Sentencia Civil Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 181/2006 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

Rollo nº 181/2006

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 5 de abril de 2006.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario nº 1270/2004 sobre reclamación por vicios constructivos, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 de El Puerto de Santa María (Cádiz), representada por el Procurador Doña Remedios Soto Pardo y defendida por el Abogado Don Francisco José Mauriño Márquez, contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A., con domicilio social en Madrid, representada por el Procurador Don Pablo Silva Bravo y defendida por el Abogado Don Francisco Hidalgo Álvarez. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 23 de mayo de 2005, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la CC.PP. " DIRECCION000 " de la C/ DIRECCION001 NUM000 y NUM000 del Puerto de Santa María (Cádiz) contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A. a quien condeno a que en el plazo máximo de tres meses a contar desde la firmeza de esta sentencia o de que se acuerde su ejecución provisional, inicien las obras de reparación detalladas en el fundamento séptimo de esa resolución de acuerdo con la descripción más concreta de cada apartado por remisión al informe técnico emitido por el Sr. Berengena, bajo la dirección facultativa que los condenados estimen conveniente, con apercibimiento de que, caso de no hacerlo o demorar injustificadamente su conclusión, que no podrá rebasar en ningún caso los tres meses a contar desde su inicio, serán ejecutadas a su costa. La parte facilitará los accesos y facilidades necesarias para la ejecución material de las obras. Sin imposición de costas".

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpusieron sendos recursos de apelación ambas partes, y admitidos los mismos, tras formular escrito de oposición cada parte al recurso de contrario, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 24 de marzo de 2006 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero.- La parte demandada recurre la sentencia alegando, en esencia, falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse demandado a la constructora, promotora y arquitectos; impugnación de la cuantía de la demanda, debiendo requerirse al actor para que subsane el defecto de su demanda de imprecisión en este punto; falta de legitimación pasiva en cuanto al fondo del asunto al ser la demandada solo promotora y como tal no responsable de los errores cometidos por la constructora o por los técnicos cualificados a los que contrató y que efectivamente dirigieron la obra; falta de prueba de los vicios o defectos denunciados en la demanda y recogidos en la sentencia y de su condición de ruinógenos; y, finalmente, errónea valoración de la prueba y del dictamen pericial, no diferenciación en la sentencia de los distintos defectos constructivos y falta de mantenimiento del inmueble. Termina solicitando que se estime procedente el litisconsoricio pasivo necesario, subsidiariamente que se estime la impugnación respecto de la cuantía y se declare la procedencia del recurso de casación y que se dicte sentencia absolviéndola de todas las pretensiones acogidas en la sentencia, desestimándose íntegramente la demanda.

La parte actora por su parte recurre igualmente la sentencia alegando, en esencia, error en la valoración de la prueba con respecto a los vicios que se desestiman, procedencia de condena al pago de la indemnización reclamada con respecto a la reparación del sistema de telecomunicaciones e improcedencia de que la actora tenga que facilitar medios a la promotora para que lleve a cabo la reparación.

Segundo.- El artículo 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige efectivamente que el actor exprese justificadamente en su escrito inicial la cuantía de la demanda calculada conforme a las reglas de dicho texto legal. Ahora bien, dicho precepto permite también que se indique en forma relativa siempre que quede debidamente justificado que su importe llega o no excede del límite correspondiente al tipo de juicio. Incluso permite justificar la imposibilidad de determinarla, en cuyo caso resuelve el tema al que afecta la cuantía ordenando la sustanciación del procedimiento por los trámites del juicio ordinario. Por tanto la determinación de una cantidad concreta no es una exigencia ineludible de la demanda.

Dado el carácter de orden público de las normas reguladoras del procedimiento, el artículo 254 permite al tribunal controlar de oficio la cuantía antes de que se haya contestado la demanda en el sólo caso de que tenga motivos para creer que la tramitación que se ha dado al juicio por indicación del actor no se corresponde con la real cuantía de la demanda. El propio tribunal podrá determinar la cuantía correcta cuando en la demanda existan elementos suficientes para hacerlo o, en caso contrario y dado que el no puede aportar elementos probatorios al juicio, pedir a la parte actora que aporte esos elementos imprescindibles para fijar la cuantía, pudiendo archivar la demanda si no los aporta en el plazo señalado en el artículo 254.

También se permite al demandado impugnar la cuantía de la demanda al contestarla. Ahora bien, el demandado, al contrario que el Juez, como parte que es en el procedimiento si puede aportar los elementos necesarios para calcular la cuantía al contestar la demanda. Por tanto su impugnación no puede consistir como pretende el apelante en requerir a la parte actora para que fije la cuantía. El artículo 255 , al contrario que el precepto anterior, no prevé esta posibilidad. La impugnación del demandado necesariamente ha de consistir en fijar la cuantía del pleito que considere procedente alternativamente a lo que al respecto haya establecido el actor.

El resultado de esta impugnación consistirá en un pronunciamiento del tribunal sobre esta cuestión, partiendo de las alternativas ofrecidas por ambas partes, a los efectos de determinar la adecuación del procedimiento o la procedencia del recurso de casación. En el caso de autos el demandado en su impugnación no fija la cuantía del procedimiento que considera correcta en lugar de la que el tribunal fijó en la audiencia previa, por lo que la misma no puede prosperar, debiendo ser confirmada la decisión que adoptó el Juez a quo en la audiencia previa, que se considera correcta y ajustada a derecho y que por lo demás y conforme a lo expuesto no ha sido adecuadamente combatida ene esta alzada por la parte apelante. Finalmente cabe añadir que no es pronunciamiento que deba hacer una sentencia si cabe o no cabe el recurso de casación. Tal cuestión sólo debe ser expresada a las partes a los meros efectos informativos y sin carácter vinculante en acto de la notificación de la sentencia (artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), constituyendo por tanto un acto del Secretario Judicial y no del Tribunal que dicta la sentencia.

Tercero.- La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de forma reiterada viene incorporando o incluyendo al promotor de las viviendas entre los distintos agentes responsables al amparo del artículo 1591 del Código Civil , sin perjuicio de la no intervención material en la ejecución de la obra del mismo; así la sentencia de dicha Sala de 20 de noviembre de 1998 afirma que el promotor debe también responder por los vicios ruinógenos de la vivienda, ya que se le puede atribuir una falta de diligencia bien a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución, bien a la hora de vigilar la forma de ejecutarse las obras, bien por existir un evidente incumplimiento de sus obligaciones como transmitente, en cuanto seleccionador de los técnicos ejecutores, incluso aunque su intervención haya sido con posterioridad a la ejecución de dicha obra. Ahora bien esta responsabilidad es frente al tercero adquirente, sin que el hecho de que elija un constructor o unos técnicos poco competentes o no haya vigilado adecuadamente la forma de ejecutarse las obras por los mismos disminuya en lo más mínimo la responsabilidad de esos profesionales que han realizado materialmente o dirigido la obra cuando su negligencia es la causa directa de los vicios, conservando por tanto siempre el promotor o propietario de la obra su derecho a repetir íntegramente contra los profesionales o técnicos concretamente causantes del daño, y, en cualquier caso, a exigir la reparación de aquello que se haya llevado a cabo con infracción de lo contractualmente pactado. Esta doctrina la ratifica la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004 , con cita de otras en igual sentido.

Cabe concluir por tanto de la doctrina expuesta en el párrafo precedente que en la promotora concurre la doble condición de responsable frente a terceros de la correcta ejecución de la obra y de perjudicada frente a la constructora y técnicos que contrató si estos no llevaron a cabo la misma conforme a lo pactado, y que, en definitiva, la existencia de técnicos o constructores que puedan ser los autores materiales de los vicios reclamados no excluye en absoluto su responsabilidad directa frente al tercero que le ha adquirido el inmueble.

Cuarto.- Es igualmente jurisprudencia reiterada y constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la que establece la solidaridad de todos los que han intervenido en el proceso constructivo, que ratifica la sentencia de 4 de julio de 2005 , con cita de otras en igual sentido. Como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2002 en un caso similar al de autos la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles. Dicha sentencia no aprecia la situación litisconsorcial porque se haya demandado al promotor y no al arquitecto técnico, pues ni hay base legal, ni se aprecia un vínculo de inescindibilidad. Los argumentos de esta sentencia son perfectamente aplicables al caso de autos, puesto que no hay indefensión para las personas que se afirman omitidas dado que estas no resultan condenadas, ni les afecta la cosa juzgada; la sentencia dictada es perfectamente ejecutable respecto a la demandada condenada; y finalmente no existe ninguna previsión de sentencias contradictorias por incompatibles. El promotor, como se ha dicho, conserva las acciones de repetición o regreso que puedan corresponderle contra los demás intervinientes en la construcción, tanto en la perspectiva de que entienda que los vicios ruinógenos reprochados correspondían a la esfera de actividad de alguno de ellos, como en la perspectiva de que la responsabilidad por los mismos se haya basado en la condición de promotor, cuya cualidad exige responder frente al dueño de la obra de los vicios o defectos ruinógenos imputables a los técnicos cuando los mismos han sido elegidos por dicho promotor.

En nada altera las anteriores conclusiones que la Junta de Propietarios autorizara al presidente al dirigir la acción contra la constructora, promotora y arquitectos, porque tal autorización no le obligaba a dirigir la acción contra todos ellos, sino que estaba facultado para dirigirla contra todos o solo contra alguno de ellos, ya que cualquiera de tales decisiones era legalmente posible conforme a lo antes razonado y la elección de la más adecuada es una decisión técnica que podía legítimamente tomar el presidente a la vista del asesoramiento jurídico de los técnicos a los que en cargó el litigio.

Quinto.- Cuestiona la demandada la validez del informe técnico que aportó la actora con su demanda por cuanto que el mismo no contiene el juramento o promesa que exige el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Aunque ciertamente el incumplimiento de ese requisito prive al informe de su condición de dictamen pericial elaborado específicamente para producir efectos en un juicio, ello no impide a la Sala valorar su contenido junto con los demás documentos aportados con la demanda con arreglo a la sana crítica, sin que existan razones serias para dudar de la imparcialidad u objetividad del que firma ese informe, o los otros documentos aportados. Al menos no más motivos que para cuestionar la imparcialidad y objetividad del informe pericial aportado por la demandada. Por tanto la falta de juramento o promesa se convierte en una circunstancia más de la valoración, pero no impide tener en cuenta el informe como prueba. Por otro lado, el dictamen pericial aportado por la demandada no invalida o rechaza de forma absoluta el informe de la actora, sino que más bien al contrario se basa en el mismo para elaborar sus conclusiones y acepta la mayoría de las observaciones que se contienen en el mismo, si bien discrepando de aspectos concretos del informe en cuanto a la atribución, trascendencia y efectos de los hechos que se describen. En definitiva la valoración de los informes presentados por ambas partes no puede sino hacerse de forma conjunta, al ser el presentado por la demandada un contrainforme del aportado por la actora.

Entrando en las alegaciones que realiza la parte demandada sobre cada uno de los defectos que la sentencia ordena reparar, ha de decirse en primer lugar que han de rechazarse con carácter general la imputación de los defectos a otros intervinientes en el proceso constructivo contratados por la demandada, por las razones que ya se han expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto y en orden a la responsabilidad solidaria del promotor y que se dan aquí por reproducidas. Por tanto se desestima sin más el recurso con respecto a los apartados 2.5.2 B) (escaleras compensadas), puesto que se ataca lo que ordena la sentencia en cuanto se considera que no es imputable a la demandada, 2.5.2 E) (barandillas de la escalera), 2.6.2. E) (ascensores hasta cubierta), en cuanto lo imputa a errores del proyecto de los que debe responder, 2.6.3. G) (defecto en la señal de televisión), que imputa a error del ingeniero técnico de telecomunicaciones, 2.7.1. B) (fisuras en las fachadas de ladrillo visto), que imputa a los que llevaron la construcción, 2.7.1 C) (colocación de farolas) y 2.7.1. E) (desagües en zonas exteriores), ambos por igual motivo, 2.7.2 B) (fisuras en los peldaños de la escalera) y 2.7.3 A) (fisuras en la tabiquería en viviendas en planta baja), por cuanto su defensa consiste en imputarlo a la constructora, 2.7.3 C) (ausencia de sellado en las carpinterías) y 2.7.3 D), porque aparte de dudar de su extensión e importancia, lo que es irrelevante dado que la sentencia solo ordena reparar lo realmente defectuoso, se limita a imputarlo a la constructora y dirección facultativa.

En orden a la existencia de desniveles en el césped y la existencia de pedestal en lavabo (apartado 2.5.1 del informe pericial aportado con la demanda) son defectos que no son negados en el dictamen pericial de la demandada, limitándose a afirmar que el primero se debe a falta de mantenimiento y que el segundo no lo pudo comprobar. En este apartado lo que pedía la parte actora es la adaptación al uso de minusválidos de los accesos a las instalaciones de la piscina mediante la instalación de un camino de 1,20 metros de ancho con pavimento antideslizante hasta el vaso de la piscina y a los aseos de la misma mediante la instalación de lavabo y plato de ducha adaptado a minusválidos. La sentencia por tanto incurre en incongruencia al ordenar una corrección de desniveles en el área del césped que no había sido solicitada por la parte actora. El recurso debe pues ser estimado en este punto. Se mantiene por el contrario lo relativo a la adaptación del lavabo a los minusválidos en tanto en cuanto que tal deficiencia no ha sido negada por la parte demandada.

La falta de suficiente insonorización del cuarto del grupo de presión, apartado 2.5.2 D) del informe técnico aportado por la actora, se centra según el informe del perito en la inadecuada elección de la puerta metálica, lo que en ningún caso es negado por el dictamen pericial de la demandada, por lo que habrá de realizarse la reparación solicitada y a la que condena la sentencia.

Las deficiencias que se observan en las puertas de entrada, apartado 2.6.3. A), las trata de explicar el perito de la demandada como errores y contradicciones de la documentación técnica. Tales errores y contradicciones deben resolverse como acertadamente hace la sentencia a favor de quien ninguna responsabilidad ha tenido en los mismos puesto que se ha limitado a adherirse a un contrato redactado por la demandada y a sumarse a un proyecto dirigido y llevado por ella. Debe confirmarse también la sentencia en este punto.

El apartado 2.7.1 F), relativo a la falta de drenaje en los jardines privativos de planta baja y de la piscina, se trata de combatir por la demandada alegando que no se proyectaron jardines, sino superficies con tierra compactada para ajardinar o ensolar por sus compradores. Aun cuando el proyecto no incluye drenaje, ha de considerarse como ajustado a las normas de buena construcción el proveer del mismo a zonas de tierra compactada al aire libre, por cuanto que son evidentes los problemas que en caso contrario darían dichas zonas cuando lloviese y con independencia del uso que posteriormente quieran darle los propietarios. Debe pues confirmarse la sentencia en este punto.

Finalmente existe coincidencia entre ambos informes en que la rampa de acceso al portal 1 del bloque 2 presenta problemas de pendiente de manera que el agua se acumula en puntos inadecuados. La sentencia se limita a ordenar que se corrijan dichos defectos, lo que ha de considerarse correcto.

Sexto.- Las partidas desestimadas por la sentencia y recurridas por la parte actora se irán examinando una a una, identificándolas por la numeración que se recoge en el informe técnico aportado con la demanda y por las que igualmente las diferencia la sentencia apelada. En primer lugar la partida 2.5.1 , relativa a los espacios libres, que la sentencia solo estima parcialmente y con respecto a la cual la parte actora solicita que se condene a la demandada a establecer itinerarios peatonales pavimentados desde la puerta de entrada al recinto de la piscina al vaso y aseos de la misma, se instale un pavimento antideslizante sustituyendo las losas, algunas de las cuales además están rotas. La interpretación que de los artículos 6 y 7 del Decreto 72/92 sobre eliminación de barreras arquitectónicas, se supone que hace la sentencia por asunción del contrainforme aportado por la demandada, no es ajustada a derecho. Tal normativa exige acceso a todos los puntos del edificio y no parece que tenga mucho sentido que se facilite a las personas con minusvalía el acceso hasta el perímetro de la piscina, pero no hasta el baso de la misma, cuando ha de presumirse que lo que quieren esas personas, como las demás, es poder bañarse. Por lo demás el contrainforme de la demandada no niega la existencia de losas rotas ni afirma el carácter antideslizante de las mismas. Debe pues estimarse esta pretensión de la actora.

2.5.2 A).- Insuficiente ancho de paso al sótano. Del dictamen pericial aportado por la parte demandada resulta con claridad que el sótano, para el caso de tener que ser evacuado rápidamente por incendio o por cualquier otra emergencia, dispone según la normativa vigente de vías suficientes para ello. Por tanto el hecho de que las escaleras correspondientes al portal 5 de los bloques 1 y 2 tengan una anchura insuficiente para ser considerada salida de evacuación a los efectos de dicha normativa, debido a la existencia de un pilar, no supone el incumplimiento de esa normativa, ni la ausencia de las medidas de seguridad mínimas exigibles para garantizar la evacuación del garaje en caso de emergencia. Ello por otro lado no supone el establecimiento de servidumbre alguna, puesto que es obvio que en caso de emergencia toda persona puede utilizar la propiedad ajena para ponerse a salvo, sin que ello suponga otorgamiento de derecho alguno, ni restricción propiamente dicha del derecho de propiedad.

2.5.2 C).- Insuficiente altura de los shunts en la cubierta. La norma que cita infringida la actora no es de obligado cumplimiento, sin que por lo demás haya acreditado que la instalación concreta efectuada en el edificio no permita la ventilación adecuada de los cuartos de baño, ya que ninguna comprobación se ha realizado al respecto. En este punto lo relevante no es que se haya seguido una determinada recomendación, que por otra parte a la vista de los razonamientos que se contienen en el dictamen pericial aportado por la demandada tampoco está demasiado claro que sea la que pretende la actora, sino que la ventilación instalada funcione adecuadamente, lo que no se ha demostrado que no ocurra.

2.5.2 F).- Falta de revestimiento de las particiones del recinto del ascensor. La actora modifica en su recurso los presupuestos de su propia demanda, basados en los datos aportados por el informe técnico que la acompañaba. Conforme al mismo el aislamiento necesario es de 35 dBA a la vista de las zonas que delimitaban dichas particiones. El dictamen pericial de la demandada acredita que la solución adoptada superaba con creces ese aislamiento. Por lo demás no está probado que la solución constructiva sea contraria a las normas de buena construcción, o provoque ninguna otra molestia o dificultad añadida, ni siquiera estética, por lo que el motivo debe ser desestimado.

2.5.2 G).- Las cabinas de los ascensores no se adaptan al uso de minusválidos. Se admite por la demandada que los ascensores carecen de pasamanos y que la botonadura no está a la altura que exige la normativa. Por tanto el motivo debe estimarse y ordenar que los ascensores cumplan esta normativa. No son aceptables las argumentaciones de la demandada, basadas en un informe de la instaladora de los ascensores, de que la normativa es incorrecta o de la indulgencia de las inspecciones técnicas con esos incumplimientos. La normativa es de obligado cumplimiento mientras no se modifique, actúen o no correctamente los organismos inspectores oficiales.

2.5.2. H).- Los peldaños de las escaleras de evacuación ascendente presentan boceles. Este defecto es común a todas las salidas del sótano y así viene a reconocerlo el dictamen pericial de la actora. Por tanto debe ser corregido, al menos hasta que haya el número mínimo de salidas para evacuación de emergencia debidamente acondicionadas que exige la legislación vigente.

2.5.3 A).- Falta de aislamiento en las particiones interiores. El ladrillo utilizado para las particiones interiores es el previsto en el proyecto, puesto que la partida 5.08 expresamente prevé "tabique doble hueco 5 cm" y no existen pruebas concluyentes de que dichas particiones no sean suficientes para garantizar el aislamiento mínimo de ruido que exigen las normas básicas de construcción. Tal cuestión a la vista de los razonamientos que se contienen en el dictamen aportado por la demandada es como mínimo dudosa y como tal no puede servir de base para que prospere la pretensión de la actora.

2.6.1 A).- Revestimiento de los castilletes diferente a lo aparecido en la publicidad. El revestimiento de los castilletes no es un elemento esencial de la promoción, ni puede entenderse que tal elemento fuera decisivo para que los adquirentes de las viviendas se decidieran a comprar. No parece que sea razonable afirmar que de conocer los compradores el verdadero acabado que para los castilletes preveía el proyecto hubieran cambiado su decisión. Como señala el dictamen pericial de la actora, son elementos secundarios. Tampoco se ha acreditado que el revestimiento que finalmente se les ha dado afee notoriamente el edificio, suponga un empeoramiento de la calidad del mismo, conlleve mayores gastos de mantenimiento o cualquier otro tipo claro de desventaja o perjuicio. Por tanto, estando ajustado al proyecto el revestimiento que tienen, la sentencia debe ser confirmada en este punto.

2.6.2 A).- Solería de mármol en los portales de calidad inferior a lo proyectado. No puede entenderse acreditado que el mármol colocado en los portales sea de inferior calidad o estéticamente peor que el inicialmente proyectado. Los cambios de materiales de última hora en un proyecto de la entidad del que nos ocupa, que pueden venir impuestos por múltiples razones, han de considerarse aceptables siempre que ello no suponga una merma de la calidad o de la estética del resultado final o que conlleve otros perjuicios o desventajas que el material inicialmente proyectado no tenía, o fuera un elemento que ha de entenderse decisivo para la adquisición del inmueble, lo que no se ha acreditado que ocurra en el caso de autos. Por lo que este punto de la sentencia debe ser confirmado.

2.6.2 B).- Ausencia de ventilación en los bajantes. De la partida 3.04 del proyecto solo resulta la previsión de instalar un ramal de ventilación a la cubierta. La explicación que otorga sobre este ramal el dictamen pericial de la demandada parece suficiente, en el sentido de que se trata de una ventilación primaria que consiste en conectar, en la última planta, la cabeza de la bajante con el exterior, normalmente a través de los shunts colindantes con las bajantes. No consta que tal ventilación primaria no haya sido instalada. Del proyecto no resulta la previsión de un sistema de ventilación secundaria como parece dar a entender el informe de la parte actora, ni puede considerarse probado que el mismo sea exigible o imprescindible conforme a las normas de la buena construcción en el edificio de la actora.

2.6.2 C).- Ventanas en escalera a altura inferior de lo proyectado. Tal y como se afirma en el dictamen pericial de la demandada, y viene a reconocer el actor en su oposición al recurso de esta, en el proyecto no se especifica una altura para estas ventanas. Por otro lado no existen pruebas concluyentes que permitan afirmar más allá de toda duda de que la instalación de esas ventanas contraviene las normas de la buena construcción o suponen un riesgo evidente y palmario para la seguridad de las personas. En realidad el problema quedaría circunscrito a las situadas en la meseta de planta baja a planta primera, puestos que son las únicas a las que se puede acceder desde las escaleras. Pero incluso en este caso tratándose de un vidrio armado y una ventana no practicable, tampoco se puede afirmar que sin duda alguna generen un riesgo evidente.

2.6.2 D).- Ausencia de solado de vestíbulos en el sótano. El cambio del solado de baldosas por uno de hormigón endurecido ha de considerarse un empeoramiento contrario al proyecto por lo que el recurso debe ser confirmado en este punto. El hecho de que ambos solados sean aptos, que es lo que dice el dictamen pericial aportado por la demandada, no significa que el proyectado, baldosa de piedra, no sea una solución mejor que el ejecutado, lo que por otro lado parece obvio, y por ello el recurso debe ser estimado, condenando a la demandada a la correcta ejecución de esta partida.

2.6.3 B).- Pendiente deficiente en terrazas. No se aportan por la actora mediciones de las pendientes de las terrazas o cualquier otro ensayo en tal sentido que permita afirmar con certeza que se ejecutaron mal las que estaban proyectadas, por tanto sobre este punto subsisten dudas que deben conducir a desestimar la pretensión.

2.6.3 C).- Ausencia de planeidad en los revestimientos interiores. No se han aportado mediciones que cuantifiquen y concreten este defecto, en el sentido de que la falta de planeidad exceda de la que es tolerable en la calidad de guarnecido y enlucido prevista en el proyecto, conforme al cual se haría "sin maestrear". Por tanto, nuevamente subsisten dudas sobre este punto que deben conducir a que se desestime esta pretensión de la actora.

2.6.3 D).- Inadecuada calidad de los aparatos sanitarios con lo proyectado. Tras contrastar los dos informes periciales, resulta que el modelo que aparece instalado según la documentación gráfica aportada por la propia actora es de calidad similar al previsto en el proyecto y se ajusta mejor al hueco existente, según los datos aportados en el dictamen pericial de la demandada. Por tanto por similares razones a la ya expuestas en el apartado 2.6.2 A) no procede estimar el recurso en este punto.

2.6.3 E).- Mala calidad de la solería de mármol. La mera aportación de dos fotografías con respecto a un edificio de las dimensiones del que nos ocupa no es suficiente para acreditar la mala calidad de la solería. Nuevamente adolece la demanda en este punto de falta de mediciones, análisis y, en general, concreción y cuantificación suficiente que impiden afirmar con certeza que el mármol no se corresponde con la calidad proyectada.

2.6.3 F).- Aislamiento acústico insuficiente entre viviendas. La crítica que en el dictamen pericial aportado por la demandada se hace al informe técnico de aislamiento acústico aportado por la actora con su demanda está suficientemente razonada y arroja como mínimo dudas bastantes para desestimar la pretensión de la actora. Debe tenerse en cuenta que de los cinco ensayos realizados en por el técnico contratado por la demandada solo uno arrojó un resultado no satisfactorio, y no por un resultado excesivamente elevado, puesto que el nivel exigido era de 45 dBA mientras que el actual era de 40 dBA. Por tanto dicho informe no puede considerarse concluyente, y debe entenderse suficientemente desvirtuado por los reparos que se contienen en el informe pericial de la demandada sobre la falta de homologación del técnico y lo inadecuado del procedimiento utilizado en relación con los parámetros aplicados.

2.6.3 H) y 2.6.3 J).- Acristalamiento de espesor insuficiente y ausencia de maleteros en los armarios empotrados. Las contradicciones en la documentación técnica del proyecto, con independencia de las reglas que el mismo contenga para la superación de contradicciones a los efectos internos de quienes han intervenido en el proceso constructivo, no pueden redundar en ningún caso en perjuicio de los consumidores adquirentes de las viviendas. En caso de duda o de confusión, tendrán siempre derecho a elegir la opción que más les favorece, debiendo darse por reproducidas en este apartado las razones que se dieron en el fundamento precedente para confirmar lo resuelto por la sentencia apelada con respecto al apartado 2.6.3 A). Por tanto la demandada deberá instalar acristalamiento de 6 mm. y maleteros en los armarios empotrados.

2.6.3 I).- Calorifugado insuficiente de las tuberías. Puesto que ya antes se ha considerado correcto la instalación de la tabiquería, las razones por las que el perito de la demandada justifica que las tuberías de agua caliente no se hayan introducido en una regola ni estén cubiertas por la coquilla en su recorrido vertical parecen suficientes desde el punto de vista técnico para justificar estos extremos. Por lo demás no se ha probado de forma concluyente que ello conlleve una pérdida de calor significativa o relevante, ni que cause ningún otro perjuicio a los adquirentes de las viviendas. El motivo debe ser por tanto desestimado.

2.7.1 A).- Fisuras en las pérgolas de hormigón visto. En la fotografía nº 20 del informe aportado por la actora no se observan fisuras que dejen al descubierto la presencia de oxidación de las armaduras. Ante la falta de otros datos concluyentes, las manifestaciones del perito deben entenderse desvirtuadas por las del dictamen aportado por la demandada en cuanto niega la existencia de los defectos denunciados por la actora.

2.7.1 D).- Fisuras en el revestimiento de castilletes. Tales fisuras no son negadas por el dictamen pericial de la parte actora y, en consecuencia, deberán ser reparadas puesto que no existe razón alguna para que, conforme a las normas de buena construcción, no se hayan empleado materiales que, correctamente empleados, resistan adecuadamente los fenómenos de retracción o térmicos.

2.7.1 G).- Cerramiento de jardines privativos mal solucionados. En la fotografía aportada por la actora se observan claramente manchas de óxido en el mármol que se encuentra debajo del cerramiento. Su causa no puede ser otra que la oxidación del mismo. Este hecho no es negado por el perito de la demandada, que se limita a imputar este hecho a una falta de mantenimiento. Si la chapa está correctamente galvanizada parece lógico concluir que debe ser resistente a la oxidación. No parece razonable que en un periodo de cómo máximo tres años haya perdido esa resistencia aún cuando no hubiese sido objeto de mantenimiento por la actora. En cuanto al espesor, no se especifica por la demandada cuál deba ser este, ni está suficientemente acreditado que el utilizado haya creado problemas más allá de la oxidación. Por tanto debe condenarse simplemente a la demandada que reponga el cerramiento por otro similar correctamente galvanizado y resistente a la oxidación.

2.7.2 A).- Mala ejecución de cabinas de ascensores. En la demanda no se identifican los ascensores que plantean este problema. Se aporta una sola foto, que además de ser insuficiente para hablar de una patología generalizada, no se aprecia con claridad el descuadre, ni que en cualquier caso la deficiencia no pueda ser arreglada por el servicio de mantenimiento del ascensor. La pretensión no puede ser estimada.

2.7.2 D).- Inadecuada ejecución de la puerta basculante de acceso al garaje. No existen pruebas de que la puerta basculante constituya un peligro para los viandantes. Las explicaciones a este respecto del dictamen pericial aportado por la demandada son convincentes y suficientes para desestimar esta pretensión.

2.7.3 B).- Defectuosa colocación de las bañeras. El perito de la parte demandada niega la existencia de filtraciones de agua por las bañeras, así como rotura de azulejos en el faldón de las mismas. La cuestión es por tanto como mínimo dudosa. Por otro lado la causa que apunta, no haberse recibido la bañera sobre cama de arena, lo hace como mera hipótesis, sin que afirme haber realizado prueba alguna para comprobar este extremo. Por tanto, sobre este vicio concurren dudas más que suficientes para desestimar la pretensión de la actora.

2.7.3 E) y F).- Humedades en el techo de los áticos y humedades en el cerramiento de la vivienda. Estas deficiencias son rotundamente negadas por el dictamen pericial aportado por la parte demandada. La actora por su parte ni cuantifica ni concreta las presuntas viviendas afectadas, ni aporta datos para la localización de los defectos. Todo ello determina que subsistan en esta materia dudas que conforme al artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impiden que se estime la pretensión.

2.7.3 G).- Defectos en la ejecución de la solería interior de las viviendas. Por similares razones a los apartados anteriores esta pretensión debe ser igualmente desestimada, dado que el dictamen pericial de la demandada no aprecia tales defectos de la solería y el informe de la parte actora no aporta datos concretos que permitan individualizar y localizar los defectos en la solería que denuncia.

Séptimo.- Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1987 la jurisprudencia abunda en la idea de separar el concepto de ruina funcional de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él a aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o lo hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como a aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes, configuren una violación del contrato o incidan en la habitabilidad del edificio, siendo claro exponente de la citada doctrina, las sentencias de 17 febrero y 16 junio 1984, entre otras, que aluden, a su vez, a las de 20 noviembre 1959, 7 junio 1966, 5 febrero 1972, 14 mayo 1973, 10 diciembre 1976, 16 diciembre 1977, 3 octubre 1979, 21 abril 1981, 8 febrero 1982 y 9 mayo y 30 septiembre 1983. En el mismo sentido puede citarse la más reciente de 15 de octubre de 2003 , conforme a la cual merecen la consideración de vicios ruinógenos además de las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que destaca el valor físico de la solidez, los casos de la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos supuestos en que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y por consiguiente afecta al factor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción, debiendo apreciarse en definitiva la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad. En el caso de autos puede que alguno de los defectos a cuya reparación se condena no encaje aisladamente en el concepto de ruina funcional. Pero la valoración de este concepto no se puede hacer valorando uno por uno los vicios, sino mediante la apreciación conjunta de todos los que inciden en un mismo edificio, y en el caso de autos esta valoración conjunta, dada la cuantía y entidad que alcanza la suma de las deficiencias denunciadas, ha de llevar a la conclusión de que los vicios que presenta el edificio exceden claramente de las imperfecciones que pueden considerarse como tolerables o corrientes, e inciden de forma grave en la utilidad y uso normal de las viviendas, por lo que debe entenderse afectada su habitabilidad y apreciarse la existencia de ruina funcional.

Por otro lado, como ya se ha indicado antes, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente la compatibilidad del ejercicio de las acciones del artículo 1.591 del Código Civil con las derivadas del artículo 1.101 de dicho texto legal para exigir responsabilidad contractual para exigir al promotor que ha cumplido defectuosamente la prestación a que se comprometió, respondiendo en este procedimiento el mismo en su doble calidad de responsable de los técnicos y constructora al haberlos contratado, y de vendedor de las viviendas afectadas. Por tanto en el caso de que alguno de los defectos denunciados no pudiera encajarse en el concepto de vicio ruinógeno, seguiría siendo responsable la promotora al constituir en todo caso un incumplimiento del contrato que firmó con los copropietarios que forman la entidad demandante.

Octavo.- Como señala la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 , el artículo 1.591 del Código Civil , como actividades reparadoras de los vicios ruinógenos sobre la base de la responsabilidad legal que establece, autoriza al reclamante a pedir bien la subsanación y reparación in natura, bien el reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo, o bien, finalmente, que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de Propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias de consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas del inmueble afectadas por la situación de ruina que se denuncia. No existiendo inconveniente alguno en que se opte por una solución para un conjunto de vicios, mientras que para otros se elija una opción distinta. Igualmente y al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , la actora puede optar por exigir el cumplimiento de la obligación que asumió el promotor o, por el contrario, o el cumplimiento por equivalencia consistente en la indemnización de daños y perjuicios.

En el caso de autos la entidad actora ha solicitado la subsanación y reparación in natura para todos los defectos que denunciaba, salvo para la reparación del sistema de telecomunicaciones, para el que ha solicitado la fijación de una indemnización pecuniaria puesto que en este caso prefiere realizar la reparación por su cuenta, lo que conforme a la jurisprudencia citada es perfectamente legítimo. Por tanto, habiendo acreditado mediante el presupuesto aportado con la demanda el importe que conlleva la reparación y subsanación de los defectos denunciados y no siendo discutidos los mismos por la parte demandada, procede condenarla a abonar la cantidad de 36.058,87 €, tal y como pide la actora en su demanda, estimando su recurso en este punto.

Noveno.- Procede desestimar por el contrario el último de los motivos del recurso de la parte actora, puesto que el hecho de que la sentencia precise que "para la ejecución de las obras, la parte actora deberá facilitar todos los medios precisos para que el condenado pueda realizarla dentro del plazo concedido sin obstaculizarlas", es una consecuencia lógica de que la demandada y sus empleados deban realizar las obras en un edificio que es propiedad de la actora, por lo que para acceder al mismo y poder realizar las obras necesitaran contar con la colaboración y permisos necesarios. En cuanto a la condena al pago los daños y perjuicios que en su caso se deriven de la necesidad de desalojo para ejecutar las obras, no puede ser estimada por cuanto que no cabe pronunciar una condena de futuro por daños o perjuicios eventuales o inciertos, que además no se cuantifican, por lo que dicha condena además contravendría lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello sin perjuicio de que de producirse realmente esos perjuicios, se cuantifiquen y reclamen a la demandada en otro procedimiento declarativo.

Décimo.- Las precedentes consideraciones han de conducir a estimar en parte los recursos interpuestos y a revocar parcialmente la resolución apelada, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada a la vista de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que prospere en todo o en parte la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos interpuestos por la Procuradora Doña Remedios Soto Pardo, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 de El Puerto de Santa María, y por el Procurador Don Pablo Silva Bravo, en nombre y representación de VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A., contra la sentencia dictada el día 23 de mayo de 2005 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, modificándola con respecto a los siguientes apartados del informe pericial de la actora:

Apartado 2.5.1.- Se condena a la demandada a instalar itinerarios peatonales pavimentados desde la puerta de entrada al recinto de la piscina, al vaso y aseos de la misma, sustituyendo las losas por un pavimento antideslizante y reparando el acerado perimetral. Se mantiene la obligación de instalar un lavabo adaptado a minusválidos y se deja sin efecto la obligación de corregir los desniveles en el área del césped.

Apartado 2.5.2 G).- Se condena a la demandada a adaptar las cabinas de ascensores a uso de los minusválidos, instalando pasamanos y colocando la botonera a la altura reglamentaria.

Apartado 2.5.2 H).- Se condena a la demandada a que suprima el bocel de las escaleras de evacuación del garaje, de modo que queden el número de salidas de evacuación de emergencia mínimo que exige la normativa completamente adaptadas a la misma.

Apartado 2.6.2 D).- Se condena a la demandada a que lleve a cabo el solado con baldosas de 40 x 40 de piedra artificial de los vestíbulos de los ascensores en planta sótano.

Apartado 2.6.3 H).- Se condena a la demandada a que lleve a cabo el acristalamiento con luna pulida flotada incolora a 6 mm.

Apartado 2.6.3 J).- Se condena a la demandada a que coloque maleteros en los frentes de armario empotrados.

Apartado 2.7.1 D).- Se condena a la demandada a que repare las fisuras existentes en el revestimiento de los paramentos exteriores de los castilletes.

Apartado 2.7.1 G).- Se condena a la demandada la sustitución del cerramiento de los jardines por otro que esté correctamente galvanizado y presente la adecuada resistencia a la oxidación.

Apartado 2.6.3 G).- Se condena a la demandada a que abone por este apartado la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CENTS (36.058,87 €).

Se mantienen los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior.

No ha lugar a realizar especial imposición de las costas procesales de esta alzada, debiendo cada parte sufragar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.