Sentencia Civil Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 5205/2005 de 01 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Rollo nº 5205/2005

S E N T E N C I A

Ilmos. Sres.:

Don Juan Márquez Romero

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla a 1 de marzo de 2006.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de proceso matrimonial nº 1510/2004 sobre separación, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Doña Trinidad , representada por el Procurador Doña Noemí Hernández Martínez y defendida por el Abogado Don Rosendo Vázquez González, contra Don Gerardo , mayor de edad y vecino de Coría del Río (Sevilla), representado por el Procurador Doña Natalia Martínez Maestre y defendido por el Abogado Don Juan Sánchez González, siendo igualmente parte el Ministerio Fiscal. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 7 de abril de 2005, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva, rectificada por auto de 19 de abril de 2005, dice literalmente: "Que, estimando en parte la demanda de separación promovida por el Procurador de los Tribunales NOEMÍ HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª Trinidad contra D. Gerardo , representado por el Procurador NATALIA MARTÍNEZ MAESTRE, debo declarar y declaro la separación del matrimonio que ambos contrajeron, declarando asimismo como medida inherente a tal la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera se los cónyuges se hubiesen otrogado, adoptando las siguientes medidas: PRIMERA: La hija menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos progenitores el ejercicio de la patrima potestad; estableciéndose del padre un régimen de visitas libre, en atención a la edad, debiéndose siempre respetar la voluntad de ésta. SEGUNDA: Se fija en 420 Euros mensuales la cantidad que el padre deberá satisfacer como alimentos a la hija. Dicha suma será hecha efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe, actualizada anualmente de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística. TERCERA: Se asigna el uso del domicilio que fue familiar a la esposa, así como el ajuar doméstico y el Apartamento sito en la URBANIZACIÓN000 " EDIFICIO000 " Departamento nº NUM000 apartamento marcado con elnº NUM001 en Chiclana de la Frontera (Cádiz), pudiendo el esposo, si no lo hubiere hecho ya, retirar de una sóla vez sus ropas y enseres de uso personal. CUARTA: Se fija en concepto de pensión compensatoria a abonar por el Sr. Gerardo a la Sña Trinidad la suma de 1200 Euros mensuales, suma que hará efectiva el Sr. Gerardo dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta que alefecto se designe y que se actualiza anualmente al 1º de Enero de forma automática y sin necesidad de previo requerimiento de conformidad con el índice del precio de consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística. Todo ello sin expresa condena en costas".

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora y del Ministerio Fiscal, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 1 de marzo de 2006 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero.- La parte demandada recurre la sentencia al considerar que ha acreditado que sus ingresos han disminuido como consecuencia de la diabetes que padece por lo que solicita la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 250 €; por similares razones y por el hecho de que la esposa ha venido desempeñando diferentes actividades laborales durante el matrimonio, solicitando por tanto su supresión o su reducción a la cantidad de 200 €; impugna que deba para la mitad del IBI de la vivienda familiar cuyo uso se asigna a la demandada y que se atribula el uso del piso de la playa, sito en Chiclana, los meses impares a la esposa y los meses pares al esposo.

Segundo.- Tras un renovado examen de la prueba practicada no puede considerarse probado con certeza que la diabetes mellitus que padece el demandado apelante haya tenido como consecuencia la disminución de sus ingresos. Del informe médico aportado a los autos, ratificado por testifical, no resulta una imposibilidad absoluta de que el actor pueda seguir realizando con normalidad sus diversas actividades laborales y de hecho no parece que los padecimientos derivados de la diabetes puedan ser suficientes para considerarle total o parcialmente incapacitado desde el punto de vista laboral. Lo que resulta de la prueba practicada es que la enfermedad precisa una alimentación regular, la administración de la medicación necesaria y una vida ordenada que no se ha probado que sea incompatible con las actividades laborales del demandado. Por otro lado tampoco existen pruebas objetivas e imparciales de las que pueda deducirse una disminución relevante de los ingresos del actor a partir de una determinada fecha. En este sentido la prueba fundamental que aporta el actor son sus declaraciones de IRPF, declaraciones que elabora el propio demandado y cuya veracidad no puede entenderse garantizada por el mero hecho de ir dirigidas a un organismo oficial, por lo que no puede afirmarse como hecho cierto que las mismas se ajusten a la realidad. Finalmente en orden a la pensión de alimentos, ha de resaltarse que el propio demandado ofrece en la contestación a la demanda la cantidad de 400 €, es decir solo 20 € menos de los que establece la sentencia, por lo que el actor contraviene sus propios actos cuando en el recurso pretende reducir dicha pensión a la cantidad de 250 €.

Tercero.- En cuanto a la pensión compensatoria, además de dar por reproducidas las anteriores consideraciones en orden a la falta de pruebas concluyentes sobre la real disminución de ingresos del actor, debe añadirse que tampoco puede estimarse probado que la actora haya desempeñado actividad laboral alguna durante el matrimonio de la que haya obtenido ingresos relevantes a los efectos del presente procedimiento. De hecho el único patrimonio que se le conoce es la vivienda utilizada como domicilio familiar y adquirida en el año 1986 por importe de un millón quinientas setenta y cinco mil pesetas, lo que de ninguna manera es un indicio claro o contundente de que haya disfrutado de ingresos propios regulares durante su relación con el demandado que se remonta aproximadamente al año 1984. Más bien al contrario los indicios apuntan a que se dedicó al cuidado del hogar familiar y de la hija común, y que dada la edad que tiene, actualmente 56 años, y su falta de experiencia laboral y titulación profesional, carece de expectativas razonables de conseguir un trabajo que le proporcione ingresos para atender a su propia subsistencia. En definitiva, concurren todos los requisitos exigidos en el artículo 97 del Código Civil para que proceda el otorgamiento de una pensión compensatoria, en cuanto que indudablemente la separación matrimonial provoca un desequilibrio económico de la actora en relación con la posición del demandado, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio. Por lo demás teniendo en cuenta los factores ya reseñados y las propias cantidades que el demandado había venido entregando en el tiempo entre que se produjo la separación de hecho y se presentó la demanda para legalizar dicha situación, ante la falta de prueba sobre la disminución de ingresos del demandado a que ya se ha hecho referencia, ha de estimarse ajustada a derecho la cifra establecida en la sentencia apelada.

Cuarto.- Los bienes que integran la sociedad de gananciales pertenecen en copropiedad a ambos cónyuges y por tanto en principio, mientras que se liquida dicha sociedad, ambos deben de poder tener la posibilidad de utilizar los mismos de forma razonable, mientras que no concurran circunstancias especiales que aconsejen lo contrario. En este sentido el artículo 96 del Código Civil introduce por razones obvias una regulación especial para el uso de la vivienda familiar. Pero tal regulación no es extensible a otros inmuebles que pudieran tener los cónyuges. Tampoco se han probado que en la hija del matrimonio, nacida en el año 1987, concurran razones especiales que aconsejen para la protección de sus intereses que en el periodo transitorio hasta la total liquidación de la sociedad se le otorgue durante todo el año el uso exclusivo de un apartamento en la playa al progenitor bajo cuya custodia queda. La plena disponibilidad de un apartamento de vacaciones para el hijo del matrimonio no constituye un interés tan relevante que permita suprimir los derechos que pueda ostentar el progenitor que no tiene su custodia. En definitiva, en este punto debe otorgarse la razón al recurrente, sustituyendo la medida adoptada en la sentencia con respecto al citado apartamento por la que propone el recurrente mientras que no se liquide la sociedad de gananciales.

También debe estimarse el recurso en lo relativo a la obligación de pagar la mitad del IBI de la vivienda familiar, puesto que siendo la misma privativa de la actora, no existe motivo alguno para obligar al demandado a pagar la mitad de un impuesto que grava la misma. Este pronunciamiento aparece en el fundamento tercero de la sentencia y aunque luego no tiene reflejo en el fallo, tal y como quedó definitivamente redactado por auto de 19 de abril de 2005, ello se debe sin duda alguna a una omisión involuntaria, siendo conveniente en todo caso aclarar esta cuestión que plantea el apelante en su recurso en virtud del contenido de ese fundamento tercero.

Quinto.- Las precedentes consideraciones han de conducir a estimar en parte el recurso interpuesto y a revocar parcialmente la resolución apelada, sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada a la vista de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que prospere la apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Natalia Martínez Maestre, en nombre y representación de Don Gerardo , contra la sentencia dictada el día 7 de abril de 2005 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el solo sentido de dejar sin efecto la obligación del apelante de pagar la mitad del IBI de la vivienda que fue el domicilio familiar y de atribuir el uso del piso de la playa, sito en Chiclana, los meses impares a la esposa y los meses pares al esposo en tanto no se liquide definitivamente la sociedad de gananciales, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.