Sentencia Civil Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1159/2006 de 03 de Abril de 2006

Encabezamiento

Rollo nº 1159/2006

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 3 de abril de 2006.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de proceso matrimonial nº 247/2005 sobre separación matrimonial, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Morón de la Frontera, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Doña Marisol , mayor de edad y vecina de Morón de la Frontera (Sevilla), representada por el Procurador Don Javier Díaz de la Serna Charlo y defendida por el Abogado Doña Aurora Rodríguez Morilla, contra Don Leonardo , mayor de edad y vecino de Morón de la Frontera (Sevilla), representado por el Procurador Don Ismael Belhadj Ben Gómez y defendido por el Abogado Don Francisco Barrio Rodríguez, siendo igualmente parte el Ministerio Fiscal. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 27 de octubre de 2005, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "ESTIMAR la demanda interpuesta por Dª. Marisol contra D. Leonardo , y en consecuencia, DECLARAR la separación del matrimonio contraído entre ambos el día 19 de diciembre de 1992, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas y adoptando las siguientes medidas: PRIMERO.- La guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio ( Ernesto , Jose Carlos Y Carlos ) se atribuye a Dª. Marisol , quien ostentará el ejercicio ordinario de la patria potestad, habiendo de obtener el consentimiento del otro progenitor para las decisiones de importancia extraordinaria que hayan de adoptarse, salvo que no fuera posible consultarse, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores. SEGUNDO.- El padre podrá tener a sus hijos en su compañía durante los siguientes períodos: a) Fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. b) La mitad de las vacaciones esclares de Navidad, Semana Santa y Verano, con la prevención de que en defecto de cuerdo, le corresponderá las segundas mitades de los referidos períodos. Los hijos deberán ser recogidos y reintegrados en el domicilio donde residan por una tercera persona. Ello no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer en los párrafos anteriores, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquéllas variaciones en el régimen de visitas que, en cada momento, consideren más apropiadas para la hija. TERCERO.- El uso del domicilio familiar y los objetos de ordinaria utilización corresponderá a Dª. Marisol y sus tres hijos, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Morón de la Frontera. CUARTO.- D. Leonardo contribuirá en concepto de pensión alimenticia en la suma de 270 euros mensuales, que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe la madre, La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de dos mil seis, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística".

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 31 de marzo de 2006 para la deliberación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante alega que sus únicos recursos lo constituyen los 444 € mensuales que ingresa por el subsidio del régimen especial agrario que además tiene una duración de seis meses, por lo que no tiene capacidad económica para pagar la pensión de alimentos que se le ha impuesto a favor de sus tres hijos menores de edad, debiendo tenerse en cuenta que la esposa percibe una prestación de 269 € durante 12 meses y que se le ha atribuido el uso del domicilio familiar.

Segundo.- El deber que a los padres confiere el artículo 154 del Código Civil con respecto a los hijos menores de edad de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral va mucho más allá de la mera obligación de alimentos entre los parientes que recoge el artículo 143 de dicho texto legal. Mientras que esta última obligación es una deuda surgida entre parientes, basada en lazos de solidaridad familiar, y que tiene su fundamento en el derecho a la vida configurado como un derecho de la personalidad, a cuya conservación tiende esta figura que tutela, pues, un interés jurídico privado e individual, la primera tiene su fundamento en el instituto de la patria potestad, la cual se establece en beneficio de los hijos para su protección mientras no gocen de plena capacidad, confluyendo en dicho instituto el interés público y privado, de modo que la misión encomendada a los padres adquiere un carácter de importancia social del que deriva la peculiar naturaleza de orden público que revisten las normas sobre patria potestad. Esta distinción tiene su apoyo en el propio artículo 39.2 de la Constitución que distingue claramente entre la asistencia debida a hijos "durante la minoría de edad" y aquella otra que pueda existir en "los demás casos que proceda", otorgando así una marcada preferencia a los alimentos debidos al hijo menor de edad por incardinarse en la patria potestad y derivar de la relación paterno-filial. Por ello mientras que la obligación de alimentar a un pariente solo implica el compartir con él el patrimonio hasta donde lo necesite para sus necesidades básicas y mientras no ponga en peligro la propia subsistencia del alimentante, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la patria potestad tiene un alcance más extenso tanto cuantitativamente, puesto que incluye el deber de educarlos y proporcionarles una formación integral, como cualitativamente puesto que no basta una actitud pasiva de compartir lo que se tenga, sino una activa de procurar conseguir por todos los medios los recursos necesarios para cumplir los deberes propios de la patria potestad.

No procede por tanto reducir la pensión establecida en la sentencia apelada por cuanto que la cuantía de la misma ya es de por sí notoriamente insuficiente para el cumplimiento de las obligaciones del apelante con respecto a sus tres hijos menores de edad. Reducirla aún más la convertiría en una cantidad casi simbólica que no cumpliría en absoluto la finalidad que se persigue con su establecimiento. Cabe en definitiva exigir al apelante un esfuerzo para conseguir como mínimo el poder abonar la ya de por sí exigua pensión de alimentos que le impone. Por lo demás ni los ingresos que percibe la madre son suficientes para atender exclusivamente a los hijos y por otra parte existen indicios en los autos de que el apelante dispone de mayores ingresos de los que reconoce en su recurso, al haber entregado cantidades mayores a sus hijos en otras ocasiones.

Tercero.- Las precedentes consideraciones han de conducir a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la resolución apelada, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante por aplicación del criterio objetivo del vencimiento que establece de forma imperativa el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal para el caso de que no prospere la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de Don Leonardo contra la sentencia dictada por la Sra. Juez de Primera Instancia número 1 de Morón de la Frontera, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.