Sentencia Civil Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 196/2005 de 17 de Febrero de 2005

Encabezamiento

Rollo nº 196/2005

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 17 de febrero de 2005.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de proceso matrimonial nº 742/2003 sobre modificación de medidas adoptadas en procedimiento de divorcio, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla , penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Victor Manuel , mayor de edad y vecino de Tomares (Sevilla), representado por el Procurador Doña María Remedios Domínguez Rodríguez y defendido por el Abogado Doña María José García Sánchez, contra Doña Gema , mayor de edad y vecina de Sevilla, representado por el Procurador Doña Cristina Canduela Tardío y defendido por el Abogado Don Daniel Mariño Ripolles. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 9 de julio de 2004 , impugnando posteriormente la sentencia la parte actora, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA REMEDIOS DOMÍNGUEZ RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DON Victor Manuel, y desestimando la demanda reconvencional formulada por DOÑA Gema representada por el Procurador DÑA CRISTINA CANDUELA TARDÍO, debo acordar y acuerdo haber lugar a la modificación de medidas interesada de conformidad con lo expresamente establecido al respecto en el fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución y todo sin hacer expresa imposición de costas a las partes".

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición y de impugnación de la Sentencia la parte actora, al cual se opuso a su vez la demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal , e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 17 de febrero de 2005 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero.- La parte demandada recurre la sentencia alegando, en esencia, que la pensión compensatoria que se establece en la misma del 12,5% de los ingresos netos del actor es notoriamente insuficiente y excede de lo que es razonable reducir por la mayoría de edad de los hijos y pidiendo que se fije en el 50% de los ingresos o, subsidiariamente, en una cantidad que oscile entre el 25% y el 50% de dichos ingresos, solicitando igualmente que la cantidad de 12.000 pesetas que ha de abonar en concepto de compensación por utilizar el actor la vivienda destinada al veraneo familiar se actualiza conforme al IPC desde la fecha de separación.

Por su parte el actor impugna la Sentencia alegando , en esencia, la improcedencia de fijar cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria ya que la misma no fue establecida en las Sentencias de separación y divorcio, sino solo una para contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, las cuales ya no existen dada la independencia económica de los hijos comunes del matrimonio; insiste por otro lado en la procedencia de eliminar la cantidad de 12.000 pesetas anuales en compensación a la atribución al marido del apartamento que el matrimonio utilizaba para el veraneo , al ser injusta y discriminatoria tal medida en tanto en cuanto tal atribución quedó ya compensada con la atribución a la esposa de la vivienda familiar que actualmente no está justificada por la existencia de hijos menores del matrimonio.

Segundo.- La petición de la extinción de la pensión compensatoria no puede ser atendida en tanto en cuanto si bien es cierto que la Sentencia de 24 de octubre de 1994 que acordaba la separación utiliza una terminología confusa y poco clara, de su tenor literal puede razonablemente deducirse que quiso establecer con cargo al actor en el presente litigio tanto una obligación de alimentos con respecto a los hijos del matrimonio como la obligación de pagar una pensión compensatoria, si bien utilizó para ello una técnica jurídicamente incorrecta consistente en ratificar el auto de medidas provisionales donde lógicamente no se podía hablar de pensión de alimentos y compensatoria, sino solo de contribución a las cargas del matrimonio que todavía subsistía, lo que por otra parte ha producido el resultado de estar mezclados ambos conceptos en una sola cantidad indivisa. Sin embargo en el texto de la Sentencia se hace alusión no solo a los preceptos que regulan la pensión de alimentos para los hijos, sino también a los que regulan la pensión compensatoria y a los criterios para fijar la misma. Por otro lado el propio actor lo interpretó así en su día, puesto que consta documentalmente en autos que a efectos tributarios defendió con argumentos similares a los expuestos el estar pagando tanto una pensión de alimentos como una pensión compensatoria , si bien unificadas en una sola cantidad y de hecho consta igualmente documentalmente que en la demanda de modificación de medidas presentada el día 27 de septiembre de 1999 solicitó que se fijase en lugar de la cantidad única que estaba pagando una cantidad líquida para alimentos de la única hija que no era independiente económicamente y otra en concepto de pensión compensatoria para la esposa. Por tanto el actor contraviene el principio general del derecho de que nadie puede ir contra sus propios actos cuando pretende ahora negar la existencia de una pensión compensatoria que expresamente ha reconocido antes de este juicio.

Tercero.- Partiendo pues de que a la demandada le fue efectivamente concedida una pensión compensatoria conforme a los artículos 97 y siguientes del Código Civil el problema que se plantea es la delimitación de la misma dentro de la cantidad que globalmente pagaba el actor en ese concepto y en el de alimentos de los hijos, una vez que estos no tienen ya Derecho a dichos alimentos por haber alcanzado la independencia económica, cuestión esta que no se discute en esta alzada. Parece evidente que habiendo desaparecido tres de los cuatro destinatarios de la cantidad que debía pagar el actor, la misma debe de ser reducida, y parece igualmente razonable que a falta de otra clase de delimitación en la Sentencia que estableció dicha cantidad deba entenderse distribuida en partes iguales con respecto a las personas a la que iba destinada. El hecho de que el actor , en algún momento, haya entendido a efectos tributarios que la cantidad ha de distribuirse a partes iguales entre la esposa y el conjunto de los hijos, no es vinculante puesto que carecía de facultades para determinar lo que debía a los hijos. De hecho ni siquiera en la citada demanda presentada el día 27 de septiembre de 1999 pedía tal distribución, sino su fijación por el juzgado. Finalmente tampoco puede acogerse frente a la distribución igualitaria que realiza el Juzgado a quo el argumento de que la disminución de los destinatarios no supone una disminución en igual medida de los gastos en la medida en que hay gastos correspondientes a servicios que se mantienen prácticamente igual con independencia del número de personas, puesto que si tal argumento podría ser tomado en consideración cuando se trata estrictamente de una pensión de alimentos, no procede cuando hablamos de una pensión compensatoria destinada a compensar el desequilibrio económico entre los cónyuges, de modo que lo que se pretende en la Sentencia apelada no es determinar cuales son las necesidades subsistentes en la actualidad , sino que porcentaje de la cantidad global concedida desde un primer momento pretendió destinarse a la esposa como pensión compensatoria y, como ya se ha dicho, la única solución razonable ante las dudas que plantea la Sentencia de separación es entender que se destinó a este concepto una cuarta parte de dicha cantidad.

Cuarto.- Tampoco procede acceder a modificación alguna con respecto a la cantidad que debe pagar el actor a la demandada de 12.000 pesetas , cantidad atípica en tanto en cuanto no es ni pensión compensatoria ni pensión de alimentos , sino "compensación" por la atribución al actor del "uso del apartamento de Matalascañas" y "para el veraneo" de la demandada, y además provisional puesto que lógicamente dejará de tener sentido cuando se liquide la sociedad de gananciales y así expresamente lo dice la Sentencia de separación, en tanto en cuanto ratifica dicho auto "sin perjuicio de la liquidación del régimen económico matrimonial si procediere". Por tanto el acabar con el abono de esa cantidad está en manos del actor promoviendo la liquidación de la sociedad de gananciales, proceso en el que se distribuirán entre los cónyuges los bienes de la misma y cuya finalización pondrá fin al pago de dicha cantidad. El argumento de que los hijos ya no necesitan la vivienda familiar y tienen independencia económica no supone una alteración sustancial de circunstancias que permita eliminar esa atípica medida en tanto en cuanto se establecía claramente para el veraneo de la esposa. Finalmente tampoco procede actualizar conforme al IPC dicha cantidad al no estar ello expresamente previsto en la Sentencia que la establecía.

Quinto.- Las precedentes consideraciones han de conducir a desestimar los recursos interpuestos y a confirmar la Sentencia apelada, imponiendo las costas procesales de esta alzada correspondientes a cada recurso a la parte que lo ha interpuesto por aplicación del criterio objetivo del vencimiento que establece de forma imperativa el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal para el caso de que no prospere la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos interpuestos por las Procuradoras Doña María Remedios Domínguez Rodríguez, en nombre y representación de Don Victor Manuel, y Doña Cristina Canduela Tardío, en nombre y representación de Doña Gema , contra la Sentencia dictada el día 9 de julio de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada del juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo, doy fe.