto de la pericia al haber aportado fotografías de la vivienda nº NUM002, cosa que no comparte la sala dado que contribuye a esclarecer el objeto de la controversia, habida cuenta que se trata de viviendas que, como se ha dicho, que forman parte de la misma promoción .

Considera también dicha parte que el informe no puede ser considerado prueba pericial porque omite el contenido del art. 335.2 de la LEC, omisión que no puso de manifiesto en la Audiencia Previa, sin recurrir la admisión de la prueba pericial, hurtando así a la parte la posibilidad de subsanar en la vista tal defecto, que se considera subsanado ante la falta de recurso contra la admisión de la prueba, que en todo caso surtiría igual efecto como prueba documental complementada con la testifical pericial del Sr. Roberto.

En cuanto a los problemas de estanqueidad de los balcones exteriores hacia el interior de las viviendas, el perito de la actora considera que existe un defecto en el proyecto por incumplimiento de una norma obligatoria, la NBE QB 90 al no haber previsto un cambio de cota entre el interior de las viviendas y las terrazas, lo que provoca filtraciones y humedades, sin embargo como afirma el perito de la parte demandada tal normativa no resulta aplicable puesto que se refiere a las cubiertas de los edificios y a las construcciones afines que se realicen con materiales impermeabilizantes bituminosos y , aun cuando pudieran considerarse las terrazas elementos afines a las cubiertas, en este caso no resulta acreditado que las mismas se hayan realizado con materiales impermeabilizantes bituminosos, resultando evidente que las humedades, dada la conclusión alcanzada respecto de los revestimientos puede deberse sin duda a un defecto de mantenimiento por parte de los actores, por lo que no se considera acreditado incumplimiento contractual al respecto, ni mucho menos que el defecto haga las viviendas inútiles para el uso pactado .

En cuanto a la defectuosa insonorización de las viviendas, si bien el propio perito de la demandada reconoce que tal insonorización está algo por debajo de la exigible por normativa, no puede perderse de vista que en el contrato se hacía remisión al proyecto básico y de ejecución redactado por la Arquitecta Dª Angelina y que el mismo se ha respetado, no habiéndose acreditado que ese déficit de insonorización hagan las viviendas inhabitables , deduciéndose lo contrario del hecho de que los actores hayan estado habitando las mismas sin queja alguna al respecto durante unos ocho años.

En base a todo lo expuesto al sala considera que no procedería la estimación de la demanda en cuanto a los tres defectos analizados respecto de los que la sentencia de primera instancia no contiene pronunciamiento específico al considerar prescrita la acción para su reclamación y ello por cuanto en parte se imputan a falta d mantenimiento y en absoluto se acredita que hagan las vivienda inhábiles al uso pactado, inhabitabilidad que mal se puede sostener cuando los actores plantean la demanda tras vivir en ellas cerca de diez años.

CUARTO.- Por lo que hace al motivo de recurso respecto de la inadminisbilidad de la reconvención y de la inviabilidad de la compensación, no podemos sino discrepar de los argumentos utilizados en el recurso pues la reconvención guarda una evidente conexión con la demanda, ya que en ambas se contienen pretensiones atinentes a un mismo contrato de compraventa, respecto del que el reconviniente reclama parte del precio que considera impagado, en tanto que los actores relaman o bien la reparación o el resarcimiento por un incumplimiento del vendedor con relación a la obligación de entrega de la cosa vendida en condiciones hábiles para su uso, pretensiones con clara implicación entre sí, dado el sintagma contractual existente.

Por otra parte, no habiéndose recurrido la decisión del Tribunal de acoger en realidad la pretensión subsidiaria de resarcimiento y no la principal de reparación in natura, nada impediría aplicar las reglas de compensación, aun cuando en realidad tampoco el Juzgador las ha aplicado efectuando pronunciamientos condenatorios independientes para demanda y reconvención.

QUINTO.- Igual suerte adversa ha de correr el motivo relativo a la falta de legitimación pasiva de la compañía aseguradora, pues lo que cubre la póliza con ella suscrita es la responsabilidad legal de la LOE, no la responsabilidad contractual del promotor para con sus compradores, como resulta de la simple lectura de la misma en la que se indica que el contrato está sometido a la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (Boletín Oficial del estado de 6 de noviembre de 1.999) en cuanto a la garantía prevista en el art. 19.1.c de la misma.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR D. Iván

SEXTO.- En la sentencia el Juez de Primera Instancia considera que existe un incumplimiento contractual con relación a la carpintería de madera, dado que en proyecto iba previsto que las puertas fueran de madera maciza y se habrían colocado unas de inferior calidad en DM.

Al respecto la impugnante denuncia error en la valoración de la prueba e infracción de las normas de la carga de la prueba, pues no se ha acreditado, a su juicio, que estuviera pactada la colocación de los tapajuntas en madera maciza (en realidad el defecto reclamado se concreta a los tapajuntas, no a las puertas en sí).

Como ya hemos indicado con anterioridad en los contratos privados de compraventa se recogía que las obras se realizarían conforme al Proyecto Básico y de Ejecución, en cuyas mediciones se dedica el Capítulo 11 a al Carpintería de Madera.

En dicho apartado se hace una descripción exhaustiva de todos los componentes de la puerta de entrada, haciendo mención expresa de que los tapajuntas han de ser lisos macizos de pino melis.

No obstante, en cuanto a las puertas de paso solo se indica que son sapelly (que es un tipo de madera) para barnizar, no de DM (conglomerado de madera de densidad media) como las realmente colocadas. Entiende la sala que siendo el tapajuntas un elemento accesorio de la puerta, pero no solo necesario, sino fundamental para el correcto acabado de la carpintería, por coherencia debe ser del mismo material previsto para el elemento principal. En este caso el propio perito de la demandada reconoce que no se ha colocado el tapajuntas en madera sapelly, sino en DM que es un conglomerado y resulta acreditado que en los tapajuntas presentan roturas y estrías. El perito de la demandada las atribuye a falta de mantenimiento y barnizado, conclusión de la que discrepamos en este caso, por cuanto de existir un defectuosos mantenimiento el mismo habría producido también defectos apreciables en las puertas en sí.

Está claro en cualquier caso que el material colocado es de calidad inferior al previsto en el Proyecto, al que se remitían los contratos de compraventa y, así las cosas, también la impugnación de la sentencia va a ser desestimada.

SÉPTIMO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el núm. 1 del artículo 398 en relación al 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las de la impugnación al impugnante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.