Sentencia Civil 298/2023 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 335/2023 de 21 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Interpone recurso la representación procesal de la entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2023, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Soria, que estima la demanda interpuesta de contrario por D. Samuel, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, fundamentando su recurso en los siguientes motivos:

Primero: Validez de la cláusula de la comisión de apertura.

Segundo: Carencia sobrevenida de objeto respecto de la cláusula de vencimiento anticipado.

Tercero: Del incumplimiento de la carga de la prueba.

Cuarto: Las costas de la primara instancia han de imponerse al demandante ex art. 394 LECivil.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en varias ocasiones en relación a las mismas cuestiones que ahora son objeto de recurso y lógicamente seguiremos el mismo criterio en este caso, al no constar nueva jurisprudencia que nos obligue a cambiarlo ( Sentencias de esta Sala de 13 y 20 de enero, 10 de febrero, 29 de junio 21 de septiembre, 19 de octubre de 2020, 1 y 15 de febrero y 29 de marzo, 10 de mayo, 9 de julio, 19 de octubre y 8 de noviembre de 2021, 10 de enero, 14 de marzo y 14 de septiembre de 2022, de 10 de julio de 2023 acogiendo la nueva jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, entre otras muchas).

SEGUNDO.- En relación al primero de los motivos del recurso, debemos recordar que esta Tribunal inicialmente venía manteniendo que la cláusula que fijaba una comisión de apertura, o subrogación, era abusiva, y por tanto, nula ( Sentencias de 11 de abril, y 22 y 29 de octubre de 2018, entre otras).

No obstante, tras el dictado por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de sus sentencias de 23 de enero de 2019 en las que consideraba que la comisión de apertura (o subrogación) no es ajena al precio del préstamo y por ello no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, el cual considera superado o cumplido, la Sala se cambió el anterior criterio y acogió el del Tribunal Supremo citado.

Sin embargo, con fecha 16 de julio de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia cuyo tenor hizo que esta Sala volviera a asumir el inicial criterio antes expuesto.

Así, entre otras muchas, esta Audiencia se ha pronunciado sobre esta cuestión acogiendo la jurisprudencia del TJUE, y concretamente en nuestro Rollo de apelación nº 59/21, Sentencia de 8 de marzo de 2021 (Ponente Sr. Sánchez Siscart), cuyos argumentos se reproducirán a continuación.

TERCERO.- La cláusula 4ª del contrato, relativa a la comisión de apertura, dispone que la Caja de Ahorros percibirá una comisión de apertura del cero como cuarenta por ciento sobre el principal del préstamo, a pagar por una sola vez al formalizarse la presente escritura, mediante ingreso en cuenta del prestatario, habiendo abonado el demandado en tal concepto la suma de 1702,50 €.

Al respecto, la S.T.J.U.E. de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ), en su apartado 64 señala la necesidad de precisar el alcance exacto de los conceptos de «objeto principal» y de «precio», en el sentido del artículo 4, apartado 2 , de la Directiva 93/13, que no puede establecerse mediante el concepto de «coste total del crédito para el consumidor», en el sentido del artículo 3, letra g) , de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En el apartado 65 añade: "Además, del tenor del artículo 4, apartado 2 , de la Directiva 93/13 resulta que la segunda categoría de cláusulas cuyo eventual carácter abusivo queda excluido de la apreciación tiene un alcance reducido, ya que solo abarca la adecuación entre el precio o la retribución previstos y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, exclusión que se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar el control de dicha adecuación. Por tanto, las cláusulas relativas a la contrapartida adeudada por el consumidor al prestamista o las que tengan incidencia en el precio efectivo que debe pagar a este último el consumidor no pertenecen, en principio, a esa segunda categoría de cláusulas, salvo en lo referente a si el importe de la contrapartida o del precio, tal como esté estipulado en el contrato, se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 (TJCE 2019, 224) , EU:C:2019:820 , apartados 34 y 35, y jurisprudencia citada).

Por ello concluye que, "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de éste" (apartado 71).

En el apartado 79 expone que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

Habida cuenta de que el precio del préstamo son los intereses del capital, difícilmente podrá entender el consumidor que esa comisión forma parte del precio, cuando se califica de "comisión" y se aparta conceptualmente, incluso físicamente, de la cláusula principal sobre la que recae la atención del prestatario.

De forma tal que en una negociación leal y equilibrada entre oferente-profesional y adherente-consumidor, se puede concluir que razonablemente este no aceptaría esa cláusula en el marco de una negociación individual. Este es el análisis que corresponde llevar a cabo al juez nacional, al que corresponde comprobar (según establece el apartado 74) si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17 , EU: C: 2019:820 , apartado 50).

Lo que permite retornar al criterio inicialmente mantenido por esta Sala, entre otras por la SAP 10 de octubre de 2017 (Ponente Sr. Rodríguez Greciano), en la que expusimos:

La existencia de una regulación específica sobre la denominada "comisión de apertura" no impide que la misma suponga eludir la exigencia legal que obedezca a un servicio efectivo prestado al cliente, ni tampoco evitar la protección que al consumidor otorga la normativa propia en materia de consumo. En este punto, con carácter general, el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 noviembre 2007, reproduciendo el contenido del apartado 1 del artículo 10 bis, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , vigente en la fecha de celebración del contrato, establece que "Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el Cc como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero. Aunque en el recurso de apelación se menciona que dicho gasto responde un servicio efectivo y real al cliente, no justifica qué tipo de gastos origina a la entidad bancaria la concesión del préstamo. Y si como gasto es ya difícil de entender, del mismo modo se hace difícil comprender por qué debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

Ciertamente la actual L.G.D.C.U. en su art. 87.5 , reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva, con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da, como en el presente supuesto, incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar, máxime cuando dicha comisión, como en el presente supuesto, se fija en un tanto por ciento del principal.

De forma y concluyendo, como sea que dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe mantenerse su declaración de nulidad, volviendo al criterio original de esta sección, confirmando en este aspecto la sentencia de instancia".

Y aplicando lo anterior al caso de autos, comprobamos que la sentencia de instancia, lejos de realizar una aplicación automática e inmotivada de la anterior Sentencia del TJUE, ha analizado la cláusula en cuestión, concluyendo que la misma es abusiva y por lo tanto nula, por falta de justificación de los gastos que la motivan, en una argumentación que hacemos nuestra.

En definitiva, ante la falta de acreditación de que la cláusula que establece una comisión de apertura en este caso corresponda a un servicio o gasto concreto del Banco, pues se limita a establecer una comisión por la que la parte actora satisfizo la suma de 1702,50 €, sin mayor justificación, cabe razonar que el consumidor prestatario no estuvo en condiciones de entender las consecuencias económicas derivadas de dicha cláusula ni tampoco la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida por el pago de la comisión de apertura. De ello se desprende que, en el supuesto examinado, la referida cláusula no supera el control de transparencia, de conformidad con los parámetros señalados en los parágrafos 50, 51 y 59 de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y los criterios fijados por la STS 816/23, de 29 de mayo, y en consecuencia, esta concreta comisión de apertura no supera el control de abusividad, por lo que resulta nula de pleno derecho (Vid. SAP Murcia nº 592/2023, de 8 de junio, que resuelve un supuesto similar).

Por lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso se refiere a la carencia sobrevenida de objeto respeto de la acción relativa a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, puesto que, en síntesis, considera la apelante que resulta de aplicación la Ley 5/19 de 5 de marzo, y por tanto no cabe su declaración de nulidad, porque dicha Ley establece que tal cláusula no sería de aplicación.

Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente sobre esta misma cuestión, en nuestra Sentencia de 29 de junio de 2020 (Ponente Sr. Sánchez Siscart), citada en el recurso: "En relación con la cláusula de vencimiento anticipado (cláusula 10ª) por falta de pago el día de su vencimiento de una mensualidad de intereses o de las cantidades señaladas para amortización, solicita la entidad recurrente se declare no haber lugar a declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, o en su defecto, se debería apreciar la carencia sobrevenida de objeto por la entrada en vigor de la LRCI 5/2019, al entender que la cláusula inicialmente redactada no puede ser objeto de análisis por la Sala, por cuanto ha venido a ser sustituida ex lege por el art. 24 de la citada Ley.

El motivo debe ser desestimado.

La nueva regulación legal no impide que se declare la nulidad de la cláusula, sin perjuicio de que la nueva norma se aplique en sede de Ejecución Hipotecaria y ello por cuanto nos encontramos en un proceso declarativo instado por los prestatarios en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario. No estamos, por tanto, en el caso de que, habiéndose instado la ejecución por impagos del prestatario, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y desprovista de la misma el contrato, debamos resolver, en procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la posibilidad de seguirse con la ejecución. Y todo ello sin perjuicio de que, como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 , la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento se efectúa "sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley".

Por otro lado, en relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos que la STJUE de 14 marzo 2013 ya abordó la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo" (Aptdo. 73).

En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la ejecución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. La cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago, total o parcial, de una sola cuota, y ya sea de interés o de las cantidades señaladas para amortización. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Ello se reitera en la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 .

Por lo expuesto debemos desestimar el motivo aducido por la entidad financiera demandada y ello, además, con total independencia de si la cláusula ha sido o no aplicada por la entidad demandada. En este sentido, la validez de la cláusula, como hemos dicho, debe analizarse en abstracto. El propio Tribunal Supremo en la citada Sentencia de 23 de diciembre de 2015 examina la cláusula desde esa perspectiva, y concluye que debe declararse su nulidad ".

Y en aplicación de lo anterior al presente motivo, debemos concluir que procede su desestimación.

QUINTO.- Tampoco puedan ser acogidas en esta alzada las alegaciones del apelante, que argumenta que no ha quedado acreditado que se abonase la cantidad fijada en concepto de comisión de apertura. En efecto, a juicio de la Sala, resultan obvios dicho importe y su efectivo pago, incluida su fecha, la misma de otorgamiento de la escritura, tal como resulta de la propia cláusula que la establece, pues en ella se otorga carta de pago, al decir que la comisión se abonará de una sola vez en el momento de formalizarse la escritura, mediante adeudo en la cuenta de la parte prestataria. A ello debe sumarse la ausencia de prueba de que la entidad ahora apelante, a pesar del tiempo transcurrido, haya reclamado nunca su abono a los prestatarios, como sería lo propio si éstos no la hubiesen satisfecho. Finalmente, a la entidad demandada le hubiera resultado muy sencillo aportar el extracto de movimientos de la cuenta asociada al préstamo del entorno de fechas de su concesión, en el que hubiera podido constatarse si la comisión se cargó o no, y sin embargo, no lo ha hecho. Por tanto, dicha falta de aportación hace presumir que el cargo existe.

En consecuencia, el motivo alegado debe decaer

SEXTO.- Por lo que respecta a las costas de la primera instancia, la estimación de la demanda comporta la imposición de las mismas a la parte demanda, en aplicación del art.394 LEC.

Se desestima, por tanto, el motivo invocado.

SÉPTIMO.- La anterior argumentación supone la desestimación del recurso de apelación, lo que determina la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada por aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C .

Del mismo modo, con relación a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, de conformidad con lo prevenido en los números 9 y 10 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre, se deberá acordar su pérdida, dándole el destino legal que proceda, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación